論不動產利用的二元結構

「內容提要」不動產的利用主要有兩種方式：一是設定用益物權，二是設定債權利用權。這兩種方式盡管有相似之處，但仍有本質的區別。由于用益物權與債權利用權具有不同的利益、成本和風險，因此，對不動產利用而言，究竟應采取何種形式，對于當事人至關重要。

「關鍵詞」不動產、用益物權、不動產債權利用權

為取得對他人不動產利用的權利，人們可以采取兩種方法：一是通過設定用益物權的方法，取得對不動產的用益物權；二是通過債權的方法，取得對不動產的債權利用權，如租賃權、借用權等。這就是通常所說的不動產利用的二元體系。對不動產的利用而言，所有的用益物權關系都可以用租賃或類似關系來替代。如何協調對他人不動產的利用關系，不僅涉及到權利人的保護問題，而且也涉及到民法體系的構造問題，因此，實有深入研究的必要。

一

在羅馬法上，物權與債權并沒有嚴格的區分，用益權、地役權、債權等權利都被看成是無體物。直到《德國民法典》明確提出物權、債權的概念之后，物權與債權才完全區分開來，形成了財產權的兩大支柱。但是，隨著社會經濟關系的變化，在現代民法上，物權、債權又逐漸相互滲透、相互融合，出現了所謂的債權物權化與物權債權化的現象，如租賃權的物權化、物權的證券化等。有的學者甚至指出，由于物權和債權相互滲透，兩者的差別日益淡化，區別兩者本已無實質意義。（P183）筆者認為，盡管物權與債權出現了相互滲透、相互融合的現象，但物權與債權畢竟是兩種性質不同的權利，兩者仍有本質上的區別，兩者仍有區分的必要。否則，極不利于民法體系的完整和協調。基于物權與債權的區別，用益物權與債權利用權之間的區別主要在于：第一，二者的性質不同。從性質上講，用益物權屬于物權，而債權利用權有物權化現象，但其仍屬于債權。第二，二者的客體不同。盡管不動產利用的用益物權和債權利用權都是以不動產的使用為目的的，但兩者的客體是不同的。用益物權的客體是不動產本身，表現的是用益物權人對不動產的一種占有關系。而債權利用權的客體并不是不動產本身，而是特定債務人的特定行為。這就表明，在債權利用權中，債權人并不像用益物權人那樣，可以占有支配不動產，并不表現為債權人對不動產的占有關系，而只表現為債權人有權請求債務人交付一定的不動產。只有在債務人交付了不動產之后，債權人才能占有支配該不動產。第三，二者的成立條件不同。用益物權與債權利用權在成立的要求上有所不同，這主要表現為兩個方面：一方面，物權的設立必須公示，必須具有“外在象征”，而物權的公示方法因動產或不動產而有所不同，即動產一般采取交付占有為公示方法，而不動產以登記為公示方法。由于用益物權是以不動產為客體的權利，因此，用益物權的成立須采取登記主義，未經登記的，用益物權不能成立。債權只是在特定當事人之間存在的權利，并不需要具有公示性，因而債權的成立不需要公示。債權利用權盡管涉及到不動產，但因其不是以不動產為客體的，因而，債權利用權的成立也不以登記為條件。關于登記問題，需要特別提及租賃合同的登記。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）第53條的規定，房屋租賃應由出租人和承租人簽訂承租合同，并向房產管理部門登記備案。那么，房屋租賃合同的登記備案發生怎樣的效力呢？對此，理論上有不同的看法，如生效要件說、對抗要件說等。筆者認為，房屋租賃合同的登記只是房屋租賃權的對抗要件，即沒有經過登記的房屋租賃合同仍然是有效的合同，只是不能產生對抗效力。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第44條第2款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續生效的，依照其規定。”根據這一規定，如果法律、行政法規明確規定了辦理批準、登記手續是合同的生效條件，則登記是合同的生效要求。但根據最高人民法院《關于適用若干問題的解釋（一）》第9條的規定，“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力。”從我國目前關于房屋租賃合同的法律規定來看，并沒有要求合同于登記后生效。因此，房屋租賃合同的登記并不是合同的生效條件。但是，如果房屋租賃合同沒有登記，則租賃權不能產生物權的效力即對抗效力，因為未經登記的租賃權不具有公示性，不具備產生對抗效力的條件。另一方面，因用益物權與債權利用權的客體不同，故兩者在成立的要求上也存在差別。這就是說，用益物權只能就現有的不動產而設立，就尚不存在的不動產不能設定用益物權，這是物權客體的特定性的要求。而債權利用權只是一種請求權，因此，在債權利用權成立時，不動產可以不存在。即使在債務人履行債務時，不動產仍不存在也不影響債權利用權的有效成立，而只是導致債務的不能履行問題。第四，效力和權利內容有所不同。盡管用益物權與債權利用權在效力和權利內容方面存在相似之處，但用益物權與債權利用權在效力和權利內容上還是有區別的。在效力問題上，就一般意義上說，用益物權具有排他效力、追及效力、優先效力、物上請求權效力，而債權利用權則不具有這些效力。即使是物權化的租賃權，因其在本質上仍屬于債權，因而，在效力上仍存在一定的差別。例如，在排他效力上，由于租賃權的客體為出租人的特定行為，而不是不動產，因此，在同一不動產上，出租人有權設立兩個以上的租賃權。該兩個以上的租賃合同都可

在我國法上，租賃權屬于債權，但歷來承認租賃權的物權化。最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見》第119條中規定：“私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效。”《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”可見，我國法也遵行了“買賣不破租賃”原則。但是，我國法所規定的“買賣不破租賃”沒有區分動產與不動產，由此可以推斷，動產租賃也可實行“買賣不破租賃”原則。筆者認為，動產租賃不應適用“買賣不破租賃”的原則。這是因為，第一，動產的種類繁多，且價值普遍較低，通過市場交易很容易取得，因此，沒有必要給予動產租賃權以特殊的保護。第二，對動產租賃適用“買賣不破租賃”原則，不利于財產的流通，不利于充分發揮財產的效用，不符合物盡其用的財產利用原則。第三，租賃權的物權化應有一定的邊界，否則不但有違租賃權物權化的初衷，而且會導致法律體系的紊亂，這一邊界應通過其適用的客體體現出來，即租賃權物權化應是指不動產租賃權的物權化。第四，從各國立法來看，立法例上都是對不動產實行租賃權物權化。可見，我國法不區分動產與不動產，籠統地規定租賃權物權化是不適宜的，應當明確不動產租賃權的物權化。

基于對不動產租賃權的不同認識，我國多數學者認為，不動產租賃權屬于債權的范疇，應通過合同法加以規范。但為保護承租人的利益，應賦予不動產租賃權以一定的物權效力，即實行租賃權物權化。但也有學者基于不動產租賃權物權化的趨向，認為不動產租賃權已經具備了物權的性質，應當將其規定為一種用益物權。其理由主要是：在我國經濟生活中，存在著大量的不動產租賃關系，承租人依租賃契約所享有的權利實際上就是物權性質的不動產租賃權。不動產租賃權與土地使用權、地上權、承包經營權、地役權、典權各不相同，根本不可能相互替代，因而，債權有必要在物權立法中規定不動產租賃權，從而提高經濟效率，同時也有利于對承租人的保護和租賃物的利用。（P251-256）

筆者認為，在不動產利用權問題上，如何界定用益物權和債權利用權的范圍，必須考慮如下情況：一是要考慮交易的成本和風險。對不動產的利用應區別其交易成本、風險分擔，合理配置成本與風險的關系。二是要考慮當事人的主觀需要。對于當事人而言，付出不同的成本應當獲取相應的收益。因此，法律上應當給予當事人一定的選擇空間，使當事人根據自己的經濟能力決定以何種成本去獲得收益。三是應當考慮法律文化的因素。一國的法律文化傳統是多年形成的，對整個社會會產生很大的影響。因此，設置不動產利用權的體系不能不考慮法律文化傳統方面的因素。綜合上述考慮，筆者認為，不動產利用權應區別不同情況分別納入物權和債權兩種不同的權利范疇。這是因為，第一，盡管用益物權從整體上較之債權利用權更有利于維護權利人的利益，但也不能就此完全否定債權利用權的合理性。債權在保障財產流通關系、實現資源最優化配置方面，有時有著比用益物權更完備的功能，（P582）而且債權利用權具有較廣泛的私法自由的空間。（P12）因此，不宜將不動產租賃權納入用益物權體系。第二，法律分別將不動產利用權納入物權或債權的范圍，有利于當事人選擇。例如，同樣是對土地的利用，當事人基于自己利益的考慮，可以采取設定用益物權（如土地使用權）的方式，也可以采取設定租賃權的方式，如何選擇全在于當事人的意愿。如果將不動產租賃權規定為用益物權，則當事人只有設定用益物權一種選擇，反而會不利于物的利用。第三，從不動產租賃權與用益物權的關系來看，各國立法上均規定了諸多以不動產的利用為目的的用益物權，且基本上涵蓋了不動產利用的各類情形。如果對租賃權的物權化程度不設限制，使不動產租賃權成為一種用益物權，則難免使一些用益物權無適用的余地，甚至使用益物權更加混亂。例如，就國有土地使用權而言，按照現行法，土地使用權主要是通過出讓的方式取得的。同時，通過租賃也可以取得土地使用權。可見，租賃只是取得土地使用權的一種方式。如果將這種租賃權規定為用益物權，則土地使用權與土地租賃權的關系是無法處理的，而且通過比較低的成本獲得對土地利用的物權，會使出讓土地使用權的適用受到沖擊。

「參考文獻」

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