第五講 土地承包經營權?掌握：土地承包經營權的概念；土地承包經營權的?內容；土地承包經營權的流轉方式?熟悉：熟悉承包的原則、內容、程序?問題：土地承包經營權是物權還是債權？??一、土地承包經營權的概念土地承包經營權，是指土地承包經營主體根據土地承包合同所取得的對承包土地依法自主經營的權利。它是我國土地的社會主義公有制基礎上實行土地所有權和土地經營權分離的一種土地使用權方式，是我國農業生產經營的基本制度。《土地管理法》第14條規定，“農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。土地承包經營期限為三十年。發包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。”1、承包經營權客體是農村土地所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。2、承包經營權主體為農民、單位、個人土地的承包經營權主體是農村集體經濟組織的成員；還包括之外的自然人、法人和其他組織。《農村土地承包法》第15條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。”《農村土地承包法》第47條規定：“以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權。”此外，從不同的土地類型看，農用地的初始權利人只能是集體經濟組織的成員；“四荒”土地的初始權利人既可是集體經濟組織的成員，也可以是集體經濟組織成員之外的自然人、法人和其他組織。《農村土地承包法》第48條規定：“發包方將農村

土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以

上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”3、承包經營權需要通過合同方式取得發包方應當與承包方簽訂書面承包合同。土地承包合同是農村集體經濟組織與承包戶之間為完成某項農業生產任務所簽訂的協議。它是土地承包經營者取得土地承包經營權取得的唯一合法形式或要件。土地承包經營權的確立必須依法登記。4、土地承包經營權具有一定期限耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。二、土地承包經營權的內容1、土地承包經營權人的權利依法享有承包地占有、使用、收益和土地承包經營權流轉的權利，有權自主組織生產經營和處置產品；承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償；法律、行政法規規定的其他權利。2、土地承包經營權人的義務《土地管理法》第十五條：“承包經營土地的單位和個人，有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。”維持土地的農業用途，不得用于非農建設；依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害；法律、行政法規規定的其他義務。三、土地承包經營權的設立（一）以家庭承包的方式設立土地承包經營權1承包合同；2土地承包經營權的期限（二）以家庭承包以外的方式設立土地承包經營權

1承包合同；2發包方式四、土地承包經營權的流轉（一）土地承包經營權的流轉原則（二）土地承包經營權流轉的方式1

轉讓；2

繼承；3

抵押；4

出租與轉包；5

贈與和互換；6

入股五、土地承包經營權的滅失1調整承包地；2收回承包地；3期限屆滿；4承包人自愿交回土地；5承包地依法征收六、承包的原則和程序及內容農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會發包；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包。1、依法平等

2、民主協商，公平合理3、村民會議同意

4、程序合法土地承包應當按照以下程序進行：本集體經濟組織成員的村民會議選舉產生承包工作小組；承包工作小組依照法律、法規的規定擬訂并公布承包方案；依法召開本集體經濟組織成員的村民會議，討論通過承包方案；公開組織實施承包方案；簽訂承包合同。承包合同一般包括以下條款：發包方、承包方的名稱，發包方負責人和承包方代表的姓名、住所；承包土地的名稱、坐落、面積、質量等級；承包期限和起止日期；承包土地的用途；發包方和承包方的權利和義務；違約責任。《農村土地承包法》第26條承包期內，發包方不得收回承包地。承包期內，承包方全家遷入小城鎮落戶的，應當按照承包方的意愿，保留其土地承包經營權或者允許其依法進行土地承包經營權流轉。承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。七、土地承包經營權的保護《農村土地承包法》第30條承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地。《農村土地承包法》第30條承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包。八、土地承包合同的違約責任1、發包方的主要違約形式及責任⑴干涉承包方依法享有的生產經營自主權⑵發包方非法變更、解除合同⑶強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉⑷發包方未依合同約定交付承包標的根據《農村土地承包法》第54條的規定，發包方

應當承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。2、承包方的主要違約形式及責任⑴

承包方改變土地的農業用途，用于非農建設將承包地用于非農業建設的，其行為應當依照土地管理法的規定，由縣級以上地方人民政府的土地行政主管部門給予處罰。此外，根據《農村土地承包法》第56條的規定，當事人一方不履行合同義務或履行義務不符合約定的，應當按照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任。⑵

承包方進行破壞性、掠奪性經營，給土地造成永久性損害的《農村土地承包法》第60條第2項規定：“承包方給承包地造成永久性損害的，發包方有權制止，并有權要求承包方賠償由此造成的損失”。最高人民法院《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》第28條規定：“因承包方隨意改變土地用途或者對承包經營的標的物進行破壞性或者掠奪性生產經營，發包方要求承包方對造成的損失給予賠償的，人民法院應當予以支持”。⑶承包方沒有依約定交納承包費按照《合同法》的規定承擔違約責任，對于因承包費或交納承包費等方面產生爭議的，承包合同的雙方當事人可請求人民法院予以解決。最高人民法院《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》第9條規定：“農業承包合同中，對承包金額或交納承包金的比例或者范圍沒有約定或者約定不明確的，人民法院可在查清事實，分清責任的基礎上主持雙方當事人進行調解。·

案例1：北京市通州區畫家村“宋莊房訟”案·

2007年12月22日央視《新聞周刊》·中國宋莊：北京市將宋莊鎮確定為首批十大文化創意產業集聚區之一。原告：畫家李玉蘭系城鎮居民，戶籍地為河北省邯鄲市。被告：馬海濤原系北京市通州區宋莊鎮辛店村農民。

2002年7月1日，馬海濤與李玉蘭簽訂《買賣房協議

書》，將訴爭房屋及院落以4．5萬元的價格賣給李玉蘭。去年2月，馬海濤夫婦要求確認購買合同無效。畫家村陸續發生賣房農民因反悔起訴畫家的案件，至今形成了13起農民討房訴訟。·

北京市通州區法院一審認為，李玉蘭系城鎮居民，依法不得購買農村集體經濟組織成員的住房，判決李玉蘭將訴爭房屋及院落騰退給馬海濤，馬賠償李9.3萬元。李玉蘭不服提出上訴。·12月17日，北京二中院終審宣判李玉蘭違反城鎮居民不能購買農村宅基地的法律規定，90日內必須向賣給她房子的農民騰房。鑒于李玉蘭在原審法院審理期間未就其損失提出明確的反訴主張，在二審程序中，不宜就損失賠償問題一并處理，李玉蘭可就賠償問題另行主張。·

注：國土資源部12月21日重申，我國城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或所謂的“小產權房”·

“藝術家們買農宅現在是合情合理不合法。”·在小產權房出現之前，城市房地產土地開發如果用的是原農村集體土地，須經如下手續：首先，該地必須符合該市的土地利用規劃，并先由國家征收，轉為國有土地，再由國家出讓給開發商，開發商開發建設后再出售給購房人。根據《中華人民共和國土地管理法》第四十四條的規定，城鎮商品房預售，應當符合下列條件：(一)已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；(二)持有建設工程規劃許可證；(三)按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期;(四)向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。

四個必須符合的條件，事實上就成為房地產開發的四個主要階段。而與這四項規定所相關的是各類稅費與土地出讓金的開發開支。在房地產批租與開發階段，稅費包括：1、取得土地階段：稅費包括土地出讓金、土地使用稅(費)、土地開發費、市政配套設施費、契稅等；2、在報建階段：稅費包括建設工程許可費、建設工程備案費、施工許可報建費(包括安檢費、質檢費、試樁費、造價審核費、墻體基金、水泥基金等)；3、建設階段：稅費包括營業稅、城市建設維護稅及教育費附加、印花稅、質檢費和工程管理費等；4、房地產流通階段：稅費負擔主要有營業稅、城市建設維護稅及教育費附加、轉移登記費、印花稅、土地增值稅、契稅、企業所得稅、個人所得稅等。5、房地產保有階段：稅費負擔主要包括城鎮土地使用稅、房產稅。

共計稅12種、費和基金500余項。根據中國政法大學教授施正文的分析，在稅費和出讓金的總額中，稅所占的比例僅是7%左右，93%是費和出讓金。稅費成本經過幾輪緊縮的宏觀調控政策，比重不斷上升，在他開發的樓盤中，最近的項目，稅費和土地出讓金的支出已經占到房價成本的61%。有學者調查認為，這一成本在房地產開發中大約會占到50%。·

案例2：

1999年，海城西柳某村村委會與全體村民簽訂了第二輪土地延包30年合同，由于當時各種稅費較高，一部分村民放棄承包權，外出打工。為不使土地撂荒，原村委會決定村常住人口留夠人均一畝地，余下的700畝土地由村里負責外包。

2001年3月，村委會與科技示范戶趙某簽訂了一份土地承包合同：由趙某耕種700畝土地，承包時間從2001年1月1日起至2010年1月1日止。合同簽訂后，趙某正式在700畝土地上從事生產經營，并先后投入30多萬元購買農機、化肥等農用物資，與此同時，趙某每年還向某村村委會交納當年承包費。

合同履行到去年底時，該村委會給趙某發出一份收回承包土地的通知單，其主要內容是：由于稅費改革，地價下調，村民要收回你在我村承包的700畝土地。

接到通知后，趙某感到非常意外，他認為村委會私自終止土地承包合同是單方毀約的行為，不能接受，今年1月4日，趙某向海城法院提起訴訟，要求村委會繼續履行合同。·

案例解析：·

當事人雙方爭議的焦點是村委會與趙某簽訂的合同是否有效。法院審理認為，原告趙某與被告村民委員會經協商簽訂的土地承包合同書，是雙方當事人真實意思表示，土地承

包合同書中已明確載明被告是經過村民代表大會討論，同意

將村集體剩余的土地對外進行發包的，故此，承包合同合法

有效。4月2日，海城法院依法做出判決：原土地承包合同繼續履行，判決生效后，村委會立即將發包的土地交趙某耕種，趙某同時向村委會交納2004年度土地承包費。面對海城法院的一審宣判，村委會表示不服，于4月10日向市中級人民法

院提起上訴。案例3：原告趙某是原高縣文江鎮某村村民趙某某和姜某某的獨生女兒，1971年結婚后遷居加樂鎮某村居住，后在居住地取得了承包田地。1981年高縣人民政府對趙某某與姜某某從集體分得的

3.4畝自留山確權頒發了《林權證》。現該林地內生長大量青岡樹等薪炭林。1987年，姜某某死亡。自留山由趙某某管理使用。

1999年12月，被告文江鎮某村民組與趙某某簽定了《土地承包合同》，趙某某承包集體土地1.18畝（包括趙某某宅基地2.7丈）耕種，承包期限20年。合同對發包人和承包人的權利義務作了約定，合同未涉及自留山。2001年，趙某某在自行開荒形成的2.4畝耕地內栽種了大量黃竹等形成林地，有關部門已登記造冊，尚未頒發《林權證》。2002年10月，趙某某死亡。被告生產組經村民大會將趙某某

自留山3.4畝、承包地1.18畝和2.4畝開荒形成的林地全部無償收回，重新發包給其他村民。原告與被告發生糾紛，起訴到法院，要求確認其對趙某某自留山3.4畝、承包地1.18畝和2.4畝開荒形成的林地的使用權和林木所有權的繼承權。一、趙某不能繼承

因為如果趙某繼承后，趙某將成為新的

承包人，而根據《農村土地承包法》第15條：

“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農

戶。”趙某不是本集體經濟組織成員，因此

不能繼承。·

二、趙某可以繼承

《土地承包法》第31條第2款：“林地承包的承包人，其繼承人可以在承包期內繼續承包。”《農業法》第13條第

4款規定：“承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼承。”而且，按照現行法律“誰開墾，誰受益”、“誰造林，誰所有”的規定，其中2.4畝是趙某某開墾形成的新林地，應當歸趙某某使用和所有。自留山有縣政府頒發的《林權證》確權，1.18畝承包責任田地有被告與趙某某之間訂立的《土地承包合同》，按照《土地承包法》和土地承包合同，承包期

內發包方不得收回土地，因此，趙某可以繼承。·

三、趙某可以繼承自留山和開荒林地的使用權和所有權，但對責任地不能繼承。·

“自留地，指我國在實行農業集體化以后留給農民個人經營的少量土地，產品歸個人所有。”開荒新形成的林地《土地管理法》《土地承包法》都鼓勵的行為，新增加的林

地使用權同自留山一樣歸農民長期使用，這兩種性質的土地

使用權與承包的責任田地是不同的，不屬于《土地承包合同》中確定的土地承包經營權，承包的責任田地受《土地承包合

同》和相應法律調整，因此，自留山和開荒林地的使用權和

林木附著物所有權歸趙某繼承，但趙某對1.18畝承包責任田地不能繼承。·

四、趙某不能繼承上述土地的使用權，但被告應對上述土地上的林木和附著物進行必要的補償，該補償款由趙某繼承。

1、我國《憲法》規定：“參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的范圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。”根據上述規定，享有自留山使用權的人只能是本集