免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題/souask/文章來源：中顧法律網(wǎng)試論我國憲法變遷制度摘要：憲法變遷是憲法學(xué)研究的一個(gè)現(xiàn)代話語。改革開放以來，從“良性違憲”到“慣性修憲”的種種不規(guī)范現(xiàn)象，引導(dǎo)著我們對憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)沖突關(guān)系進(jìn)行認(rèn)真地思考。一、從“良性違憲”到“慣性修憲”改革開放以來，我國出現(xiàn)了不少所謂“良性違憲”的事件，按照學(xué)者的列舉，如1978年憲法規(guī)定全國人大常委會只能“解釋憲法和法律，制定法令”，沒有制定法律的權(quán)力，但由于改革開放的需要，全國人大常委會1979年至1982年間共制定了11個(gè)法律。又如1988年以前，深圳等經(jīng)濟(jì)特區(qū)突破1982年憲法關(guān)于土地不得買賣、出租的規(guī)定，將土地使用權(quán)出租。再如1982年憲法規(guī)定“實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”，然自1992年以來、在1993年修憲前，國家領(lǐng)導(dǎo)人就已多次提出經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是“建立社會主義市經(jīng)濟(jì)體制”。該學(xué)者認(rèn)為，上述違憲事件，雖然違背了當(dāng)時(shí)的憲法條文，但符合人民的根本利益，因而可稱之為“良性違憲”。這種“良性違憲”論雖然也強(qiáng)調(diào)對違憲事件進(jìn)行有條件的限制，但基本上是傾向于通過確認(rèn)“良性”這樣一種強(qiáng)烈的價(jià)值判斷，率直地為改革開放實(shí)踐對憲法規(guī)范的沖擊進(jìn)行辯護(hù)。顯然，在堅(jiān)持改革開放與維護(hù)憲法秩序之間，存在著難以繞開的矛盾。成文法的局限性，在此表露無遺。第一，成文法的保守性與社會生活的發(fā)展性相矛盾。法律具有保守主義傾向，這根源于法律的性質(zhì)，因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則體系不會天天發(fā)生變化，而社會在變化，其典型特點(diǎn)是比法律的變化快，在社會發(fā)生危機(jī)時(shí)，法律往往遭到破壞，為不連續(xù)的、有時(shí)是突然性的調(diào)整留下余地。在法律體系中，憲法由于其制定和修改的程序最為嚴(yán)格，因而穩(wěn)定性也最強(qiáng)，與之相應(yīng)地，其滯后性也最為突出，最容易“成為進(jìn)步和變化的桎梏”。第二，成文法的僵硬性與社會生活的靈活性相矛盾。法律規(guī)則總是表現(xiàn)為適用于一般情況而不是每一個(gè)個(gè)別情況。而社會生活總是具體的、千變?nèi)f化的。指望制定一個(gè)放之四海皆準(zhǔn)的“帝王規(guī)則”，來調(diào)整一切社會生活，是不現(xiàn)實(shí)的。第三，成文法的控制性與社會生活的越軌性相矛盾。法律對社會是通過控制而形成秩序的，但如果法律秩序?qū)ι鐣畹目刂七^嚴(yán)、過硬，那么某些有益的補(bǔ)充和經(jīng)驗(yàn)的形成就可能被窒息了。某些“越軌行為”具有合理性，因?yàn)樗赡苁巧鐣后w中部分人的最先覺醒，并可能最終帶來整個(gè)社會體制的必然性變化。企圖用法律對社會實(shí)行天羅地網(wǎng)式地嚴(yán)密控制，不僅不可能，而且可能導(dǎo)致管理過頭、統(tǒng)得過死的結(jié)局。正是基于成文法的局限性，“良性違憲”論者認(rèn)為，“良性違憲”是社會變革所必需的，也是法律進(jìn)步不可或缺的“序曲”。但是，這一論說與公認(rèn)的憲政精神不相符合，其一經(jīng)提出，便引發(fā)了激烈的爭論，進(jìn)而受到尖銳的批評。學(xué)者們認(rèn)為，“良性違憲”也是違憲，甚至比“惡性違憲”更為可怕，因?yàn)樗赡苤L那種無視憲法權(quán)威的傾向。其中，韓大元教授的言論更蘊(yùn)含著強(qiáng)烈的問題意識，他指出，“我國憲政歷史的主要教訓(xùn)是輕視規(guī)范意識，片面地強(qiáng)調(diào)社會政治的必要性，在有意或無意之中形成了輕視憲政的潛在意識，習(xí)慣于規(guī)范讓位于現(xiàn)實(shí)。”在我們現(xiàn)在看來，“良性違憲”論本質(zhì)上是人治觀對憲政潛意識地排斥。其把抽象的政治標(biāo)準(zhǔn)凌駕于憲法制度之上，必然否定憲法的普遍效力，破壞憲政提供的可預(yù)測性功能，最終將重蹈“法律虛無主義”的覆轍。值得慶幸的是，隨著依法治國方略的確立，這一悖論已最終被摒棄，憲法的至高權(quán)威性至少在理論上是不可挑戰(zhàn)的，而即使實(shí)踐中還不可避免的一些違憲行為，也不再公然地“抬頭”宣稱自己“良性”了。但是，在中國規(guī)范憲法誕生之前，我們的憲政實(shí)踐仍然受到“非規(guī)范行為”或“超規(guī)范行為”的沖擊，這就是所謂“慣性修憲”。姑且從1982年現(xiàn)行憲法頒布實(shí)施算起，在短短的22年內(nèi)，基于議會、政府及裁判所的解釋而發(fā)生變更;2、基于政治上的需要而發(fā)生變更;3、根據(jù)憲法慣例而發(fā)生變更;4、因國家權(quán)力的不行使而發(fā)生變更;5、根據(jù)憲法的根本精神而發(fā)生變更。有臺灣學(xué)者鄒文海認(rèn)為“變遷”一詞的詞義過于模糊，提出用“成長”一詞涵蓋憲法修改與憲法文字的自然適應(yīng)、政治傳統(tǒng)的補(bǔ)充、憲法的解釋等。現(xiàn)代西文的產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度變遷研究的一個(gè)重要領(lǐng)域就是制度變遷問題。該學(xué)派則將制度變遷界定為制度創(chuàng)新或制度發(fā)展。綜上，筆者認(rèn)為憲法變遷的含義可從三個(gè)層面理解：其一指世界各國憲法、某種類型憲法或者某個(gè)國家憲法產(chǎn)生、發(fā)展的經(jīng)過。其二指某國憲法修改的經(jīng)過。其三指憲法條文本身沒有發(fā)生任何變化，但隨著社會生活的變化，憲法條文的實(shí)質(zhì)內(nèi)容發(fā)生變化并產(chǎn)生一定的法律效力，也可說是憲法的“無形修改”。與憲法修改相比，作為憲法無形修改意義的憲法變遷具有獨(dú)特的重要意義。在某種憲法條文和社會生活沖突時(shí)，我們往往首先遇到的是憲法的自然適應(yīng)過程，而不是憲法修改問題，更不是其他類型的憲法規(guī)范變動問題。因此，筆者認(rèn)為，可以用“憲法變動”涵蓋“憲法修改”與“憲法變遷”，同時(shí)廣義上的憲法變動還可以指上述施密特所言之憲法廢棄、排除、取消和停止。而“憲法變遷”一般專指法解釋學(xué)意義上的憲法的無形修改，如從法社會學(xué)、法歷史學(xué)角度還可以在更大時(shí)空上泛指一國或一部憲法產(chǎn)生、發(fā)展、變化、消滅的經(jīng)過(但在此意義上更宜用“憲法進(jìn)化”或“憲法演變”等語詞)。三、構(gòu)筑我國憲法變遷制度的體系要構(gòu)筑我國憲法變遷制度體系，必須回答幾個(gè)問題：1、中國憲政生活可能或者應(yīng)當(dāng)存在著哪些具體的憲法變遷形式?2、這些變遷形式之間存在如何的內(nèi)在邏輯聯(lián)系與區(qū)別?3、這些變遷形式是否滿足充分必要性?這些不僅是理論問題，同時(shí)是實(shí)踐問題，涉及到我們?nèi)绾稳?gòu)筑完整嚴(yán)密的憲法變遷制度體系，如何去具體設(shè)計(jì)這個(gè)體系中的每一個(gè)子制度。中國憲法學(xué)者們談到中國憲法變遷制度內(nèi)容時(shí)，通常都會提到諸如憲法解釋、憲法判例、憲法慣例等，但是深入討論整個(gè)體系構(gòu)建的少矣。筆者試圖對此作一粗淺分析。(一)基于權(quán)力的功能性分解：憲法解釋、憲法慣例、憲法判例分權(quán)是近現(xiàn)代憲法的普遍原則。洛克和孟德斯鳩當(dāng)時(shí)提出這個(gè)理論時(shí)，只是從國家機(jī)關(guān)權(quán)力的結(jié)構(gòu)性分離和對權(quán)力制衡的必要性角度，予以考察。按照新近的觀點(diǎn)，分權(quán)實(shí)際上是政治系統(tǒng)的功能性分解，不僅是應(yīng)當(dāng)?shù)模疫€是可能的。按照這個(gè)理論，政治系統(tǒng)有三個(gè)功能，一是民意的表達(dá)，二是民意的執(zhí)行，三是民意的復(fù)歸，分別對應(yīng)立法、行政、司法。立法是一個(gè)利益平衡、妥協(xié)退讓、發(fā)現(xiàn)公共利益的過程，講究民主決策而顯得無效率;行政的基本特點(diǎn)的是效率，因?yàn)槟繕?biāo)已經(jīng)確定，它解決的是怎么樣更有效的實(shí)現(xiàn)。司法意味著中立、被動和遵守先定規(guī)則，這決定它不可能和行政走在一起，因?yàn)樾姓怯辛龅模偸钦J(rèn)為自已是公共利益的代表，積極主動地行使權(quán)力。立法提供的是抽象和普適的規(guī)則，而行政、司法尤其是司法處理的是具體的個(gè)案，合理性與合法性經(jīng)常處于二難境地。可見，立法、行政和司法分別承擔(dān)著政治系統(tǒng)的不同功能，體現(xiàn)出不同屬性。這就決定了作為政治系統(tǒng)范疇的憲法變遷，也必需而且可能由這三個(gè)權(quán)力系統(tǒng)來共同參與完成。一是憲法解釋。因其帶有較強(qiáng)的造法性質(zhì)，可以限制、擴(kuò)張、乃至變更原憲法規(guī)范，屬最重要的憲法變遷形式，故可以賦予立法機(jī)關(guān)。如我國早在1978年憲法中就將憲法解釋權(quán)交給了全國人大常委會。可惜解釋機(jī)關(guān)并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。至今，只有1983年9月2日六屆全國人大常委會二次會議通過的《關(guān)于國家安全機(jī)關(guān)行使公安機(jī)關(guān)的偵察、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定》勉強(qiáng)算一個(gè)憲法解釋性的決定。二是憲法慣例。通常是在國家政治生活中，因國家機(jī)關(guān)長期的某種作為(憲法未禁止的)或某種不作為(憲法已授權(quán)但未強(qiáng)制的)而形成的，前者如美國總統(tǒng)任職屆數(shù)，從華盛頓開始逐漸形成慣例，總統(tǒng)連任一直不超兩屆，直到羅斯福之后才正式收入憲法。后者如英國憲法性法律文件有規(guī)定君主的否決權(quán)和大臣的彈劾制度，但歷史上從未被行使。理論上說，政治系統(tǒng)中的各個(gè)權(quán)力系統(tǒng)都有可能因自己的作為或不作為而形成某種憲法慣例，但由行政所承擔(dān)的功能和表現(xiàn)的屬性決定，在各國憲政實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)引發(fā)憲法慣例的情形占絕大多數(shù)。三是憲法判例。司法機(jī)關(guān)審理案件，關(guān)系公民、法人的具體人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，當(dāng)出現(xiàn)法律漏洞或沖突時(shí)，需要依據(jù)憲法的基本原則和精神，進(jìn)行利益衡平，因此憲法判例也不可或缺。但注意，此處的憲法判例不是指憲法訴訟中的判例，而是指普通法院審理普通案件所形成的能引起憲法規(guī)范實(shí)質(zhì)內(nèi)容變動的判例。至于憲法訴訟中的判例，因我國違憲審查不大可能走司法審查路徑，而且違憲審查對憲法變遷的意義不屬本層面，故相關(guān)問題在下文討論。因此，在國家機(jī)關(guān)權(quán)力這個(gè)層面上，憲法變遷可以而且應(yīng)當(dāng)在立法、行政、司法這三個(gè)權(quán)力系統(tǒng)中，按照其各自功能和屬性來進(jìn)行恰當(dāng)?shù)胤峙洌M(jìn)而分別創(chuàng)設(shè)憲法解釋、憲法慣例和憲法判例制度。除了這些形式，立法機(jī)關(guān)實(shí)際上還可以通過制定基本法律，行政機(jī)關(guān)通過制定行政法規(guī)，司法機(jī)關(guān)通過作出司法解釋，進(jìn)行憲法變遷活動，特別是在憲法規(guī)范過于欠缺和模糊時(shí)，這種情形顯得尤為必要和常見。但這些形式不屬憲法變遷特有的范疇，而且要配之以違憲審查方得符合憲政原。(二)基于主權(quán)者的默認(rèn)：違憲審查在引起憲法實(shí)在規(guī)范變動的角度上說，憲法變遷與憲法修改具有同質(zhì)性。而修憲權(quán)，學(xué)者公認(rèn)本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)同制憲權(quán)一樣歸屬于主權(quán)者，只是出于效率與成本的考慮，各國才不得不賦予代議機(jī)關(guān)行使。憲法變遷是憲法規(guī)范在長期的社會生活中自然適應(yīng)的過程，離開廣大人民群眾的擁護(hù)或默認(rèn)，其將無法完成，這當(dāng)中天然地包含著主權(quán)者制憲權(quán)力的作用。況且，如果將廣大人民群眾排除于憲法變遷過程之外，難保國家機(jī)關(guān)不利用憲法變遷將自己的“私貨”加進(jìn)去。套一句耳熟能詳?shù)恼涡裕蔷褪钦f，“我們所做的一切，都要以人民群眾滿意不滿意、高興不高興、擁護(hù)不擁護(hù)為標(biāo)準(zhǔn)”。以此觀之，筆者斷言，主權(quán)者具有參與憲法變遷的天然合理性。所以，我們在創(chuàng)設(shè)憲法變遷制度時(shí)，必須為主權(quán)者的參與和起最終決定作用，提供憲法制度上的支持。在此，筆者竊以為，違憲審查制度正可以提供這樣一種支持。通過賦予主權(quán)者違憲審查啟動權(quán)，當(dāng)社會現(xiàn)實(shí)與憲法實(shí)在規(guī)范沖突時(shí)，主權(quán)者看到社會現(xiàn)實(shí)的合理性時(shí)，將因?yàn)閷Ρ砻妗斑`憲”的社會現(xiàn)實(shí)予以默認(rèn)，而不會啟動違憲審查程序;反之，當(dāng)國家機(jī)關(guān)進(jìn)行不當(dāng)?shù)膽椃ㄗ冞w活動時(shí)，主權(quán)者將不再保持沉默，并有機(jī)會通過違憲審查制度予以矯正。這樣，本文開篇提及的所謂“良性違憲”的悖論將得以解決，因?yàn)樵凇坝行У摹薄ⅰ澳芡耆l(fā)揮作用的”違憲審查制度的控制下，一個(gè)違憲行為如果不會受到法定程序的否定，就能被推定為是“良性”的，從而使其在實(shí)質(zhì)上和形式上都合乎憲政理想。綜上，我國憲法變遷制度體系，在第一層面即基于國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的功能性分解上，可以分為憲法解釋、憲法慣例和憲法判例。而基于主權(quán)者制憲權(quán)力的作用，必須創(chuàng)設(shè)違憲審查制度，為主權(quán)者的參與和起最終決定作用，提供制度支持。實(shí)際上，憲法變遷制度體系具有不可分割性。如憲法解釋，固然是立法機(jī)關(guān)參與憲法變遷的運(yùn)用形式，司法機(jī)關(guān)適用法律其實(shí)同時(shí)也是解釋法律的過程，完全排除其對憲法的解釋，實(shí)際上是不可能的。我國最高法院雖然規(guī)定法院裁判文書中不能直接引用憲法，但司法實(shí)踐中最高法院自身已多次就個(gè)案直接根據(jù)憲法作出司法解釋性批復(fù)。又如，違憲審查通常被當(dāng)作憲法監(jiān)督或憲法保障制度，其與憲法解釋緊密聯(lián)系，而在實(shí)行司法審查的國家，違憲審查又與憲法判例密不可分。再如前所述，憲法慣例理論上并不僅是行政機(jī)關(guān)才能運(yùn)用。而除了上述所有形式外，有時(shí)基本立法、行政措施、司法解釋也實(shí)際上地參與憲法變遷活動。所以，這種不可分割性，給構(gòu)建憲法變遷制度體系帶來很大困難，本文的構(gòu)建是否至恰，筆者不敢妄言，蓋僅引玉之拋磚。四、我國憲法變遷制度生成的外部條件透過當(dāng)代中國憲法的“良性違憲”和“慣性修憲”變動現(xiàn)象，我們就會發(fā)現(xiàn)，要使憲法變遷制度有效地運(yùn)行，還必須為它創(chuàng)造必要的外部條件。首先，要剔除或忽視現(xiàn)行憲法的大量觀念性條款。我國憲法文本最大的問題是規(guī)定國家政策過多過細(xì)，充滿著大量政治綱領(lǐng)性而非法律制度性的內(nèi)容。幾乎黨的第一次大政方針的改變，都要引起憲法的大量修改。從對1982年憲法的幾次修改內(nèi)容看，主要集中在序言和總綱部份，這足以證明對國策的過細(xì)規(guī)定，是引起憲法“慣性”修改的原因。如果這一情況不作改變，憲法變遷制度將無法實(shí)施。因此，有必要對現(xiàn)行憲法作一次較大