偷跨國邊境罪的司法認定

一、關于偷越邊境罪的出罪規定第322條。《刑法》第號規定：“違反國（邊）境管理法律法規，利用國（邊）境。情節嚴重的，將被判處一年以下有期徒刑、奴役或者拘留和處罰。”。根據《最高人民法院關于審理組織、運送他人偷越國(邊)境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2項規定:“偷越國(邊)境,具有下列情形之一的,屬于《刑法》第322條規定的‘情節嚴重’:……(二)偷越國(邊)境三次以上的;……”。可見,犯罪嫌疑人魏某的行為構成偷越國(邊)境罪。在檢察機關對此案的審查起訴過程中,對魏某是否可以根據《刑事訴訟法》第142條第2款規定:“對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以作出不起訴決定”作出相對不起訴(又稱為“微罪不訴”)決定。對此存在兩種意見:第一種意見認為,檢察機關可以認定魏某的行為是“犯罪情節輕微”,對魏某可以作出相對不起訴決定;第二種意見認為,檢察機關不能認定魏某的行為是“犯罪情節輕微”,對魏某不能作出相對不起訴的決定。二、量刑情節的認定必須是“情節嚴重”(一)第一種意見:檢察機關可以認定魏某的行為是“犯罪情節輕微”,對魏某可以作出相對不起訴決定。首先,“犯罪情節輕微”是指可能判處的宣告刑在三年以下有期徒刑,具備這一情節,認罪態度好的,檢察機關可以作出相對不起訴決定。魏某的行為構成偷越國(邊)境罪,但是對其處罰在“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金”的量刑幅度內,低于“宣告刑在三年以下有期徒刑”,屬于《刑事訴訟法》第142條第2款規定的“犯罪情節輕微”。同時,結合《刑法》第37條:“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰”之規定,檢察機關對魏某可以作出免予刑事處罰的相對不起訴決定。其次,《刑法》第322條規定的“情節嚴重”是定罪情節,不是量刑情節,《刑事訴訟法》第142條第2款規定的“犯罪情節輕微”是量刑情節,不是定罪情節,在定罪之后,還可以根據犯罪的性質、動機、后果等來判定其量刑情節是否輕微。犯罪情節分為定罪情節和量刑情節。定罪情節是指直接說明犯罪構成事實的狀況或程度,從而影響犯罪的社會危害性程度,影響定罪的各種事實情況。定罪情節具體是指具備刑法分則明確規定的“情節嚴重”或“情節惡劣”的犯罪情節才構成犯罪,屬于犯罪構成要件的內容,是區分罪與非罪、此罪與彼罪的事實因素。如《刑法》第314條規定:“隱藏、轉移、變賣、故意毀損已被司法機關查封、扣押、凍結的財產,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金”。量刑情節是指在某種行為已經構成犯罪的前提下,據此以決定量刑輕重或免除刑罰的各種情況。量刑情節不具有犯罪構成的意義、不能說明犯罪基本性質的事實情況。適用《刑事訴訟法》第142條第2款規定時,認定“犯罪情節輕微”的前提是“構成犯罪”,“情節輕微”是在“犯罪”之后,犯罪的性質、情節及危害后果都很輕,所以“情節輕微”是量刑情節。本案中,魏某多次偷越(邊)境的行為在構成偷越(邊)境罪的要件上屬于“情節嚴重”,但從其危害結果、犯罪動機、認罪態度上綜合考慮,魏某的量刑情節應當是輕微的。雖然“情節嚴重”和“情節輕微”都是犯罪情節,都可以作定罪情節和量刑情節,但是,在本案中,魏某多次偷越國(邊)境的“情節嚴重”行為是定罪情節,不是量刑情節,根據其犯罪后的表現,還應當在量刑上考慮量刑情節是否是“情節輕微”,由于魏某認罪態度好,完全可以認定其有“情節輕微”的量刑情節。本案中的“情節嚴重”和“情節輕微”劃分的依據不同,“情節嚴重”是從定罪層面劃分,“情節輕微”是從量刑層面劃分。劃分的依據不同,就不能將二者進行比較,不能得出“情節嚴重”就不是“情節輕微”的結論。相反,由于“情節嚴重”和“情節輕微”劃分的依據不同,能夠得出“情節嚴重”和“情節輕微”可以并存的結論。(二)第二種意見:檢察機關不能認定魏某的行為是“犯罪情節輕微”,對魏某不能作出相對不起訴的決定。首先,魏某的行為屬于“情節嚴重”,不符合《刑事訴訟法》第142條第2款“犯罪情節輕微”的規定。本案中,魏某的行為屬于“情節嚴重”才觸犯了《刑法》第322條,構成偷越國(邊)境罪。《刑法》第322條明確規定“情節嚴重”才構成犯罪,“情節輕微”的情況不構成犯罪。另外,魏某的行為屬于《最高人民法院關于審理組織、運送他人偷越國(邊)境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2項規定的“偷越國(邊)境三次以上的”的“情節嚴重”情形,不屬于“犯罪情節輕微”,不能由檢察機關作出微罪不訴(又叫相對不起訴)決定。其次,判定“犯罪情節輕微”不能以量刑幅度在三年以下有期徒刑為標準。量刑幅度在三年以下有期徒刑的原因,可能是“犯罪情節輕微”,也可能不是“犯罪情節輕微”。如《刑法》第390條規定:“對犯行賄罪的,處五年以下有期徒刑或者拘役;因行賄謀取不正當利益,情節嚴重的,或者使國家利益遭受重大損失的,處五年以上十年以下有期徒刑;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財產。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰”。據此規定,即使行賄人的行賄情節屬于“情節嚴重”或“情節特別嚴重”,只要行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,就可以減輕處罰,甚至可以者免除處罰,其量刑幅度完全有可能在三年以下有期徒刑,甚至于免除處罰,但是我們不能說行賄人“犯罪情節輕微”。“情節嚴重”的犯罪行為在量刑方面完全有可能被判處三年以下有期徒刑,因為這是其他從輕、減輕或者免除處罰的情節造成的結果,所以,以量刑幅度“在三年以下有期徒刑”為標準判定“犯罪情節輕微”是錯誤的。最后,刑法分則對有些犯罪行為明文規定要“情節嚴重”才構成犯罪,說明這種行為是應當由刑法予以嚴厲制裁的行為。刑法規定“情節嚴重”才構成犯罪的意義,在于界定犯罪與一般危害社會行為的界限,表明只有達到某種嚴重程度的危害社會的行為,才會受到刑法制裁,而且刑法也應當予以制裁。魏某多次偷越國(邊)境的行為屬于“情節嚴重”的情形,是應當由刑法予以制裁的行為,不是“依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”的情形,所以,檢察機關不能對魏某作出相對不起訴的決定。三、區分“犯罪情節微細”和“情節嚴重”有利于認定罪刑相適應、減輕處罰效果的原則標準本文同意第二種意見,根據上述分析,再補充四點理由。首先,檢察機關作出微罪不訴(又叫相對不起訴)的基礎條件是“犯罪情節輕微”,另外還要具備“依照刑法規定”和“不需要判處刑罰或者免除刑罰”兩個條件,三者缺一不可。《刑事訴訟法》第142條第2款規定:“對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以作出不起訴決定”。該規定中,有“犯罪情節輕微”、“依照刑法規定”和“不需要判處刑罰或免除刑罰”三個條件,這三者的含義及關系是明確的。“犯罪情節輕微”是指已經構成犯罪,但犯罪的性質、情節及危害后果都很輕。“依照刑法規定”是指刑法明確規定“應當”或“可以”不需要判處刑罰或免除刑罰時,人民檢察院才可以考慮是否適用相對不起訴,否則人民檢察院是濫用相對不起訴權。而刑法對“不需要判處刑罰或免除刑罰”的規定主要是指刑法總則與分則中免除處罰的各種情形,如預備犯,可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰;中止犯,沒有造成損害的,應當免除處罰等。“不需要判處刑罰”是指不適用刑事懲罰也可以達到教育目的,犯罪人已認罪、悔罪,對其沒有判處刑罰的必要。“免除刑罰”是指某種行為構成犯罪,但不予刑事處罰,用行政處分或行政處罰來制裁。相對不起訴的三個條件是必須同時具備。“犯罪情節輕微”只是相對不起訴的前提、基礎,僅作為相對不起訴的可能性,它受到“不需要判處刑罰或免除刑罰”的限制,而“不需要判處刑罰或免除刑罰”又必須限定在“刑法規定”當中。針對本案,魏某多次偷越國(邊)境,其行為已屬于“情節嚴重”,這是由《最高人民法院關于審理組織、運送他人偷越國(邊)境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確規定的,魏某偷越國境的次數是六次,是立案標準(偷越國境三次屬于情節嚴重)的兩倍,所以其行為不屬于“犯罪情節輕微”。另外、《刑法》第322條之所以對“情節嚴重”的偷越國(邊)境行為的處罰在“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金”的量刑幅度內,是從罪刑相適應原則來考慮的,并不是“處罰在一年以下有期徒刑”就說明偷越國(邊)境罪的情節輕微,如果是“處罰在一年以下有期徒刑”就說明偷越國(邊)境罪的情節輕微,可以免予刑事處罰,那么就沒有設置《刑法》第322條的必要,因為本條規定的最高刑只在“一年以下有期徒刑”。然而,與之相反,刑法設置了這一條,恰恰說明偷越國(邊)境情節嚴重的行為應當進行刑事處罰,不是不需要判處刑罰或免除刑罰”。綜上所述,對刑法分則明文規定的“情節嚴重”(有時稱為“情節惡劣”)才構成犯罪的行為,不能認定為“犯罪情節輕微”。其次,在規定“情節嚴重”或“情節惡劣”才構成犯罪的法條中,“情節嚴重”或“情節惡劣”既是定罪情節,又是量刑情節,不存在在“情節嚴重”或“情節惡劣”之內還要認定一個“犯罪情節輕微”的問題,即事出有因、情有可原,從“情節嚴重”內部尋找可以從輕、減輕或者免除處罰的情節。定罪和量刑是分不開的,二者都是對犯罪行為社會危害程度的衡量。定罪和量刑之間通過“罪刑相適應”原則來溝通和聯系,當某種行為惡劣,達到情節嚴重,社會必須對其進行刑事處罰時,就要定罪量刑,但是刑與罪之間要相適應,不能罪大刑小,也不能罪小刑大,二者要相協調。刑法上將一些犯罪規定在達到“情節嚴重”或“情節惡劣”才構成犯罪,是因為這類犯罪在總體上看,其社會危害性在一般情況下不是很大,在其行為處于“情節輕微”階段沒有必要動用刑罰懲罰,只有達到“情節嚴重”或“情節惡劣”時才會危及社會利益,才需要動用刑罰懲罰。如虐待罪,在犯罪情節輕微階段,若公權力介入,有時反而將家庭成員關系惡化,況且,家庭成員的關系有其自身的調解適應過程,在這個階段不能介入。只有當犯罪情節嚴重時,公權力才介入,因為這個時候不介入,就有人的生命健康權會受到或已受到嚴重威脅和侵犯。這就說明“情節嚴重”是不可原諒的,不能說事出有因、情有可原就可以認定為“情節輕微”,從而免除刑罰處罰。當然,這種在行為程度上是“情節嚴重”的情形,在量刑上也應與之相適應,也屬于“情節嚴重”。所以,從刑法對達到“情節嚴重”或“情節惡劣”才構成犯罪的規定來看,“情節嚴重”或“情節惡劣”既是定罪情節,又是量刑情節,在“情節嚴重”之內不可能找到“情節輕微”。再次,《刑法》第37條規定可以免予刑事處罰的條件同樣是“犯罪情節輕微”和“不需要判處刑罰”兩個條件都要同時具備。此處的“犯罪情節輕微”和“不需要判處刑罰”與《刑事訴訟法》第142條第2款中的“犯罪情節輕微”和“不需要判處刑罰”的含義都是一樣的。“情節嚴重”的行為是應當由刑罰處罰的行為,不可能“不需要判處刑罰”。所以,認為“情節嚴重”或“情節惡劣”才構成犯罪的行為,除了“情節嚴重”或“情節惡劣”之外,還要尋找量刑情節中有“犯罪情節輕微”的觀點,是對《刑事訴訟法》第142第2款理解錯誤,用這種觀點去對《刑法》第37條理解,也要理解錯誤。這種觀點分割了《刑法》第37條和《刑事訴訟法》第142第2款中規定的“犯罪情節輕微”和“不需要判處刑罰”,沒有從整體上把握法條內部各條件之間的關系,屬于斷章取義。最后,舉例說明一下“情節顯著輕微”、“情節輕微”、“情節嚴重”、“情節特別嚴重”之間的層次及區別;“犯罪情節輕微”與“免除刑事處罰”之間不具有必然的因果關系,可以“免除刑事處罰”的犯罪行為不一定就是“犯罪情節輕微”,不存在“情節嚴重”之外還有“情節輕微”;“情節輕微”和“情節嚴重”不能并存。第一,“情節顯著輕微”、“情節輕微”、“情節嚴重”、“情節特別嚴重”之間的層次及區別是清晰的。例如故意傷害罪,損傷程度是輕微傷的,屬于“情節顯著輕微”,不構成犯罪,對行為人進行治安處罰;損傷程度是輕傷的,屬于“情節輕微”,構成故意傷害罪,這就屬于《刑法》第37條規定的若“犯罪情節輕微”和“不需要判處刑罰”,則可以免予刑事處罰的情形;損傷程度是重傷的,屬于“情節嚴重”,構成故意傷害罪,同時有結果加重情節,法定刑升格為三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的,屬于“情節特別嚴重”,也有結果加重情節,法定刑升格為處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。由此觀之,“情節輕微”和“情節嚴重”之間的界線是清晰的。第二,“犯罪情節輕微”與“免除刑事處罰”之間不具有必然的因果關系,可以“免除刑事處罰”的犯罪行為不一定就是“犯罪情節輕微”,不存在“情節嚴重”之外還有“情節輕微”,即在“情節嚴重”的外部尋找可以從輕、減輕或者免除處罰的情節來認定“情節輕微”。例如,屬于“情節嚴重”的犯罪行為,由于有自首、立功、脅從犯,未成年人等從輕、減輕或者免除處罰的情節,而最終量刑在三年以下有期徒刑或者免予刑事處罰的情況,不屬于因“情節輕微”而免予刑事處罰的情形,那是法律的特殊規定,更不能因免除刑事處罰就認為其“犯罪情節輕微”,不能把從輕、減輕或者免除處罰的情節認為是“情節輕微”,不能混淆“從輕、減輕或者免除處罰的情節”與“情節輕微”的概念。對“情節輕微”的認定要以犯罪的性質、情節及危害后果幾方面綜合評判,對犯罪的性質惡劣、情節嚴重及危害后果大的,不能因為其有從輕、減輕或者免除處罰的情節認為是“情節輕微”。如《刑法》第68條規定:“犯罪后自首又有重大立功表現的,應當減輕或者免除處罰”。據此規定,即使犯故意殺人罪,若有“自首又有重大立功”這兩個情節,至少應當減輕處罰,在死刑以下量刑,即在無期徒刑及其以下量刑;情節不是特別嚴重的,還可以免除處罰。但我們無論如何都不能說故意殺人是“情節輕微”,因為故意殺人最輕的情節是“情節較輕”,沒有“情節輕微”的規定和說法。“情節較輕”是比“情節輕微”要重,是介于“情節輕微”與“情節嚴重”之間的過渡帶,即使故意殺人屬于“情節較輕”的,其量刑幅度也在“處三年以上十年以下有期徒刑”之內。所以,“犯罪情節輕微”與“免除刑事處罰”之間不具有必然的因果關系,可以“免除刑事處罰”的犯罪行為不一定就是“犯罪情節輕微”,在“情節嚴重”之外不可能找到“情節輕微”。第三,“情節輕微”和“情節嚴重”不能并存。例如盜竊罪(未遂)和詐騙罪(未遂)。一般情況下盜竊罪和詐騙罪都要達到“數額較大”才能夠定罪處罰,但“情節嚴重”的,反映了犯罪行為人的主觀惡性大,潛在的社會危害性大,即使一分錢也沒有偷到或者詐騙到,依然要