AAA建筑工程合同訂立及履行過程中的風險防范建設工程合同訂立及履行過程中的風險防范

名目

一、關于建設工程合同..........................................2

（一）建設工程合同的概念和特點.................................2

（二）合同在建設工程中的作用...................................2

（三）建設工程合同的類型.......................................4

（四）建設工程合同的要緊條款...................................5

（五）建設工程合同當事人的權益和義務............................6

（六）建設工程合同簽訂的方式...................................6

（七）訂立建設工程合同時，當事人需要考慮哪些因素？...............6

二、建設工程合同談判的前期預備.................................7

（一）合同談判的特點...........................................7

（二）談判的預備工作...........................................8

三、建設工程合同訂立及履行過程中的風險防范......................12

（一）合同風險來源和分類.......................................12

（二）建筑工程合同風險規避策略.................................14建設工程合同訂立及履行過程中的風險防范

一、關于建設工程合同

（一）建設工程合同的概念和特點

建設工程合同，是指一方依約定完成建設工程，另一方按約定驗收工程并支付酬金的合同。前者稱承包人，后者稱為發包人。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同，屬于承攬合同的專門類型，因此，法律對建設工程合同沒有專門規定的，適用法律對承攬合同的有關規定。

建設工程合同作為承攬合同的專門類型，除具有承攬合同的一樣法律屬性外，還具有以下特點：

1.建設工程合同中完成的工作構成不動產，通常要涉及對土地的利用強制性規范的限制，當事人不得違反規定自行約定，而且施工的承包人必須是經國家認可的具有一定建設資質的法人。

2.建設工程合同屬要式合同，應當以書面方式訂立。

（二）合同在建設工程中的作用

在現代建設工程項目治理中合同治理具有十分重要的地位，已成為與進度治理、質量治理、成本（投資）治理、信息治理等并列的一大治理職能。這是由合同在現代建設工程中的專門的作用決定的。

1.合同確定了工程實施和工程治理的要緊目標，是合同雙方在工程中各種經濟活動的依據。

合同在工程實施前簽訂，它確定了工程所要達到的目標以及和目標有關的所有要緊的和細節的咨詢題。合同確定的工程目標要緊有三個方面：

（1）工期：包括工程的總工期、工程開始、工程終止的具體日期以及工程中的一些要緊活動的連續時刻。它們由合同協議書、總工期打算、雙方一致同意的詳細的進度打算規定。

（2）工程質量、工程規模和范疇：詳細而具體的質量、技術和功能等方面的要求。例如建筑面積、項目要達到的生產能力、建筑材料、設計、施工等質量標準和技術規范等。它們由合同條件、圖紙、規范、工程量表、供應單等定義。

（3）價格：包括工程總價格，各分項工程的單價和總價等。它們由中標函、合同協議書或工程量報價單等定義。這是承包商按合同要求完成工程責任所應得的酬勞。

2.合同一經簽訂，合同雙方結成一定的經濟關系。合同規定了雙方在合同實施過程中的經濟責任、利益和權益。

因此要取得好的經濟效益，不僅要簽訂一個有利的合同，并圓滿地履行合同，還要用索賠愛護自己，幸免或追回缺失。

簽訂合同，則講明雙方互相信任，雙方居于一個統一體中，共同完成項目任務，雙方的總目標是一致的。但從另一個角度上看，合同雙方的利益又是不一致的：承包商的目標是，盡可能多地取得工程利潤，增加收益，降低成本；業主的目標是，以盡可能少的費用完成盡可能多的、質量盡可能高的工程。由于利益的不一致，導致工程過程中的利益沖突，造成在工程實施和治理中雙方行為的不一致、不和諧和矛盾。專門明顯，合同雙方常常都從各自利益動身考慮和分析咨詢題，采納一些策略、手段和措施達到自己的目的。但合同雙方的權益和義務是互為條件的，這一切又必定阻礙和損害對方利益，阻礙工程順利實施。合同是調劑這種關系的要緊手段。它規定了雙方的責任和權益。雙方都能夠利用合同愛護自己的權益，限制和制約對方。因此合同應該體現著雙方經濟責權益關系的平穩。如果不能保持這種均勢，則往往孕育著合同一方的失敗，或整個工程的失敗。

3.合同是工程過程中雙方的最高行為準則。工程過程中的一切活動差不多上為了履行合同，都必須按合同辦事，雙方的行為要緊靠合同來約束，因此，工程治理以合同為核心。

合同一經簽訂，只要合同合法，則成為一個法律文件。雙方按合同內容承擔相應的法律責任，享有相應的法律權益。合同雙方都必須用合同規范自己的行為。如果不能認真履行自己的責任和義務，甚至單方撕毀合同，則必須同意經濟的，甚至法律的處罰。除了專門情形使合同不能實施外，合同當事人即使虧本，甚至破產也不能擺脫這種法律約束力。在市場經濟中企業的形象和信譽是企業的生命，而能否圓滿地履行合同是企業形象和信譽的要緊方面。業主在資格預審和評標時都要考察投標人過去合同的履行情形。

4.業主通過合同分解和托付項目任務，實施對項目過程的操縱。因此一個項目的合同體系反映同時又決定了該項目的治理機制。合同將工程所涉及到的生產、材料和設備供應、運輸、各專業設計和施工的分工協作關系聯系起來，和諧并統一工程各參加者的行為。一個參加單位與工程的關系，它在工程中承擔的角色，它的任務和責任，確實是由與它有關的合同限定的。

5.合同是工程過程中雙方爭吵解決的依據。由于雙方經濟利益的不一致，在工程過程中爭吵是難免的。合同和爭吵有不解之緣。合同爭吵是經濟利益沖突的表現，它常常起因于雙方對合同懂得的不一致、合同實施環境的變化、有一方未履行或未正確地履行合同等。

合同對爭吵的解決有兩個決定性作用：

（l）爭吵的判定以合同作為法律依據，即以合同條文判定爭吵的性質，誰對爭吵負責，應負什么樣的責任等。

（2）爭吵的解決方法和解決程序由合同規定。

（三）建設工程合同的類型

建設工程合同的計價方式有專門多種，不同種類的合同，有不同的應用條件、不同的權益和責任分配、不同的付款方式，同時合同雙方的風險也不同，應依具體情形選擇合同類型。目前，合同的類型要緊有四種。

第一，單價合同。我國的建設工程施工合同要緊是這一類合同。在這種合同中，承包商僅按合同規定承擔報價的風險，即對報價（要緊為單價）的正確性和適宜性承擔責任；而工程量變化的風險由業主承擔。由于風險分配比較合理，能夠習慣大多數工程，能調動承包商和業主雙方的治理主動性。單價合同又分為固定單價合同和可調單價合同等形式。單價合同的特點是單價優先，即業主給出的工程量表中的工程量是參考數字，而實際合同價款按實際完成的工程量和承包商所報的單價運算。

第二，固定總價合同。這種合同以一次包死的總價托付，價格不因環境的變化和工程量的增減而變化，因此在這類合同中承包商承擔了全部的工作量和價格風險。除了設計有重大變更，一樣不承諾調整合同價格。在現代工程中，專門在合資項目中，業主喜愛采納這種合同形式。固定總價合同是總價優先，承包商報總價，雙方商定合同總價，最終按總價結算。通常只在設計變更或符合合同規定的調價條件時才承諾調整合同價格。

第三，成本加酬金合同。這是與固定總價合同截然相反的合同類型。工程合同最終價格按承包商的實際成本加一定比率的酬金（間接費）運算。在合同簽訂時不能確定一個具體的合同價格，只能確定酬金的比率。由于合同價格按承包商的實際成本結算，因此在這類合同中，承包商不承擔任何風險，因此承包商在工程中沒有成本操縱的主動性，常常不僅不情愿壓縮成本，相反期望提升成本以提升自己的工程經濟效益。如此會損害工程的整體效益。因此，一樣只在建設工程無法估價、建設工程極其復雜，或者其他緊急的情形下才使用這類合同。

第四，目標合同。這是固定總價合同和成本加酬金合同相結合的形式，在發達國家廣泛應用于工業項目、研究和開發項目、軍事工程項目中。目標合同以全包形式承包工程，通常合同規定承包商對工程建成后的生產能力或功能、工程總成本、工期目標承擔責任。若工程投產后的規定時刻內達不到預定生產能力，則按一定的比例扣減合同價款；若工期拖延，則承包商承擔工期拖延違約金；若實際總成本低于預定總成本，則節約的部分按預定比例獎勵承包商，反之，則由承包商按比例承擔。

（四）建設工程合同的要緊條款

按照合同法第274條規定，勘察、設計合同的要緊條款包括提交有關基礎資料和文件（包括概算）的期限、質量要求、費用以及其他協作條件等條款。

按照合同法第275條規定，施工合同的要緊條款包括工程范疇、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時刻、工程質量、工程造價、技術資料交付時刻、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范疇和質量保證期、雙方相互協作等條款。

（五）建設工程合同當事人的權益和義務

（一）發包人的要緊義務

1.發包方為按期施工做好必要的預備工作，發包人除按規定向對方交付施工圖和有關施工的技術資料外。要做好土地征用、房屋拆遷、障礙物拆除和領取建筑許可證等工作。

2.按雙方商定的分工，按時按質按量供應建筑材料和設備。

3.及時進行單項工作和全部工程的驗收工作。

（二）承包人的要緊義務

1.按雙方商定的分工，做好建筑材料、設備和構件的采購、供應和保管工作。

2.嚴格按照施工圖，紙和操作規程進行施工，保證工程質量。

3.同意對方對工程進度、工程質量的監督。

4.按期完成建設工程，提出竣工驗收資料及竣工圖，及時向對方交付。

5.依據合同在一定期限內負責保修。

（六）建設工程合同簽訂的方式

建設工程合同簽訂的方式有兩種：一是協商方式即由雙方當事人通過協商簽訂建設合同，二是通過招標投標的方式。招標投標是國際經濟交往和國際貿易中普遍采納的一種交易方式，近年來在我國國內經濟交往中專門是在各種工程建筑項目中逐步采納，這要緊是因為它具有科學性、效益性、公平性和安全性等優點，它是商品經濟高度發達的產物，是市場經濟的一種競爭機制。

通過公布招標的形式，誰家公司建設工程造價低、質量好、工期短、能夠保證國家建設工程任務的完成，提升投資效益，誰家公司就中標，并由中標的公司與建設單位簽訂建筑合同。因此，關于一些重大工程，適宜采取招標方式簽訂。

（七）訂立建設工程合同時，當事人需要考慮哪些因素？

項目應分解成幾個獨立合同及每個合同的工程范疇；采取何種托付方式和承包方式；合同的種類、形式和條件；合同重要條款的確定；合同簽訂和實施時重大咨詢題的決策；各個合同的內容、組織、技術、時刻上的和諧。

此外，當事人還應當依據以下客觀情形來訂立建設工程合同。（1）業主方面：業主的資信、資金供應能力、治理水平和具有的治理力量，業主的目標以及目標的確定性，期望對工程治理的介入深度，業主的治理風格，業主對工程的質量和工期要求等。（2）承包商方面：承包商的能力、資信、企業規模、治理風格和水平、目前經營狀況、過去同類工程體會、企業經營戰略、長期動機、承擔和抗御風險的能力等；（3）工程方面：工程的類型、規模、特點，技術復雜程度、工程技術設計準確程度、工程質量要求和工程范疇的確定性、打算程度，招標時刻和工期的限制，項目的盈利性，工程風險程序，工程資源（如資金、材料、設備等）供應及限制條件等。（4）環境方面：工程所處的法律環境，建筑市場競爭猛烈程度，物價的穩固性，地質、氣候、自然、現場條件的確定性，資源供應的保證程度，獲得額外資源的可能性，等等。二、建設工程合同談判的前期預備

（一）合同談判的特點

合同談判能夠認為是以達成契約作為實現某項交易的談判形式。產品交易、資金、技術、勞務等交易形式，差不多上通過合同談判實現的。在談判中，談判雙方如果就標的、質量、數量、期限、付款方式等幾個要件達成協議，并以法律形式規定下來，這確實是合同談判。

所以合同談判并不是一次就形成的。多數情形下，交易雙方要反復多次磋商，進行各種意向性、協議性談判。直到條件成熟，才進入合同簽約時期。由于合同談判是交易雙方進入實質性交涉時期。因此，合同談判具有以下幾個特點：

第一，談判目標明確，涉及實質咨詢題。

通過前幾輪的意向談判，雙方對談判中的合同目標已十分明確，或通過前幾輪談判的相互探測、摸底，雙方對要達成協議的目標比較清晰、比較具體，因此，雙方專門可能在談判時專門快就進入實質咨詢題的磋商，如產品交易中的價格、付款方式、交貨期限投資項目中的利率、期限、寬限期等，這時，雙方的協商確實是討論合同條款，因此，都千方百計地發揮各自的優勢，運用各策略技巧，取得妥協，達成合約。

第二，合同談判是以法律形式確定雙方交易的有效性。

談判如果能進簽約時期，則進入實質性時期，它標志著雙方合作的開始，也為交易提供了可能性和保證性。如果有一方在交易中不執行合同條款，則會以違約的處罰。正因為如此，雙方對談判中的合同條款考慮都十分慎重，決不輕易許諾、妥協、讓步。此外，合同談判差不多上正式談判，場合正規，氣氛嚴肅，私下接觸不是要緊的協商形式。

第三，合同談判人員較為重要。

簽定合同要符合法律程序，具有合法性。

合同形式是指合同當事人之間確定相互權益和義務關系的行為方式，對雙方當事人都具有法律約束力，以此確保雙方按照合同規定的條款履行各自的權力和義務，保證交易的順利實現。合同的成立是以簽字的書面形式體現的。要確保合同為有效合同，雙方的簽簽字必須是法人或者是托付代理人。因此，在合同談判中，雙方的主談人差不多差不多上企業或項目負責人或授權代理人，具有拍板決定權。只有如此，才能敲定合同的要緊條款，對合同的要緊內容談判中多有律師出席。

（二）談判的預備工作

以工程施工合同為例

在進行談判、簽定合同、確定合同當事人雙方的權益和義務時，要求談判人員除具備必備的有關專業知識以外，還必須具備有關法律知識的儲備。這是合同談判人員應具備的最差不多條件。如合同法中關于訂立合同應遵循的原則咨詢題、訂立合同的方式咨詢題、締約過失責任咨詢題、不同合同應具備那些條款咨詢題、格式條款與格式合同咨詢題、免責咨詢題、合同無效咨詢題、合同效力待定咨詢題、合同條款規定不明應遵循的原則咨詢題、合同風險轉移咨詢題、承擔違約責任咨詢題等合同法中的新變化，還要熟悉勘察、設計、施工、監理合同示范文本的規定。如此才能在合同談判中依法合理確定雙方的權益和義務，使合同履行風險降到最低。

工程施工合同具有標的物專門、履行周期長，條款內容多、涉及面廣的特點，往往一個大型工程施工合同的簽訂關系到一家企業的生死存亡。因此，應給予施工合同談判以足夠的重視，才能從合同條款上全力愛護己方的合法權益。進行合同談判，是簽訂合同、明確合同當事人的權益與義務不可或缺的時期。合同談判是工程施工合同雙方對是否簽訂合同以及合同具體內容達成一致的協商過程。通過談判，能夠充分了解對方及項目的情形，為企業決策提供信息和依據。

合同談判時要有必要的預備工作。談判活動的成功與否，通常取決于談判預備工作的充分程度和在談判過程中策略與技巧的運用。合同談判能夠從以下幾個方面入手：

1.談判人員的組成

按照所要談判的項目，確定己方談判人員的組成。工程合同談判一樣可由三部分人員組成：一是懂建筑方面的法律法規與政策的人員。要緊為了保證所簽訂的合同能符合國家的法律法規和國家的有關政策，把握合同合法的正確方向。平等的確立合同當事人的權益與義務，幸免合同無效、合同被撤消等情形，發揮合同的經濟效用。二是懂工程技術方面的人員。建筑工程專業性比較強，涉及范疇廣，在談判人員中要充分發揮這方面人員的作用。否則，會給企業帶來不可估量的缺失。三是懂建筑經濟方面的人員。因為建筑企業是要通過承攬項目獲得利潤，因此，要求合同談判人員必須有懂得建筑經濟方面專業知識的人員。

2.注重有關項目的資料收集工作

談判預備工作中最不可少的任務確實是要收集整理有關合同對方及項目的各種基礎資料和背景材料。這些資料的內容包括對方的資信狀況、履約能力、進展時期、已有成績等，還包括工程項目的由來、土地獲得情形、項目目前的進展、資金來源等。這些資料的體現形式能夠是我方通過合法調查手段獲得的信息，也能夠是前期接觸過程中差不多達成的意向書、會議紀要、備忘錄、合同等，還能夠是對方對我方的前期評估印象和意見，雙方參加前期時期談判的人員名單及其情形等。

3.對談判主體及其情形的具體分析

在獲得了上述基礎材料、背景材料的基礎上，我方即可作一定分析。孫子兵法道：“知彼知己，百戰不殆”，談判預備工作的重要一環確實是對己方和對方情形進行充分分析。第一是要對己方進行客觀的分析。

（1）發包方的自我分析

簽訂工程施工合同之前，第一要確定工程施工合同的標的物，及擬建工程項目。發包方必須運用科學研究的成果，對擬建項目的投資進行綜合的分析、論證和決策。發包方必須按照可行性研究的有關規定，作定性和定量的分析研究、工程水文地質勘察、地勢測量以及項目的經濟、社會、環境效益的測算比較，在此基礎上論證項目在技術上、經濟上的可行性，經濟方案比較、推算出最佳方案。依據獲得批準的項目建議書和可行性研究報告，編制項目設計任務書并選擇建設地點。

其次要進行招標投標工作的預備。建設項目的設計任務書和選點報告批準后，發包方就能夠進行招標或托付取得工程設計資格證書的設計單位進行設計。隨后，發包方需要進行一系列建設預備工作，包括技術預備、征地拆遷、現場的“三通一平”等。一旦建設項目得以確定，有關項目的技術資料和文件差不多具備，建設單位便可進入工程招投標程序，和眾多的工程承包單位接觸，現在便進入建設工程合同簽訂前的實質性預備時期。

再次要對承包方進行考察。發包方還應該實地考察承包方往常完成的各類工程的質量和工期，注意考察承包方在被考察工程施工中的主體地位，是總包方依舊分包方。不能僅通過觀看下結論，最佳的方案是親自過去與承包方合作的建設單位進行了解。

最后，發包方不要單純考慮承包方的報價，要全面考察承包方的資質和能力，否則會導致合同無法順利履行，受損害的依舊發包方自己。

（2）承包方的自我分析

在獲得發包方發出招標公告或通知的消息后，不應一味盲目的投標。承包方第一應該對發包方作一系列調查研究工作。如工程項目建設是否確實由發包方立項？該項目的規模如何？是否適合自身的資質條件？發包方的資金實力如何？這些咨詢題能夠通過審查有關文件，如發包方的法人營業執照、項目可行性研究報告、立項批復、建設用地規劃許可證等加以解決。

其次要注意一些原則性咨詢題不能讓步。承包方為了承接項目，往往主動提出某些讓利的優待條件，然而，這些優待條件必須是在項目是真實的，發包方主體是合法的，建設資金差不多落實的前提條件下進行的讓步。否則，即使在競爭中獲勝，即使中標承包了項目，一旦發生咨詢題，合同的合法性和有效性專門難得到保證，這種情形下受損害最大的往往是承包方。

最后要注意到該項目本身是否有效益以及己方是否有能力投入或承接。權衡利弊，作深入認確實分析，得出客觀可行的結論，供企業決策層參考、決策。

（3）對對方差不多情形的分析

第一是對對方談判人員的分析。了解對方組成人員的身份、地位、權限、性格、喜好等，把握與對方建立良好關系的方法與途徑，進而進展談判雙方的友誼，爭取在到達談判桌往常就有了一定的親切感和信任感，為談判制造良好的氣氛。

其次是對對方實力的分析。要緊指的是對對方資信、技術、物力、財力等狀況的分析。信息時代，專門容易通過各種渠道和信息傳遞手段取得有關資料。外國公司專門重視這方面的工作，他們往往通過各種機構和組織以及信息網絡，對我國公司的實力進行調研。在實踐中，不管發包方依舊承包方都要對對方的實力進行考察。否則就專門難保證項目的正常進行，建筑市場上屢禁不止的拖欠工程款和墊資施工現象在所難免。關于無資質證書承攬工程或越級承攬工程或以欺詐手段獵取資質證書或承諾其他單位或個人使用本企業的資質證書、營業執照取得該工程的施工企業專門難保證工程質量，給國家和人民帶來無可挽回的缺失。因此，對對方進行實力分析是關系到項目成敗的關鍵所在。

（4）對談判目標進行可行性及雙方優勢與劣勢分析

分析自身設置的談判目標是否正確合理、是否切合實際、是否能為對方同意以及同意的程度。同時要注意對方設置的談判目標是否正確合理，與自己所設置的談判目標差距以及自己的同意程度等。在實際談判中，也要注意目前建筑市場的實際情形，發包方是占有一定優勢的，承包方往往同意發包方一些極不合理的要求，如帶資墊資、工期短等，專門容易發生回收資金、獵取工程款、工期反索賠方面的困難。

4.擬訂談判方案

在對上述情形進行綜合分析的基礎上，考慮到該項目可能面臨的危險、雙方的共同利益、雙方的利益沖突，進行進一步擬訂合同談判方案。談判方案中要注意盡可能的將雙方能取得一致的內容列出，還要盡可能的列出雙方在哪些咨詢題還存在著分歧甚至原則性的分歧咨詢題，從而擬訂談判的初步方案，決定談判的重點和難點，從而有針對性地運用談判策略和技巧，獲得談判的成功。三、建設工程合同訂立及履行過程中的風險防范

以工程施工合同為例

工程施工合同風險是指在工程施工合同的簽訂、變更、履行直至終結全過程治理中不確定性因素可能導致缺失的危險。這種風險關于合同當事人各方均存在,然而我國現實的市場環境決定了承包商所承擔的風險遠遠大于業主方。如何提升對施工合同風險的推測、分析和防范能力,有效規避風險,是承包商生存和進展的重要課題。然而長期以來,關于工程項目的理論研究都集中在工程項目治理中,其中專門大一個部分確實是項目風險治理,但項目風險治理中專門少涉及到合同風險的研究。而項目成功與否的判定標準確實是項目施工合同簽訂的好壞,簽訂一個好的項目施工合同就給項目成功實施制造了一個寬松的環境。合同簽訂之前,合同訂立雙方都應該認真分析和識別合同中存在的風險,提出具體的風險防范措施。

（一）合同風險來源和分類

建設工程施工合同是承包方、發包方雙方權益義務實施的重要依據,同時又是阻礙工程建設施工過程中質量、進度、投資操縱的重要因素。建筑產品具有投資大、周期長、不確定因素多等特點,建筑產品的這一特點決定了建筑行業的高風險性。由于目前我國建筑市場“僧多粥少”的嚴肅形勢,發包方長期處于有利地位,承包商往往是被動的,過多地承擔一些不該承擔的合同風險,給承包商帶來了許多不必要的缺失,制約了施工企業的進展。因此在目前的建筑市場形勢下,承包商正面臨著日益猛烈的競爭,承包商需要認真分析工程建設中可能涉及到的風險,盡可能在工程施工合同中得以反映,并制定有效的防范和操縱措施,確保工程項目按合同約定保質、按期完成。只有如此,建筑施工企業才能生存和進展。工程施工合同一樣是在承包商按照業主的招標要求進行報價投標以后開始的,在此期間及以后的施工期間,合同的簽訂和執行都會面臨許多客觀和主觀因素,例如,有的項目具有詳細施工圖或者業主提供的工程量清單,有的項目因為種種緣故只具有初步設計圖紙,合同雙方治理部門的治理技術及體會方面的差異,項目實際運行中的工程變更等。所有項目面對的各種風險因素都可能產生變化,這些變化將會使原定的項目合同目標發生偏差甚至完全不能實現。這些因素差不多上合同風險的來源。建筑工程本身的復雜性決定建筑工程施工合同風險的復雜性,本文以造成建筑工程合同風險的緣故作為分類依據,將其分為客觀合同風險和主觀合同風險。

1.客觀合同風險

合同的客觀風險是法律法規、合同條件以及國際慣例規定的,其風險責任是合同雙方無法回避的,通過人的主觀努力往往無法操縱。要緊有以下幾種:工程變更風險。在FIDIC合同中,規定如果工程變更在15%以內,則承包商得不到任何補償。承包商要注意防止工程變更的顯現,或者即使要變更也要盡量使變更超過15%。施工條件風險。土建工程施工與地質條件緊密有關,如地下水、斷層、溶洞、地下文物遺址等。如果在工程合同中沒有規定顯現這些情形時承包方和發包方各自的責任和義務,這對承包方來講是專門不利的。氣候風俗風險。承包方在施工過程中,確信會受到天氣、當地風俗的阻礙。多雨季節工期確信要比少雨季節長,農忙季節也會導致工期稍長,這些在設計合同時都應該考慮到。宏觀政策風險。在設計合同時還應該考慮到國家的大政方針,如提出進出口限制、實施外匯管制、提升稅率、提供最低差不多工資等等。

2.主觀合同風險

合同的主觀風險是人為因素引起的,同時能通過人為因素幸免或者操縱的合同風險。在相當多的國內施工合同中,業主利用有利的競爭地位和起草合同條款的便利條件,在合同協議中通過苛刻的條件把風險隱含在合同條款中,讓承包商就范。而承包商急于承攬工程,在合同協議中對自身權益不敢據理力爭,任其擺布。對合同談判只重視價格和工期,對其他條款不予注意,即使不平等合同也情愿簽,甚至有欺詐的合同也敢簽,在合同簽訂上表現出極大的盲目性和隨意性。承包商不是作為法人權益主體參與對等的合同談判,而是受制于業主,在這種心理狀態下專門難體現平等性,自然增加了履行合同的風險性。如,有的承包商十分輕信業主在合同以外的妥協和許諾,輕率地簽訂了既沒有法律約束力,又無法兌現的“君子協定”；承包商對簽訂合同的前期預備工作明顯不足,對業主的資信和合同的公平性缺乏嚴格的分析；也有承包商對合同缺乏識別力,當合同條款不全、不完備、不具體、缺乏對業主的權益限制性條款和對承包商愛護性條款時,沒有能力去修改完善它,不自覺地同意了合同中大量隱含風險,最終在施工中導致了承包商的缺失。

（二）建筑工程合同風險規避策略

風險治理是項目治理體系的一部分。然而在項目治理理論中，風險治理并不是與投資操縱、進度操縱、質量操縱、合同治理、信息治理、組織和諧并列的一個獨立部分，而是將以上六方面與風險有關的內容綜合而成的一個獨立部分。有人曾講“所有的治理差不多上風險治理”，看來也不為過。招標文件及投標文件是工程實施的綱領性文件，是建設工程實施過程中的依據，風險分析是業主和承包商在招投標時期工作的核心內容。

風險治理的過程確實是識別、評估、規避、再識別、再評估、再規避的過程。識別和評估合同風險的最終目的是要規避合同風險。如果企業發覺一個合同存在風險就趕忙舍棄簽訂,而不去主動防范和降低合同風險,如此的建筑企業就不能在如此一個買方市場中生存。關于客觀合同風險是由于國家宏觀政策、企業所處的社會和自然環境所決定的,因此本文不談客觀合同風險的防范方法,重點談的是建筑企業主觀合同風險規避策略。

第一，工程項目的招投標直截了當關系到招投標雙方利益

（1）招標方帶來風險：

①違法招標；

②評標不規范。

（2）投標方帶來的風險：

①標書內容不真實；

②標書形式不合法；

③違法違規投標。

第二、建筑工程合同風險規避策略

1.招投標時期——“霸王條款”大開侵權之門

目前有如此一種趨向,確實是設計、施工招投標中的標書越來越厚,各種數據、圖紙、模型和技術描述極盡詳細,還需附上標書光盤。這種趨勢凸現了標書中知識產權愛護的難題。在實際運作中，由于投標方和招標方的市場地位在客觀上的不平等，有些招標方憑借其優勢地位在招標文件中規定“霸王條款”,對投標方案“一網打盡”,即:不管中標與否,投標方案歸招標方所有或無償使用。在實際操作中,招標方往往不經投標方同意,也不支付合理的許可使用費,就將失標技術方案提供給中標者,并要求其吸取各家之長以優化中標方案。招標方不但使用了失標者技術方案的部分（往往是技術方案的精華部分），而且專門少支付費用或給予補償（即使給予補償，也無法補償其設計成本）。投標方深受“霸王條款”之苦，但卻又無可奈何。

投標方在其投標技術方案中往往包含有技術隱秘以及尚未提出專利申請的技術方案，但因缺乏對招標方的約束，投標方的技術隱秘常常泄密同時失去獵取專利的機會。專門是在招標方普遍要求提交電子版標書后，泄密咨詢題尤為突出。

突破“霸王條款”有依據

1）“霸王條款”的合同法分析

我國《合同法》第十五條明確規定招標文件屬于要約邀請，要約邀請并無法律約束力，因此，招標人在其招標文件中的所謂“霸王條款”對投標人不具法律約束力，即，招標人依據該條款的約定將未中標人的投標方案歸己所有或無償使用是缺乏法律依據。所以，按照《招標投標法》第四十六條的規定，招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。在投標人中標后，投標文件對中標人就具有法律約束力，其中“霸王條款”約定的投標方案歸招標方所有或無償使用，依法有效。

所以，招標文件只是招投標人訂立工程建設項目合同的要約邀請，這并不意味著它不能成為其他合同的要約。我們能夠認為招投標人之間第一成立了一個為訂立某特定工程建設項目合同的合同，在該合同訂立過程中，招標文件應屬于要約，投標文件屬于承諾，即招標文件應成為該合同的內容。然而，并非成立的合同均是有效的。明顯，招標文件中的“霸王條款”屬于《合同法》第三十九條規定的格式條款，該條款是招標人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。《合同法》第三十九條明確規定，“采納格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權益和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以講明。”《合同法》第四十條更進一步明確規定，“……提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方要緊權益的，該條款無效。”招標文件中規定“不管中標與否，投標方案歸招標方所有或無償使用”，該條款是招標人利用其優勢地位訂立的格式條款，必定導致未中標人只承擔責任而不享有權益，明顯加重投標人的責任甚至排除投標人的要緊權益并免除招標人的責任，顯失公平，嚴峻違抗公平原則。按照合同法的規定，該條款自始無效。

2）“霸王條款”的知識產權法分析

投標文件是投標人為響應招標文件提出的實質性要求和條件而完成的文件，毋庸置疑，投標文件是凝聚著投標人聰慧的智力成果，投標人對其享有的知識產權，應受到充分的尊重和愛護。

從投標文件的表達形式看，投標文件本身確實是版權法意義上的作品，其文字表達部分屬于文字作品，工程設計圖屬于圖形作品，工程模型屬于模型作品。按照版權法的版權自動取得原則，作品的版權隨作品的創作完成而自動產生，不需履行任何形式的手續。而且，投標文件是由投標人獨立完成，并未與招標人形成任何合作關系。因此，一旦投標文件創作完成，投標人就依版權法享有版權，任何人未經投標人許可，不得發表、修改、復制投標文件。招標人將未中標人的投標文件進行復制、公之于眾、提供給中標人修改等這些行為，侵犯了該未中標人對其投標文件依法享有的版權（復制權、發表權、修改權等）。

從投標文件的內容看，其核心是技術方案。技術方案是衡量投標人標書優劣的關鍵，也是投標人競爭力的體現所在。因此，投標人為了能夠中標，多會傾力制定技術方案。該技術方案或是創新的技術方案，或是投標人已有技術成果（專利技術或技術隱秘），或是二者的結合。明顯，投標人對技術方案中的已有專利技術享有專利權，未經其許可，任何人不得實施該專利技術；投標人對技術方案中的已有技術隱秘享有技術隱秘權（即商業隱秘權），未經其許可，招標人不得披露、使用或承諾他人使用該技術隱秘。關于創新的技術方案，其申請專利的權益以及授權后專利權屬于投標人。未申請專利或者未授予專利權的創新技術方案，如果滿足商業隱秘的隱秘性、經濟有用性和保密性條件，同樣構成投標人的技術隱秘，未經其許可，招標人不得披露、使用或承諾他人使用該技術方案。招標方未經投標人許可，將未中標技術方案提供給中標人，并要求其吸取各家之長以優化中標方案，這一行為侵犯了未中標人的商業隱秘權或專利權。

2.合同簽訂時期

風險提示：發包人往往利用其有利的競爭地位在合同起草、擬訂時設計好一些合同陷阱或隱略一些重要條款將風險轉嫁給承包人。要緊有：合同存在單方面的約束性，不平穩的責權益條款，不合理的工期條款、工程預付款的比例太低、工程決算條款不完善，工程款的支付期限及條件不明確，該合同內缺少發包人付款拖延及發包人引起的工程延誤等違約責任的條款，缺少和有不完善的轉移風險的擔保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經濟缺失的賠償條款，缺少對發包人駐工地代表或監理工程師工作效率低或發出錯誤指令的制約條款等。如此的合同一旦簽訂存在大量的隱含風險，最終將導致公司的龐大缺失。

防范計策：建筑工程合同談判過程中,要堅持如此的指導原則：力爭簽訂一個有利的合同且始終堅持“利益原則”。締約合同雙方在法律上是平等的,承包商有權簽訂一個平等互惠的合同條款,簽訂合同的過程中,要注意從以下幾個方面規避合同風險:

第一,承包商要對合同條款認真研究,對比投標文件、有關法律法規做出有利的選擇。按照業主提出的要求和草簽條款逐條進行研究,關于十分明顯的施工風險要向業主闡述清晰,并提出合理的風險共擔方案,再做出相應決定。合同簽訂盡可能采納建設工程合同《示范文本》（FIDIC）,要依據通用條款,結合協議書和專用條款逐條與業主談判,關于少數業主提供的非示范合同要盡可能不用或修改,因為業主提供的這些不規范文本往往存在或隱含大量風險。為了減少合同簽訂過程中的漏洞,能夠采納施工合同洽談權、簽訂權、批準權三權相對獨立、互相制約的方法。

第二,大中型建設合同一樣由業主負責起草,業主為了預防承包商的索賠,專門聘請有體會的法律專家和工程技術顧咨詢起草合同,一樣質量較高,其中既隱含許多不利于承包商的風險責任條款,又有業主反索賠的條款,因而要求承包商的合同談判人員既要懂工程技術,又要懂法律、經營、治理、造價、財務等有關知識,因此承包商必須組建包含各種人才的合同談判小組。在談判策略上,承包商應善于在合同中限制風險和轉移風險,使風險由雙方合理分配,這就要求承包商對業主能夠免除責任的條款研究透徹,做到心中有數,切忌盲目同意業主的某種免責條款。否則合同履行中業主就有可能引用所謂法律障礙和合同依據為借口,對承包商的缺失拒絕補償,同時可能提出反索賠要求,使承包商蒙受嚴峻的經濟缺失。因此,對業主的風險責任條款一定要具體、明確,不能輕信業主的口頭承諾而把責任條款當成可有可無的條款,一帶而過。合同簽訂后,承包人應主動要求工商部門及主管部門進行簽證備案,在此過程中,承包商對合同的不平等條款能夠要求主管部門依法做相應調整,以便降低合同風險。

第三,在合同簽訂過程中,承包商也要注意合同擔保。擔保要緊是針對業主的工程款支付能力,業主如果不能及時按合同要求支付工程款勢必會給承包商帶來工期延長和成本增加的風險。為有效遏制這種現象,承包商能夠要求業主提供工程款支付的銀行保函等有關擔保,從而有效地將這方面風險轉移給業主及擔保方。

合同簽訂時期的最大風險——關于黑白合同的簽訂

1.概念與特點

黑白合同是對當事人就同一標的工程簽訂的兩份或兩份以上的內容不同合同的稱呼，其又被稱為“陰陽合同”。之因此會顯現該稱呼，要緊是因為《中華人民共和國招標投標法》中規定了相應的招投標工程的內容，其中第三條規定了必須進行招標的建設工程項目，第四條規定了任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。這些規定就必須進行招投標和備案程序才能進行施工的工程做了明確規定。另外，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律咨詢題的講明》（以下簡稱最高院司法講明）第一條規定，建設工程必須招標而未招標或者中標無效的，該合同應當被認定為無效。

由于上述法律法規及司法講明的規定，一些發包人與承包人為規避法律規定，就同一工程簽訂了兩份內容不同的合同，白合同為發包人、承包人按照《招標投標法》的規定，依據招投標文件簽訂的在建設行政主管部門備案的合同，其要緊特點為：通過合法的招投標程序，該合同在建設行政主管部門備案。與之相反，黑合同是雙方為規避政府監管，私下簽訂的，且只為當事人所知但實際履行的合同，亦未經合法的招投標程序且該合同未在建設行政主管部門備案。盡管黑白合同的標的完全一樣，但在具體的合同價款、工期、工程款支付條件等實質內容方面則有較大差異，這兩種現象的產生皆是因為當事人為了躲避政府部門的監管，以此達到經濟利益最大化，但事實上就此也埋下了今后發生糾紛的隱患。

黑白合同作為現代建設工程領域中一種畸形產物，有其自身的特點：

（1）兩份合同中所約定的合同價款不同。合同當事人對同一合同標的物簽訂的價款存在明顯差額、履行方式存在差異的兩份合同，一樣來講，在工程造價方面，由于白合同是在行政部門予以備案的合同，其合同價與中標價相同。由于黑合同是當事人私下訂立的，往往是應發包者的要求而訂立，因此其合同價往往比中標價低，甚至約定承包人還須承擔額外費用；在工程款撥付方面，黑合同往往要求承包人墊資，付款時刻比白合同滯后，甚至約定工程竣工結算后不按規定時刻付款等等。

（2）兩份合同中只有一份合同予以備案。當事人簽訂的兩份合同中，白合同進行了登記、備案等公示，而黑合同是未經登記、備案、公示的。

（3）招投標行為有虛假成分。盡管白合同是通過招投標而簽訂的，但由于雙方當事人另行簽訂了黑合同，因此往往伴有虛假招投標行為，以虛假的招投標以掩人耳目，目的是為了履行黑合同。

（4）當事人簽訂黑白合同的目的，往往是為了規避政府部門的監管，同時為了掩蓋當事人間不規范的施工行為。《工程總承包企業資質治理暫行規定》第三、第四條規定了工程總承包企業資質條件，第十一條規定了各級工程總承包企業必須在其資質登記的營業范疇內總承包。但某些欲施工爭議項目的施工單位，其缺少相應的資質，而建設單位亦由于某種關系意在將該項目交由該施工單位施工，因此其為了規避法律規定，將施工化整為零，為該施工企業度身定制了能夠進行備案的合同，該合同的標的往往小于實際施工的標的。

（5）當事人通過承諾書等形式明確與虛假行為伴生的白合同不作實際履行。

4.工程竣工驗收及結算時期

（1）我們結合案例來分析一下工程竣工驗收時期的風險防范

工程未經竣工驗收的法律責任分析

案情簡介:

2005年4月6日，中冠公司與開天公司簽訂《建設工程施工合同》一份，約定中冠公司將其廠房、辦公樓、生活樓、門衛、室外等工程發包給開天公司施工；合同工期為215天，合同簽訂后按實際開工報告為開工日期；合同通用條款第14.1和14.2條約定，承包人必須按照合同約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工。因承包人緣故不能按照合同約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔違約責任；合同專用條款第35.2條約定，承包人違約應承擔的違約責任按每延遲竣工一天罰款5，000元運算。

合同簽訂后，2005年6月10日，雙方確認工程開工，按照合同約定，應于2006年1月10日竣工。2005年8月11日，開天公司向中冠公司出具申請報告一份，以2005年8月因臺風等緣故申請工期順延5天，中冠公司蓋章同意。2006年6月26日、7月5日，中冠公司代理人分別發函給開天公司，要求開天公司加快施工工程，并要求追究逾期竣工的違約責任。2006年9月29日，開天公司向中冠公司發函稱系爭工程已全部達到竣工驗收條件，要求開天公司在2006年9月30日進行竣工驗收。2006年9月30日，中冠公司回函稱項目工程尚未全部按約完工，環境尚需清理，未按國家工程驗收有關規定提供完整的竣工資料和驗收報告等。

因雙方對工程是否竣工協商未果，中冠公司遂提起訴訟，要求判令：開天公司連續履行合同，趕忙完成合同約定的剩余建設工程；開天公司支付逾期竣工的違約金1160000元（每日5000元，自2006年1月16日暫算至2006年9月4日，以后按實運算至工程竣工驗收通過之日）；開天公司賠償中冠公司其他經濟缺失251400元（包括監理費和甲方工程師工資的額外支出）。開天公司辯稱，系爭工程差不多施工完成，其已在2006年9月發出驗收通知，工程至今未能驗收的緣故在于中冠公司有意拖延。

法院判決

一審判決：一、解除中冠公司、開天公司簽訂的《建設工程施工合同》；二、開天公司支付中冠公司違約金（運算方式：從2006年1月16日開始運算至判決生效日止，按照每日5000元運算）；三、中冠公司的其余訴訟要求不予支持。

二審判決：一、堅持原審判決第三項；二、撤銷原審判決第一項；三、變更原審判決第二項為：開天公司支付中冠公司違約金（運算方式為：從2006年1月16日開始運算至2006年9月29日，按照每天5000元運算）。

律師分析

本案的爭議焦點之一是施工單位是否按期竣工。

在建設工程合同中，承包人的義務是按照合同約定的期限、質量標準完成其承包的建設工程任務。關于雙方之間因逾期竣工違約產生的糾紛，第一需要對承包人的施工時刻即工期作出正確的認定，據此判定承包人是否存在逾期竣工的違約事實。本案中，雙方當事人確定的開工日期為2005年6月10日，合同約定的工期為215天，其中扣除因臺風等緣故順延工期5天，故系爭工程的竣工截止日期應為2006年1月15日。開天公司在2006年1月15日之前尚未竣工，構成違約，故應當承擔從2006年1月16日開始至符合驗收條件期間的逾期竣工違約責任。

本案的爭議焦點之二是建設單位是否構成拖延驗收工程。

國務院《建設工程質量治理條例》頒布實施后，政府不再參與建設工程的竣工驗收工作，而由建設單位組織設計、施工、工程監理等有關單位進行驗收或自行進行驗收，因而竣工驗收工作的主導權在于發包人。如果在承包人完成施工任務并向發包人提交了竣工驗收報告后，發包人出于種種緣故不予組織驗收的，必定會給承包人造成缺失。因此最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的講明》第14條規定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人差不多提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。本案中，系爭工程差不多建筑完畢，僅有回填土等零星收尾工作尚未完成，依據誠實信用原則應當認定工程差不多符合竣工驗收條件。作為建設方的中冠公司，在收到開天公司的竣工報告后，理應及時組織有關單位進行竣工驗收，即便存在零星土建工程未按設計規定內容全部建成，但只要不阻礙正常生產，亦應辦理竣工驗收手續。現因中冠公司拖延辦理竣工驗收手續，導致系爭工程至今未進行竣工驗收并直截了當導致工程不能交付使用，故依據最高人民法院的有關司法講明，開天公司提交竣工報告之日應視為工程竣工之日，開天公司的違約責任也應運算至該日。

律師建議：

實際上，本案在審理過程中，一審法院的判決是不同于二審法院的，一審法院認為，2006年9月29日開天公司向中冠公司發函稱已具備竣工驗收條件不能所以認為工程已備竣工驗收條件，二審判決則是按照最高人民法院的講明認定差不多達成竣工驗收條件。一審、二審法院對本案的不同態度實際上反映了一個咨詢題：要求工程竣工驗收時，如何樣判定施工企業所做工程差不多具備竣工驗收條件？一樣認為，達到如下條件，能夠交付竣工驗收：完成工程設計和合同約定的各項內容。施工單位在工程完工后對工程質量進行了檢查，確認工程質量符合有關法律、法規和工程建設強制性標準，符合設計文件及合同要求，并提出工程竣工報告和竣工圖紙。工程竣工報告應經項目經理和施工單位有關負責人審核簽字。關于托付監理的工程項目，監理單位對工程進行了質量評估，具有完整的監理資料，并提出工程質量評估報告。工程質量評估報告應經總監理工程師和監理單位有關負責人審核簽字。因此，施工企業第一應在合同中明確約定施工的各項內容，在這些內容確認完成后，提供完備的資料，以防建設單位提出工程未完全完工、資料不完，不能驗收的抗辯。盡管最高人民法院的司法講明對施工企業相對有利，但司法實踐操作的不盡一致也是不得不注意的。如同本案，一審法院認為零星工程未完成，因此不符合驗收條件，而二審法院則是相反觀點。

第二個需要提示的咨詢題建設單位不及時竣工驗收的法律責任咨詢題。建設部《建筑工程施工合同》通用條款第10條違約、索賠與爭議中，并沒有約定甲方不進行驗收的法律責任，因此施工企業應按照項目驗收的需要，結合對甲方信用的了解，明確約定如甲方不及時竣工驗收的違約責任，以減少甲方惡意不進行驗收情形的發生。另外，在建設工程施工合同糾紛中，因為竣工驗收發生爭議也具有多樣性，例如講甩項驗收爭議、甲方指定分包惡意拖延工期使得整個工程不能驗收爭議、資料不完爭議、監理單位不配合爭議等等，因此作為企業，應按照自己工程施工的體會，結合是經常顯現的一些案例，制定出完備、有用、防風險的建設工程施工合同，充分利用法律手段愛護自己的合法權益是專門有必要的。

（2）工程款結算時期的風險防范

（一）重視證據的收集及整理；

（二）工程款結算的計策；

（三）關于竣工驗收咨詢題。

在履行建設工程合同的實踐中，工程款的結算咨詢題是承包人與發包人之間產生爭議最多的咨詢題。常常發生發包人有意規避逾期付款的違約責任干脆不進行工程結算，使發包人與承包人的債權長期處于一個不確定的狀態，從而達到長期拖欠工程款的目的。在司法實踐中，往往是承包人拿著合同約定的結算文件，要求人民法院按照結算文件中形成的工程款數額，要求判令發包人承擔支付工程款的責任。而發包人卻提出，竣工結算文件是承包人單方作出的，沒有通過中介機構的評估和鑒定。因結算報告的遞交手續不完備、不規范，結算程序的事實認定困難。

從而導致案件審理期限的拖延，增加了當事人的訴累。那么，如何才能化解長期困擾建設工程合同中承包人結算難的風險呢？為了解決此類咨詢題，法律給了承包人一把“尚方寶劍”，2005年1月1日生效的《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律咨詢題的講明》第二十條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人要求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”這一規定明確規定了發包人逾期對承包人提交的竣工結算文件既不答復也不結算的法律后果，對發包人無限期拖延結算的行為進行了具體的制約，也確實是講承包人依法送交規范的竣工結算文件，能夠依法轉變成工程款結算的法定依據。這關于承包人依法愛護自己的合法權益來講無疑是一把“尚方寶劍”。然而，承包人如何才能正確應運好這把“尚方寶劍”來化解結算難的風險，應當注意以下幾個咨詢題。否則，操作不當，將會導致不利或適得其反。

（一）應注意建設工程合同中對竣工結算條款的約定

合同是發包人和承包人雙方形成權益義務的法律文件，不但受法律愛護，而且是雙方行使權益和履行義務的按照，因此第一要將有關竣工結算的條款約定清晰明確。

如果是采納建筑行業的規范和標準的合同范本，那就按照建設部制定的建設工程施工合同格式文本規定的有關條款，有關竣工結算文件形成的過程的約定大體如下：

（1）工程竣工驗收報告經發包人認可后28天內，承包人向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算文件資料，雙方按照協議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調整內容，進行工程竣工結算。

（2）發包人收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資料后28天內進行核實，給予確認或者提出修改意見。發包人確認竣工結算報告后通知經辦銀行向承包人支付工程竣工結算價款。承包人收到竣工結算價款后14天內將竣工工程交付發包人。

（3）發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。

（4）發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，承包人能夠催告發包人支付結算價款。發包人在收到竣工結算報告及結算資料后56天內仍不支付的，承包人能夠與發包人協議將該工程折價，也能夠由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

（5）工程竣工驗收報告經發包人認可后28天內，承包人未能向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，造成工程竣工結算不能正常進行或工程竣工結算價款不能及時支付，發包人要求交付工程的，承包人應當交付；發包人不要求交付工程的，承包人承擔保管責任。

（6）發包人和承包人對工程竣工結算價款發生爭議時，按通用條款中有關爭議的約定處理。

如果沒有采納建設部規定的示范合同，而是，雙方另行約定的合同，或采納國際慣例的合同，則承包人專門更應高度重視對結算條款的約定。承包人在簽訂建設工程合同中應當與發包人明確約定：發包人在收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復的，視為認可竣工結算文件。例如：“工程驗收竣工后，乙方提出工程結算并將有關文件資料送交甲方，甲方自接到上述文件天內審查完畢，到期未答復，視為同意”。或在專用條款中約定：“如果發包人逾期不予答復的，按照建設部第107號令《建設工程施工發包與承包計價治理方法》規定處理”。也可引用財建（2004）369號《建設工程價款結算暫行方法》，但在引用時承包人應注意其中有關承包人應盡的義務。

（二）應注意發包人對承包人提交的建設工程合同的最終結算資料簽收的咨詢題

承包人遞交竣工結算報告資料和發包人收到竣工結算報告資料行為的確認是專門重要的。按照建設工程施工合同約定和慣例，承包人給發包人遞交的結算報告應當是書面的，發包人收到承包人遞交的竣工結算報告也必須給承包人出具書面的憑證。如果承包人僅僅口頭告知發包人有關結算報告的內容等，是不產生導致結算依據的后果。而且如果僅僅是口頭的單方告知，也會導致在日后發生工程款結算糾紛時舉證的困難。承包人向發包人遞交結算報告時，接收結算報告的主體如果是法人或者其他組織的，應當是該法人的法定代表人、其他組織的要緊負責人，或者建筑承包合同中約定的具體的代理人和地址，或者法人或其他組織內部具有收發責任和義務的部門，如辦公室、收發室、值班室負責收件的人簽收或者蓋章。遞交結算報告的不適用留置遞交的方式。在司法實踐中，承包人以發包人不接收結算報告為由，主張由其單方提出的結算報告作為結算工程價款的依據，理由不能成立，法院一樣不予支持。如果承包人不能舉出證據證明自己差不多向發包人遞交了結算報告，則不能產生將承包人提出的結算報告作為最終結算依據的法律后果。

（三）應注意承包人對發包人怠于履行付款義務的催告咨詢題

履行催告是否屬于承包人履行的義務咨詢題。在建設工程施工合同格式文本中，規定發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任的同時，還規定了發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，承包人能夠催告發包人支付結算價款的內容。從民法理論專門是《合同法》規定來看，催告往往是一種產生一定法律后果的前提，而且有一個合理期限。但需要注意的是，在建設工程施工合同格式條款中，催告行為是與產生付款并承擔相應工程款利息，在建設工程施工合同范本中是被同時規定的。也確實是講，承包人向發包人進行催告并不是產生結算依據的前置程序，不是一個必經的程序。司法實踐中，發包人不得以承包人沒有進行催告而提出抗辯。因此最高人民法院司法講明中沒有規定催告作為確定結算依據的前置程序，但并不阻礙承包人向發包人就工程款支付事宜進行催告。然而，需要承包人專門注意的是催告函是要求發包人支付工程款而非督促結算。

總之，如果操作的規范，則承包人的工程款結算風險，會隨之化解，并能夠防止發包人久拖不結工程款的行為發生，還可減少承包人的經濟缺失，早日收回應收的資金，如果操作不當又可適得其反。因此，承包人如何防止發包人拖欠工程款，如何利用好法律賜給承包人的“尚方寶劍”是一項十分專業而認確實事務。一定要引起承包人的高度重視。

以上確實是建設工程合同及其訂立及履約的風險及風險防范的有關知識。感謝大伙兒。

2.【案例】

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律咨詢題的講明》（以下簡稱“司法講明”）第二十一條規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與通過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的按照。該條規定是法院審理黑白合同的要緊法律依據，下面筆者結合案例和實踐對該條規定作一論述。

【案例】北京首例黑白合同案宣判

2000年6月和8月，原告北京某工程有限公司通過工程招投標和北京某房地產公司簽訂了“某住宅C座D座及社區中心”和“某住宅E座F座”工程施工合同兩份，合同價款分別為1.3億元和1.04億元，經在市建設工程施工合同治理處備案后開始施工。

那個地點面提到的兩個施工合同確實是白合同，因為它們是通過招投標然后備案的合同，兩個白合同的價款總計是2.34億元。

2000年、2001年雙方又簽訂了補充協議，分別將原先簽訂的兩份合同工程價款從1.3億元調整為9880萬元、從1.04億元調整為8911萬元。這兩份協議實際上是在白合同之外簽訂的，實際上確實是兩份黑合同，黑合同總價是1.8791億元。黑合同比白合同低4609萬元。

2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由房地產公司使用，期間，工程有限公司得到工程款1.46億元，雙方對這些工程款數額都沒有異議。但雙方在工程最后結算時，對依據已備案合同確定的工程價款進行結算依舊采納雙方簽訂的施工合同補充協議確定的工程價款進行結算發生爭議。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律咨詢題的講明》（以下簡稱“司法講明”）第二十一條規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與通過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的按照。該條規定是法院審理黑白合同的要緊法律依據，下面筆者結合案例和實踐對該條規定作一論述。

【案例】北京首例黑白合同案宣判

2000年6月和8月，原告北京某工程有限公司通過工程招投標和北京某房地產公司簽訂了“某住宅Ｃ座Ｄ座及社區中心”和“某住宅Ｅ座Ｆ座”工程施工合同兩份，合同價款分別為1.3億元和1.04億元，經在市建設工程施工合同治理處備案后開始施工。

那個地點面提到的兩個施工合同確實是白合同，因為它們是通過招投標然后備案的合同，兩個白合同的價款總計是2.34億元。

2000年、2001年雙方又簽訂了補充協議，分別將原先簽訂的兩份合同工程價款從1.3億元調整為9880萬元、從1.04億元調整為8911萬元。這兩份協議實際上是在白合同之外簽訂的，實際上確實是兩份黑合同，黑合同總價是1.8791億元。黑合同比白合同低4609萬元。

2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由房地產公司使用，期間，工程有限公司得到工程款1.46億元，雙方對這些工程款數額都沒有異議。但雙方在工程最后結算時，對依據已備案合同確定的工程價款進行結算依舊采納雙方簽訂的施工合同補充協議確定的工程價款進行結算發生爭議。

工程有限公司認為，備案合同是結算依據。因為，已備案的合同是經公布招投標，中標后簽訂的，這份合同才是工程結算的唯獨按照。依據該合同的內容，房地公司產除了已支付的款項外，還欠工程款1.47億多元。

而房地產公司認為，應以補充協議為準。因為兩份備案合同不是雙方的真實意思表示，后來簽訂的補充協議才是雙方債務關系的體現。房地產公司通過一些證據證明了如下要緊事實：

第一，在2000年3月，即招標投標前，工程有限公司為了拿到工程項目，就向房地產公司做出了墊資地上8層、讓利7.2%和對房地產公司分包項目不收費等極為優待的許諾，隨后開始進場施工。

第二，直到2000年5月，房地產公司才為工程進行了形式上的招投標活動。

第三，雙方簽訂的私下協議明確約定：招投標結果是為了辦理施工許可證，中標價和合同價對雙方沒有約束力。

第四，實際上招投標的文件是房地產公司自己編制的，招投標活動由房地產公司一手操辦，參加投標的事實上差不多上某集團下屬企業。

因此，房地產公司認為應按補充協議確定工程款數額，尚欠的工程款應待雙方進一步核實后再確定。

后來法院審理以后認為：白合同有效、黑合同無效。

法院審理后認為，按照《招標投標法》的有關規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。由于工程有限公司承建的住宅樓建設工程，是通過公布招投標的形式所取得，上述工程的標底在工程招投標文件中差不多得到了雙方的確認。中標后，工程有限公司依據公布招投標文件所確定的數額與房地產公司簽訂了工程施工合同，上述協議不違反法律的規定，且雙方對所簽合同進行了備案，故該合同合法有效。

而雙方后來又簽訂的補充協議中，對原已備案的合同內容進行了變更，并將備案合同約定的工程價款進行較大的變動，因此，應當認定變更后的協議內容與已備案合同相比，已構成了國家《招標投標法》中所禁止的“背離合同實質性內容”的變化，這些行為違反了有關法規，因此這些補充協議應為無效。

房地產公司應按與工程有限公司通過工程招投標而簽訂的已備案的施工合同的約定履行支付工程款的義務。據此，法院一審判決由房地產公司支付工程款1.47億元及相應利息。

以上確實是一個典型的黑白合同按照白合同結算的案件，法院能夠直截了當依據《司法講明》第21條的規定裁判。所以，上述案例是《司法講明》出臺后第一起判決的案例，但該案件的起訴是在《司法講明》生效之前，因此法院認定了白合同有效、黑合同無效如此的結果。實際上《司法講明》第21條并沒有講黑白合同到底哪個有效哪個無效，而黑白合同到底哪個有效哪個無效這也是一個疑難咨詢題。

我們來看一下，前面所講黑白合同按照白合同進行結算，如何在實踐中來運用呢？遇到施工合同糾紛，第一需要了解合同簽訂數量等狀況，例如是不是簽訂了兩個合同，然后，再按照黑白合同定義判定是否屬于黑白合同，如果屬于黑白合同，施工單位能夠主張按白合同進行結算，因為白合同的價款可能會高一些，建設單位則需要考慮萬一發生訴訟按白合同結算的后果。因此，要綜合作出判定，不能動不動就訴訟，一旦訴訟，作為建設單位來講，如果白合同的價格高的話，對建設單位是專門不利的。三、黑白合同之疑難咨詢題

1.該規定是否意味著白合同有效而黑合同無效？

第一，從字面懂得。從司法講明規定的角度來講，司法講明并沒有明確黑白合同哪個有效哪個無效，而是講黑白合同按照白合同結算，也就不能從字面上得出黑白合同的效力。其次，從最高院副院長黃松有答記者咨詢來懂得，最高院副院長黃松有答記者咨詢的時候曾經提到：招投標并通過備案的合同形式合法，他的話里看起來隱含著白合同有效的意思。再次，從法理的角度來懂得，實際上黑白合同差不多上無效的。什么原因講差不多上無效的呢？實際上白合同，大伙兒都明白，差不多上差不多上用于行政機關備案的，黑合同才是雙方當事人真實意思的表示，白合同實際上是雙方當事人串通欺詐行政機關的一種行為，法律上認為惡意串通的行為是無效的，因此白合同是無效的。黑合同也是無效的，因為招投標法規定雙方不得另行訂立背離合同實質性內容的其他協議，而黑合同明顯違抗了招投標文件的規定。那么，萬一遇到黑白合同的咨詢題的話，如何來主張合同的效力呢？剛才我講了，能夠從字面懂得，能夠從最高院副院長答記者咨詢懂得，還能夠從法理上懂得。所以，我們要從愛護當事人利益的角度，選擇適用。只是，最終的認定權在法院。

2.在簽訂白合同時，雙方另行私下約定：“關于招標投標簽訂的合同只作為辦理備案領取施工許可證之用，雙方應實際履行補充合同”，該約定的效力如何？是否能夠排斥適用《司法講明》之規定？

我們大伙兒經常遇到這種情形，雙方對黑白合同進行約定，上述案例中也是如此。那個約定，從法律的角度來講，是無效的，因為《司法講明》規定得專門明確：“應當以備案的合同作為結算的依據。”既然是“應當”，該《司法講明》的規定確實是法律上所講的強制性規定，不能違抗，違抗了強制性規定的約定是無效的。因此，這種約定是無效的，否則的話大伙兒都做如此的約定，那《司法講明》第21條還有什么用呢？因此，如此的約定是無效的，到時候你拿出如此的約定要求予以履行，法院是不予支持的。

3.直截了當發包的備案合同與補充合同實質性內容不一致，按照哪個合同結算？

直截了當發包，則不需要招投標，明顯，不需要招投標就沒有中標的概念，因此，這種情形不適用《司法講明》第21條的規定，因為第21條的規定的合同是指通過招投標中標簽訂的合同。那如何來確定運算依據呢？我認為應以真實意思、實際履行的合同，即補充合同、協議作為結算的依據。

4.通過招標投標備案的合同中只約定了暫定價，在專用條款合同價款確定方式中沒有具體約定價款確定方式，只是約定了詳見補充協議，而該補充協議沒有備案，如何確定結算依據？

這種情形，就我個人的懂得，假設這兩個合同也是黑白合同，備案的合同是白合同，補充協議是黑合同，因為白合同沒有約定價款的結算方式，按照白合同也沒方法結算，既然雙方在黑合同中有約定，那么就按照那個補充協議來履行確定結算的方式，這是一個講明。第二個講明，實際上這補充協議與備案的合同構成一個完整的合同，從一個合同的角度來講，也就不存在黑白合同的咨詢題，如此的情形下，所以是按照補充協議的約定來進行結算，補充協議只是合同的一個組成部分。

5.應該招標未招標，雙方私下簽訂施工合同，如何確定結算依據？

這種情形下，只能按照雙方的約定也確實是雙方私下簽訂的施工合同來作為結算的依據。緣故在于僅有一個合同，即使無效，依據《司法講明》規定也是參照約定結算。

6.備案的合同價款確定方式不同于招標投標時確定的合同價款確定方式，如何確定結算依據？

這種情形也是有的，招標的時候是固定價，投標的時候也是按照固定價報價，然而簽訂合同的時候改成了九三定額，然后那個合同也去備案了，那么如此的情形，到底是按照九三定額結算依舊按照原先招投標文件確定的結算價作為結算的依據呢？那個咨詢題也會經常碰到，專門是一些政府投資項目。實際上備案的合同背離了招投標文件的內容，按照招投標法第46條的規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”，因此，按照九三定額運確實是不對的，準確的運算依據應該是招投標文件中確定的價款確定方式。

3.履約時期

風險提示：我國《建設工程質量治理條例》規定：轉包是指承包單位承包建設工程不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。非法分包是指下列行為：1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；2、建設工程總承包合同中未有約定，以未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。

依據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律咨詢題的講明》第四條規定：承包人非法轉包、違法分包、出借資質證書給他人承攬工程將會導致簽訂的建設工程施工合同無效，法院能夠收繳承包人的非法所得（即工程利潤得不到法律愛護），還可能導致主管部門對建筑施工企業處以工程合同價款0.5%—1%的罰款、降低資質等級、吊銷資質證書等行政處罰，并與被轉包人、分包人、實際施工人承擔連帶賠償責任。

防范計策：杜絕轉包；工程經建設單位認可或在施工合同中約定的情形下方可合法分包，勞務只能分包給具有勞務作業法定資質的勞力企業才合法。關于他人借用公司資質證書承攬工程的行為要專門慎重，要有履約擔保措施。為防止掛靠單位因質量、安全事故、拖欠材料款、拖欠工人工資等糾紛而引起公司承擔連帶賠償責任，建筑施工企業可采取如下防范措施：1、要求掛靠單位必須按我國《建筑法》第48條之規定為從事危險作業的職工辦理意外損害保險，將保險單復印件存入被掛靠單位財務備案，以便有效監督。2、關于掛靠單位工程所需材料的采購，不得以被掛靠單位名義訂立采購合同，工程終止時，要求掛靠單位必須在工程所在地主流媒體上就材料欠款