集體建設用地使用權流轉的現狀及變革梁晨發布時間：2010-12-3122:15:09長期以來，我國一直實行二元土地所有制基礎之上的城鄉有別的建設用地使用制度，國家立法對集體建設用地使用權的流轉問題向來持謹慎態度，現行憲法和法律對集體建設用地使用權的流轉進行了嚴格的限制。然而為了實現土地的資產價值，實踐中產生了大量規避法律的隱形交易行為，這種行為游離于法律規制之外，極易造成集體土地資產的流失和土地管理秩序的混亂，影響了農村社會穩定、城鄉統籌發展及統一土地市場的發育健全。因此，通過對集體建設用地使用權流轉的現狀分析及制度考察，探討集體建設用地使用權流轉的變革預期，從而規范集體土地市場，發揮集體建設用地使用權流轉對社會的積極效應。一、集體建設用地使用權流轉的現狀分析（一）障礙分析：現行法律規定的制約法律制度內在的和諧以及法律與現實生活之間良性互動是法律有效調整社會生活的前提，也是對一項既存法律制度合理性進行評判的標準。筆者分別從法律規定的內在和諧性方面和法律與現實生活的良性互動方面來檢討我國目前調整集體建設用地使用權流轉的法律規范。《憲法》。我國《憲法》第10條第1款規定：“城市的土地屬于國家所有。”該條第4款規定：“土地使用權可以依照法律的規定轉讓。”在我國現有的基本制度框架內，這里的土地使用權應當既包括國有土地使用權，也包括集體土地使用權，而集體土地使用權分為集體農用地使用權和集體建設用地使用權。所以，依據憲法第10條第1款的規定，集體建設用地使用權可以依法轉讓。但是仔細分析，就會發現《憲法》第10條第1款和第4款之間存在矛盾，因為如果允許集體建設用地使用權流轉，即使禁止開發房地產，隨著流轉趨勢的擴大以及城市的擴張，有可能引起郊區村莊的城市化，然而納入城市規劃區內的村莊土地的所有權卻是集體的；允許流轉，集體建設用地將不可避免地直接進入城市建設用地市場，形成“兩種產權，同一市場”。隨著城市外延的擴展，在城市中就會逐漸形成農民集體所有與國家所有兩種土地所有制，憲法關于“城市的土地屬于國家所有”的規定就會成為一紙空文，憲法規定的城市土地歸國家所有的制度就不復存在。1其結果要么是修改憲法，要么就制定禁止集體建設用地使用權流轉的法律，要么在兩者之間尋求一種解決之道。實質上，《憲法》第10條第1款是建立在國家突破“公共利益”目的，大量行使土地征收權的基礎上的，是土地征收權保證了城市土地的國家所有。如果土地征收權受限，《憲法》第10條第1款將難以成立。但目前來看，集體建設用地使用權流轉存在一個難以逾越的憲法障礙。《物權法》。《物權法》調整的核心內容是不動產物權，不動產物權的核心是土地物權。然而，我國現行《物權法》并沒有全面地規范農民集體的土地權利，對于集體建設用地仍然沒有突破《土地管理法》的規定，或者是基于農村土地使用制度的創新還正在探索之中作出規定的時機還不成熟的考慮，2或者是將其作為一個難題而留待其他的土地管理法等具體規范，其并未改變壓抑的農民土地財產權利的現狀，確實也是《物權法》的一個缺憾。3從《物權法》的具體條文來看，第128條、153條簡略規定了土地承包經營權和宅基地使用權，第151條規定了對集體建設用地使用權采取特別法的優先適用，由此可見，目前物權法所調整的農村土地流轉的對象僅限于土地承包經營權的流轉，而且流轉不能改變承包土地的農業用途，對于集體建設用地使用權的流轉沒有具體的法律規范。這似乎也從某個方面昭示著集體建設用地使用權流轉的市場化進程將是艱巨而長久的。《土地管理法》等其他法律。1988年修改的《土地管理法》第2條明確規定：“國家和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓。土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規定。”事實上，國務院僅于1990年5月頒布了《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，以法規的形式規定了國有土地使用權出讓和轉讓的有關程序和管理措施；《農村土地承包法》對于農地使用權的流轉作出了詳細的規定，但是一直未有頒布集體建設用地使用權流轉實施的法律法規。對于我國的建設用地制度，《土地管理法》第43條第1款明確規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”而《城市房地產管理法》第8條的立法宗旨并無二致，規定“城市規劃區內的集體所有的土地經依法征用轉為國有土地后，該幅土地的使用權方可有償出讓”。《土地管理法》第11條第2款規定，用于非農業建設的農民集體所有的土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發證書，確認建設用地使用權。從上述法律規定可以看出，我國建設用地制度的立法思路是：設立在國有土地基礎上的建設用地使用權是我國土地市場唯一合法使用權，集體所有的土地只能作為建設用地使用權增量的來源，農村集體土地建設用地使用權不能直接進入土地市場流轉，任何單位和個人進行建設必須通過地方政府征地的方式轉為國有土地，然后由地方政府以劃撥或通過國有土地一級市場以招、拍、掛等方式讓渡土地使用權。其理由如下：隨著經濟的發展和人口的日益增多，土地資源特別是耕地資源日見緊缺，為了防止耕地資源的流失，避免集體經濟組織為了追求短期利益而將大量耕地用于開發建設，國家必須采取壟斷的方式嚴格控制土地的一級市場。同時，現行法律規定的農村集體組織存在主體不清，沒有民主科學的內部決策機制，權力行使難以控制等相關問題，在相關法律沒有修改的情況下，農村集體經濟組織難以承擔建設用地供應的重任，也必須保持國家對土地一級市場的壟斷和控制，從而呈現出我國建設用地制度切實保護耕地和合理利用土地的立法理念追求。在集體建設用地近乎禁止流轉的規定下，我國集體建設用地的流轉只有兩種法定情形。一是《土地管理法》第60條的規定，“農村集體經濟組織可以使用集體建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業”。同時為了應對集體建設用地使用權作價投資面臨的風險，該法第63條有但書的規定，“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”在這種情形下許可進行土地使用權流轉，也僅僅是為了避免與破產和房地相隨等規則相沖突而做出的妥協而已，而且由于缺乏可操作性的具體規定，如流轉的方式與程序、流轉期限與對象以及流轉后土地產權關系的調整等，實際上無法公開正常進行交易。二是《擔保法》第36條和《物權法》第183條的規定，“......鄉（鎮）村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押”，“鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押；以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。”但法律對此亦有限制。第一，鄉鎮企業的土地使用權不得單獨抵押，而只能隨地上建筑物一同抵押。第二，在抵押權實現后，未經土地征用程序，該土地原有的集體所有性質不變；未經辦理變更土地用途的審批手續，必須按原有的用途使用該土地。根據上述法律集體建設用地使用權僅在特定的條件和方式下才能流轉，現行法律禁止其直接入市交易。綜上分析，不難看出，現行法律基本上排除了集體建設用地使用權流轉的可能性，集體經濟組織內部成員雖可以使用本集體土地興辦企業或建住房，卻不允許直接轉讓或出租，集體建設用地必須先征收轉化為國有土地后方可在市場上流通。在現階段，國家還沒有開放農村地區的土地產權市場，形成了具有雙軌制特征的國有、集體兩個市場，同時使現實中大量業已存在的集體建設用地的非法流轉游離于法律的監管之外，沒有保障農民土地的足夠的產權地位。國家對集體土地所實行的制度，在強調了土地的資源屬性的同時卻忽視了其資產屬性。縱觀中外的土地史可以發現這樣的規律：在由農業社會向工業社會的轉型過程中，只有允許農村土地資源作為資本流動,才能活躍生產要素，在帶動資金流動、信息流動、技術流動的過程中促進城鄉經濟的一體化發展。當然，這種積極影響的產生還必須以嚴格保護耕地為前提。（二）創新動因：實踐對法律供給的需求改革開放使我國經濟建設一直保持較快速度的發展，而經濟發展必然要求各種生產要素更多的投入，包括土地在內。然而，隨著城市化和工業化的不斷推進，作為國家土地供應正常渠道的國有土地供給量逐漸減少，國有土地供給的緊張造成了土地市場的供不應求，此時的市場呼喚著集體建設用地作為一種資源要素進入市場進行流轉。以成都市為例，盡管2007年成都市國土資源局出臺了《成都市集體建設用地使用權流轉管理辦法（試行）》，但由于集體建設用地使用權確權工作嚴重滯后、合理的市場定價機制和流轉利益分配機制尚未建立，自發無序流轉和隱形入市現象依然存在。城鄉結合部和城中村以村組織名義未經批準擅自將耕地直接轉為建設用地、并直接出租出讓的現象還比較突出。由于集體建設用地使用權流轉得不到法律的規范、管理和保護，流轉中產生了很多問題。其一，使國家土地利用計劃管理不能實現，削弱了政府對建設用地總量的控制能力，在很大程度上沖擊了國有土地的產權交易市場，造成國家土地宏觀管理的失控。4其二，造成農村土地產權關系混亂、流轉交易缺乏可靠保障。由于集體建設用地流轉沒有相應的法律依據，當事人不能獲得權屬變更登記手續，得不到法律的承認和保護。當發生了自發出租、轉讓集體建設用地使用權的行為后，關于流轉的法律不能約束和保障流轉雙方的權利和義務，進而造成農村土地產權關系不穩定，加大交易成本和風險。加之流轉主體（主要是集體組織）法律地位不明確，流轉程序未能規范，一旦在流轉過程中產生糾紛，集體和農民的利益會因為沒有法律保護而遭受損失，建設投資者也不能按照流轉協議的預期得到土地使用權而受到損失，而且資產長期處于高風險的狀態，無法建立長期預期，還會波及到其他利害關系人，交易安全得不到保障。其三，使土地征地方式陷入困境。從《憲法》第22條、《土地管理法》第2條到《物權法》第42條都嚴格規定國家征收集體所有的土地只能是基于公共利益的目的，但是，對“公共利益”的范圍法律未作具體界定。而《土地管理法》規定“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，一方面隨著經濟的迅猛發展，經濟建設個人投資引發了強烈的建設用地需求，2007年各地提出的年度用地計劃申請數是實際下達指標總數的2倍還要多；5另一方面隨著我國城市化過程中城市的不斷擴張，使得基本上一切利用集體土地進行建設的項目均必須征收（鄉鎮企業用地、公益事業用地和宅基地除外）。在現有存量國有土地不能滿足社會經濟發展建設用地需要的情形下，土地征收又是國有土地供給的唯一途徑，只有征收農民集體所有的土地以增加國有土地供給。征收集體土地的范圍被擴展到了極點，然而建設用地需求中并非所有都是屬于公共利益建設的性質，對于公共利益目的之外的土地征收顯然屬于土地征收權力的濫用。這就產生了一個法律困境：面對國有存量土地有限的現實和經濟發展建設用地的猛增，非公共利益建設用地必須使用國有土地的土地來源何在？經濟發展有力的推動了制度創新，大量存在的集體土地交易“隱形市場”，伴隨而生的是土地流轉秩序混亂等種種問題，集體建設用地使用權流轉已是大勢所趨，與其禁止其流轉使其進行地下交易，還不如承認其合法性并加以規范。6因此，在當前市場經濟的條件下，正視農民集體土地所有權，尋求解脫束縛現有集體建設用地流轉體制的突破點，構建集體土地使用權規范、合理的流轉制度“恰逢其時”，需要在法律機制上創新。二、集體建設用地使用權流轉的制度空間現行的法律、法規、政策等規范性文件為集體建設用地使用權流轉制度的創新留下了空間。首先，由于集體建設用地使用權流轉涉及到耕地的保護、國家土地征收權和建設用地使用權壟斷等敏感問題，所以，立法者對集體建設用地使用權的態度非常慎重，但是我國法律原則上并未完全禁止集體建設用地的流轉。現行《憲法》第10條第4款規定“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。此處并未對“土地的使用權”作出“國有”的限定，可見，《憲法》并未禁止集體建設用地使用權依法流轉，只是留待部門法去落實憲法的原則性規定。《土地管理法》第2條規定“土地使用權可以依法轉讓”，《農業法》第4條規定：“國有土地和集體所有土地的使用權可以依法轉讓。”而《土地管理法》則在第60條、63條規定了流轉的例外情況。另外，作為民事基本法律的《物權法》第151條規定：“集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理。”這表明我國集體建設用地使用權流轉制度的發展在立法上是有預見的留有空間的。《憲法》第10條第1款明確規定“城市的土地屬于國家所有。”對其的傳統解釋是只要進入城市的土地就屬于國有，這里的城市土地是處于動態的，不僅包括現存的城市土地，也包括將來要進入城市的土地。這種理解被一些學者認為是集體建設用地入市流轉的憲法障礙。有的贊同集體建設用地流轉的學者便從1982年《憲法》的制定背景和立法意圖進行分析，得出法條中的“城市土地”僅指當時“現存”的城市土地。我認為，即便按照傳統的解釋，需要在對集體建設用地轉為城市建設用地的同時完成國有化，也并不會構成集體建設用地使用權流轉的入市障礙。隨著城市化進程的不斷推進，集體土地的范圍將不斷縮小，國家可以按照憲法的規定取得原村莊的集體土地所有權。況且城市化不是無止境的，土地規劃的制定和修改也不是隨意而為的，即使在若干年后有的集體土地將變更所有權納入城市，但這并不影響在之前的相對確定的規劃時間段內集體建設用地的流轉。其次，集體建設用地使用權流轉的制度環境也在逐步發生變化。從1984年中央1號文件一直到黨的十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》，我國土地政策逐步放寬了對集體土地流轉的限制，從絕對禁止流轉再到《土地管理法》中放開一條口子可以流轉，無不體現了國家土地法律制度正在朝著有利于集體建設用地流轉的環境變化。我國集體建設用地的具體政策規定如下表所示：農村集體建設用地政策文件一覽表(1997——2008)政策名稱發布部門與時間相關內容《關于進一步加強農村集體土地管理的通知》中共中央、國務院，1997年4月15日用于非農業建設的土地，因與本集體以外的單位和個人轉讓、出租、抵押附著物而發生土地使用權交易的，應依法嚴格審批，要注意保護農民的利益。《中共中央國關于做好農業和農村工作的意見》(中發[2003]3號)中共中央，2003年1月16日各地要制定鼓勵鄉鎮企業向小城鎮集中的政策，通過集體建設用地流轉、土地置換、分期繳納出讓金等形式，合理解決企業進鎮的用地問題，降低企業搬遷的成本。《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發[2004]28號）國務院，2004年10月21日禁止農村集體經濟組織非法出讓、出租集體土地用于非農業建設。禁止城鎮居民在農村購置宅基地。在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉。《關于堅持依法依規管理節約集約用地支持社會主義新農村建設的通知》（[2006]52號）國土資源部，2006年3月27日穩步推進集體非農建設用地使用權流轉試點。《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》2008年10月12日逐步建立城鄉統一的建設用地市場，對依法取得的農村集體經營性建設用地，必須通過統一有行的土地市場、以公開規范的方式轉讓土地使用權，在符合規劃的前提下與國有土地享有平等權益。從以上政策文件的演變過程可以看出，國家政策已在順應實踐的發展，在向著集體建設用地使用權市場化流轉的方向發展，而其改革的目標就是要就消除兩種產權兩個市場的狀況，構建集體建設用地使用權直接入市的制度。而2008年10月12日中共十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》無疑是對集體建設用地使用權流轉制度改革的最大支持。再次，國家對土地的征收權限于公共利益的需要，使集體建設用地使用權入市成為新的選擇。由于城市的公益設施和商業設施建設都需要獲得國有建設用地使用權，必然會造成國有土地存量不足，而法律并未規定對于公共利益目的范圍以外的建設用地的供給。為了解決公共利益目的之外的建設用地的市場供需之間的矛盾，要么是允許農民集體建設用地使用權直接進入建設用地市場，要么是擴大國家土地征收的范圍甚至是進行集體土地國有化的改造。7盡管由國家壟斷建設用地市場，對集體建設用地使用權流轉嚴格控制的出發點是為了防止集體所有土地非農化的趨向，保證國家的糧食安全以及土地政策的貫徹落實，但實際上國家對土地市場的壟斷在一定程度上背離了上述目標。因此，解決公共利益目的范圍以外的建設用地的供給問題，應當允許農民集體建設用地使用權直接進入建設用地使用權市場，而不能再以國家對土地使用權出讓市場的壟斷以及擴大對農民集體土地的征收予以解決。有學者主張，對非公益性用地應當交由農民集體與用地單位自愿協商，用市場來代替國家的強制征收或征用。8有的學者則更為明確地提出，我國應果斷、及時修改土地管理的法律法規，賦予集體建設用地使用權流轉以合法性。9筆者認為，變革現有的征地供給模式、允許集體建設用地的市場化流轉是集體建設用地使用制度改革的必然方向，但是此種改革必須在國家的嚴格控制之下，嚴格有序地進行，因為這畢竟不是簡單的民事財產權交易，它關系到農民的就業安置以及生活保障等諸多問題。三、集體建設用地使用權流轉的變革思路根據《立法法》的相關規定，有關民事制度和基本經濟制度的事項只能制定法律；國務院可根據全國人大及常委會的授權決定先制定行政法規，待條件成熟時，再提請人大及常委會制定法律。集體建設用地使用權無疑是基本民事制度，理應由法律來予以規定。然而，為規范集體建設用地使用權流轉入市的現實，各試點出臺了相關的政府規章或規范性文件，且不論其是否屬于“良性違法”，僅就我國法制建設的統一性而言，解決集體建設用地使用權流轉的合法性，也必須對相關的法律做出修改，而不能通過地方文件，試圖繞開法律，形成事實上的合法性。在我國構建集體建設用地使用權的市場化流轉制度，不僅能夠引導集體建設用地使用權流轉行為的規范運行，使人們有所為而善其為，而且能夠逐步推進我國城鄉統一的建設用地市場的建立。但是允許集體建設用地使用權直接進入市場流轉，并不是鼓勵集體要加速進行建設用地使用權的流轉，實行嚴格的耕地保護政策仍然是我們必須要堅守的基本原則。因此，我國實行的必須是國家嚴格控制下的集體建設用地使用權流轉制度。筆者認為，構建我國集體建設用地使用權流轉制度的基本思路是：在現有的制度框架下，采取漸進式的變革方法，以憲法規定為指導、以規劃控制為前提對相關法律、法規進行修改完善，承認集體建設用地使用權直接進入市場流轉的合法性，在理論構建上探討如何完善集體土地所有權制度，在制度設計上明確流轉的模式和流轉的具體規則等，在法學研究之外，還需要積極完善與之相關的配套制度諸如集體土地地價管理、產權交易中介機構等等。誠然，集體建設用地流轉的立法創制是一項全新的實踐探索，亦是一項系統工程，任務艱巨，但是我們可以從以下三個方面入手：第一，穩步推進試點工作，總結成功的嘗試，完善流轉的辦法，可以在類似的省份推廣，也可以走各個擊破的路線，等農地入市制度在全國各個省市都已經相對成熟后再統一立法。目前各試點出臺的相關政策和集體建設用地使用權流轉管理辦法，對集體建設用地能否流轉、如何流轉、流轉的范圍和程序、流轉收益如何分配等進行了不同程度的探討和摸索，盡管這些立法都是依據各地方的經濟、政治和地理實際，總結本地集體建設用地使用權流轉的經驗基礎上出臺的具體規定，一些具體的制度設計如流轉的基本指導思想、程序、權利與義務、監管和責任的規定還需要在以后的實踐中進一步完善；但是，各地的探索經驗對于規范我國集體建設用地使用權的流轉顯然是十分必要的，無疑將會為國家修改完善《土地管理法》和制定全國性的集體建設用地流轉的法律法規提供寶貴經驗和參考依據。現在《土地管理法》的修改已經列入全國人大的立法計劃，國土資源部經過多年的努力多方征求意見也最終形成了《土地管理法修改草案（征求意見稿）》。在2009年4月最新一稿中重點規定了我國的征地制度改革的問題。從某種意義上說，征地制度的改革直接關系到集體建設用地使用權流轉的市場化問題，我們期待新修改的《土地管理法》在融合各試點經驗的基礎上制定出成熟的集體建設用地使用權流轉制度。第二，重視學術界的研究，不能忽略社會科學研究成果的價值。相關學術界包括法學，經濟學和土地管理學等，特別是在2005年10月《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》出臺以后有關集體建設用地使用權流轉制度的研究有如雨后春筍，相關的研究范圍更加廣泛，而且也日趨深刻。在單純從法學