論海運貨物交付的法律責任

這是通常的發貨方式之一。一般來說，當地擔保人通過電報、真實、電子郵件、edi或網絡等快速手段指示貨物倉庫的代理，不需要要求提供原始收據，而是通過發送貨物向指定的收貨人。目前對于電放的確切含義、作業流程及相關當事人法律責任并沒有統一規范,學術專著也鮮見就此專題論述,可以說,電放一詞只是業界的一種籠統的行話,并不是嚴格的法律術語,這就在實踐中造成不同理解,一種代表性的意見是干脆把電放當作無單放貨處理。誠然,電放業務的基本特征之一就在于貨物交付過程中沒有使用作為權利憑證(documentoftitle)的提單,但如果以是否憑提單交付貨物作為承運人應否承擔違約或侵權民事責任的充分條件,顯然是不符合法律邏輯的:從《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)第288條中“運輸合同”的定義可知,海上貨物運輸合同并不一定由提單記載或證明,只有由提單證明的海運合同的履行,才要求“承運人保證據以交付貨物”[《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第71條],所以法律并沒有單獨將無單放貨作為一種民事責任。在這種案件中,只有當權利憑證仍處于可轉讓狀態時,承運人擅將貨物交給非提單持有人,從而侵害權利人合法權利的情況下,才需要承擔賠償責任。準確地說,承運人所承擔的是錯交貨物(misdelivery)的責任而不必然地對無單放貨負責?！盁o單”只是對外在行為方式的描述,“錯交”才是責任構成的實質要件。有鑒于此,考察電放的法律責任必須從兩方面著手:首先,不僅要看到在卸貨港無單交貨的表面現象,更要注意海運合同的內容,即當事人是否約定以提單作為交貨的文義證券;其次,如果依附在權利憑證上的權利已被行使,承運人或其代理是否仍須憑正本提單交付貨物。一、貨物困境—電放的實務形態電放是船代執行承運人指示而向受貨人(receiver)【注文1】12交付貨物的行為,而筆者的執業經驗表明,承運人作出這種指示的原因多種多樣,遠不如通常無單放貨那樣出于單一的動機,即貨物先于提單抵達卸貨港。具體而言,承運人的電放指示可能出于如下幾種安排。1.“票貨物需做電放”在貨方不擬轉賣貨物的情況下,托運人訂艙時在托運文件上提出“本票貨物需做電放”的要求,其目的在于避免可轉讓提單的介入而使權利的行使復雜化,最大限度減小海運欺詐的風險。此時承運人就不簽發提單,而直接指示卸貨港代理人將貨物交給托運人指定的收貨人。2.提交單前，客戶要求發送托運人按正常程序辦理托運,但在承運人簽發提單前,托運人為加快貨物流通速度,要求承運人不簽發提單而徑行將貨物電放給其指定的收貨人。3.合同代理人返回副本并發送電報提單簽發后托運人或提單持有人無意再行轉讓提單,因此將提單交回承運人并指示承運人在卸貨港作電放處理。4.指示提單中“收貨人”問題托運人、提單的中間受讓人(當時不一定持有提單)、記名提單中的收貨人、憑指示提單中“收貨人”欄目所記載的指示人,甚至提單中的“通知人”都可能要求承運人辦理電放。不論出于何人的指示,如果承運人因此將貨物交給他們指定的受貨人,而后者在受領貨物時又無法呈示提單,則此種電放與一般無單放貨無異。二、承運人交付貨物的義務要分析上述情形中承運人的責任,首先要明了承運人在什么情況下承擔憑正本提單交付貨物的義務,而該義務又與承運人在海上運輸中是否承擔簽發提單的絕對義務息息相關。為此,需要將考察的重點由放貨環節轉移到海運合同的約定內容,由此才能抽絲剝繭,逐一識別電放行為的法律性質。1.海運單替代提單作為權利憑證,提單最重要的特征是其持有人可以據此要求承運人交付貨物;16但誠如Aikens法官所說,海上貨物運輸并不必然地涉及提單簽發,沒有提單,該運輸依然可以完成。39-40事實上,為解決短途運輸中貨物先于提單到達卸貨港以及海運欺詐、權利轉讓、提單訴權等問題,早在20年前,Lloyd大法官就強烈呼吁,除非在必須使用權利憑證的場合,否則在國際海上貨物運輸中就應當以海運單替代提單。在班輪運輸中貨物的流通性并非關鍵問題,因此CMI也認為在絕大多數件雜貨運輸中,提單是不必要的,甚至還建議承運人大幅度提高簽發提單費用,以阻卻提單的濫用。相較于提單,海運單并不代表貨物,也不是權利憑證,承運人只需將貨物交給其上記載的收貨人而無須要求后者出示正本單證。252顯然,如果承運人在履行合同時沒有簽發提單,他交付貨物就不拘于提單的約束。2.承運人簽單義務的法律基礎那么承運人在什么情況下才承擔簽發提單的義務?或者說托運人索要提單的權利因何產生?Aikens法官指出,該義務只能因合同明文約定、合同的默示條款或法律規定而產生。40-41如果簽單的依據是提單所要證明的合同,那就假定了在提單簽發之前必然已經存在一個運輸合同,該約定也可能體現在另一個合同(如航次租船合同或定期租船合同)中。不論在哪種情況下,既然提單簽發之前已經存在一個運輸合同,那么從邏輯上說,它可能預先約定簽發提單,同樣也可以要求不簽發提單——這是一個當事人選擇的問題,而不論是否簽發提單,該合同的完整性都不受影響。如果承運人簽單義務源于運輸合同約定,那么在合同沒有此等約定時承運人即不承擔該義務。多數海運合同可徑行默示承運人應當簽發提單,但習慣或明文約定可能要求簽發的文件應當是海運單。例如,20世紀80年代,在北大西洋航線上即有70%的貨物是通過提單以外的單證運送的。國際公約中規定承運人簽單義務的法律淵源是《海牙-威斯比規則》第3條第3款?！逗Ｉ谭ā返?2條也有相似規定:“貨物由承運人接收或裝船后,應托運人的要求,承運人應當簽發提單?！睂Υ擞嘘P專著認為,只有當托運人提出此等要求時,承運人才須簽發提單;71反之,如果托運人放棄索要提單,承運人便不承擔簽發提單義務。這里值得注意的是,按照《海牙-威斯比規則》第1條(b)款規定,該規則所稱的運輸合同,只適用于“由提單或相似任何權利憑證所記載的運輸合同”,但承運人的身份以及該規則是否可以適用的問題,只能通過審查提單簽發之前的協議,分析是否有人承擔簽發提單的義務以及由誰來簽發提單而予以確定;該規則只有在存在海上貨物運輸合同,而該合同又“由提單所記載”時才可適用,因此要斷定該規則是否要求簽發提單就可能變成一個循環問題。41這個循環必然是封閉的,在其外完全可能并行一個不受提單或權利憑證約束的合同、交貨機制(如海運單)。中國并不存在這個理論困擾,因為《海商法》第四章沒有與該規則相對應的適用條件限制,同時第44條將“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證”三者并列。這說明了提單所證明或記載的,只是海上貨運合同中的一個類型而非全部,第一種和第三種合同文件的履行不受第71條約束,即承運人既然不簽發提單,何來憑提單交付貨物?3.承運人簽單義務絕對的性質考察提單簽發是其生涯中的最初和最基本的階段,在此之前,提單的法律意義無從談起。39而從承運人簽單義務的三種依據分析,任何一種情況下承運人簽單的義務都不是絕對的。如果承運人沒有簽發提單,即可主張不必憑提單交付貨物。三、承運人無單貨貨港發從上文揭示的實務背景可知,電放作業的前兩種情形不涉及提單簽發,第三種情況中承運人在異地收回提單而在卸貨港實施“無單交貨”,只有第四種類型才與一般理解的無單交貨相埒?？梢?將電放簡單地斥為無單放貨或錯交貨物,實在有失偏頗,也與實際情況不符。1.基礎合同的內容如果托運人在托運文件上明確要求電放,則在合同成立后,承運人簽單義務就免除。在這種情況下,承、托雙方之間的法律關系完全符合《合同法》第288條規定的運輸合同和《海商法》第41條關于海上貨物運輸合同的規定,因此雙方權利和義務關系當依合同約定及《合同法》第十七章、《海商法》第四章厘定。唯以雙方約定在運輸中放棄作為權利憑證的提單,《海商法》第71條規定的承運人憑單交貨義務將不復存在:皮之不存,毛將焉附?承運人在卸貨港直接將貨物交付給托運人指定的收貨人而不要求后者出示提單,正體現了合同全面履行原則,除非受貨人身份出現差錯,否則貨方不得就交貨義務向承運人提出索賠。在談到承運人不簽發提單而直接將貨物交給指定收貨人的場合時,國外論著一般都把由不可轉讓單據所證明的合同統稱為海運單?！搬槍τ蓚鹘y提單所造成的問題,承運人的應對措施就是簽發海運單;實際上海運單就是記載合同條款的不可轉讓收據……雖然名稱各異(如快運貨單,expresscargobill),但承運人采用的是相似的機制。”20,713在租船合同之外,盡管還曾經出現一些“非典型文件所記載或證明的運輸合同”(contractsofaffreightment),如貨運合同(freightcontracts)、訂艙單(berthnotes)、運煤保證租船合同(collieryguarantees)、大副收據(mate’sreceipts)、不可轉讓收據(non-negotiablereceipts)、與提單相似的權利憑證(similardocumentsoftitle)、提貨單(ship’sdeliveryorder),但它們現在要么已經被廢棄,要么被歸入提單或海運單或者被排除在運輸合同文件之外。14-15,17,40另外,筆者分別查找自20世紀70年代至近期其他一些有代表性的文獻,發現各作者對此問題的意見都是一致的。245,252,,因此不妨認為,經典著作中未專門討論先期電放這一司空見慣的現象的事實本身就說明了其基礎合同在國外已被公認屬于海運單,英國1992年《海上貨物運輸法》、美國1916年《提單法》及1990年CMI《海運單統一規則》等則對當事人由海運單而產生的若干權利義務作了具體規定。在班輪運輸中,主要國際班輪公司通常都制訂提單和海運單范本供托運人選擇,而海運單的條款或承運人的標準交易條件都通過精心制作的措辭對該單證的性質(不是權利憑證、不可轉讓,僅作為合同證明和收貨憑據)、雙方的權利義務、法律未盡事宜(特別是有關向誰交付貨物、如何交付貨物者)作出詳盡規定,其中可能還以并入條款的方式使相關國際慣例(如CMI《海運單統一規則》)獲得合同約束力。只要基于海運單的合同內容不違背《海商法》等強制性規范,《合同法》《海商法》等絲毫不否定其法律效力。在托運人選擇以海運單履行運輸時,除非信用證有所要求1,208-211,226貨方甚至可能放棄要求承運人簽發海運單以節省單證成本。即便如此,事后要證明合同的存在和內容也是毫無困難的。在同屬海上貨物運輸合同的航次租船合同中,出租人或承租人都可以作為承運人簽發提單,然而“租約海運單”的使用在各種通行格式中卻往往被忽略,但出于理論分析的完整性我們不能完全排除這種可能2。如果托運人(不管是不是承租人)在其商務安排中希望改變承運人簽發提單和憑單交貨的做法,必然要刪改格式化條款(如GENCON94第10條),并專門就承運人(特別是出租人)向海運單上指定的收貨人交付貨物作出明文約定,這樣的約定也為《海商法》第94條第2款所認可。即使在出租人以實際承運人身份對收貨人承擔了額外的交貨責任,他仍可依據租船合同向承租人追償。總之,中國法律并不禁止當事人約定在海上貨物運輸中使用海運單,在這種情況下,也不要求承運人簽發提單并據此交付貨物。但是,反過來說,在中國有關國際海上貨物運輸的法律體系中并沒有正面出現海運單的概念3,因此我們不能徑行斷言承、托雙方間的先期電放安排就是海運單所證明的合同,這只是不受《海商法》第71條及有關提單權利憑證效力特別規定調整的海運合同罷了,其內容當參酌承運人的運輸條件和雙方在托運時的約定。除非通過合同條款的并入,有關海運單的規則無法自動適用于電放約定。盡管如此,由于《合同法》《海商法》等的適用范圍已經涵蓋了不由提單證明的海運合同,因此不再對海運單作出專門規定本來也不至于影響基于海運單的合同的履行,但是如果國內托運人在享有選擇權的情況下舍海運單而求電放,則可能因實務中兩者間一個“細微的”差別而產生難以解決爭議。筆者曾代理一(無船)承運人處理一起電放糾紛4,該案中托運人以傳真方式用承運人的副本提單的正面格式提交托運資料,并在其中空白處手寫“本票需電放”,承運人因此沒有簽發提單,并將貨物交給該文件所指定的收貨人。此后,托運人因未及時收回貨款而向承運人提出無單放貨的索賠。這是有關電放的一類典型的爭議,其中的一個突出問題是,由于中國法律沒有明文規定無權利憑證的海運合同即為海運單,并由此合乎邏輯地要求承運人只承擔向記名的收貨人交付貨物的責任,因此在這種情況下,承運人應當如何交付貨物,完全取決于合同的約定。如果托運人在訂立合同時明確要求海運單,即使該單證格式實際上沒有簽發,承運人也可輕易地舉證說明合同對交貨的約定。但是,托運人在要求電放的同時只是向承運人提交貨物及相關當事人的資料,副本提單的正面并不包含任何有關貨物交付的合同條款,所以如何確定承運人的交貨義務又反致《合同法》和《海商法》的規定。而《合同法》第304條雖然提及托運人有提供“收貨人的名稱或者姓名或者憑指示的收貨人”的義務,但該兩個法律對承運人在這種情況下應如何履行交貨義務又恰恰未置一詞。另外,由于電放原因復雜,各當事人要求、各航線做法迥異,在此也很難形成統一的國際慣例可供參照。筆者雖作為被告/承運人的訴訟代理,從邏輯上也不敢斷然主張套用海運單中直接向記名收貨人交貨的習慣做法。原、被告因此為托運時顯示的收貨人是否構成交貨指令,電放作業中承運人是否應憑托運人另一明確指示交付貨物,該指示應于何時以及如何發出等問題產生爭議。對此筆者認為,從合同解釋的當事人真實意圖原則出發,托運人在可以選擇的情況下放棄通過提單行使貨物控制權,同時在托運資料中指定了記名的收貨人,這應構成交貨指令,也使該收貨人成為《海商法》第42條所規定的“有權提取貨物的人”。除非托運人在貨物運輸途中按《合同法》第308條的規定行使“中途停運權”,否則承運人可以而且也應當向該收貨人交付貨物。遺憾的是,筆者在案外也不得不尷尬地承認,這個主張并沒有得到國內現有法律淵源的明確支持,因此只能交由法院自由裁量。在筆者的抗辯下,該案終以兩方和解、原告撤訴告終,但由此給我們留下一個懸而未決的問題,一個充滿不確定性因素的陰影。盡管沒作出權威性的判決,但原告(托運人)在該案中以無單放貨為由的索賠顯然是難以成立的,因為他并不持有任何權利憑證。不過,筆者倒是由此聯想到另一個問題:托運人以副本提單形式提交托運資料和電放要求,但并沒有明確要求使用海運單,這是否在某種意義上暗示當事人假定還應存在一份尚未簽發,也不可能交回的提單?當然,即使存在這種想象中的運輸單證,它也必然是記名提單。進而言之,如果當真應當默示記名提單的存在,承、托雙方應當如何辦理電放?托運人需不需要另行指示?在出現付款變數時,托運人可不可以指示承運人向其本人或其他收貨人交貨?如何做出這種指示?這些問題將在下文討論。從本案情事出發,托運人只是出于提單格式所載信息的完整性及便利性而據此向承運人提出托運申請,因此其法律性質只能定位為托運單——實際上也沒有任何法律對托運單的格式作出形式要求,只要是做出托運人訂立運輸合同的意思表示的要約文件都可認為是托運單5,而托運單中的電放指示就構成承運人不必簽發提單并按托運人指示直接向指定收貨人交付貨物的合同條款。由此可見,雖然在托運時作電放指示并不違反國內法律規定,也不構成一般意義上的無單放貨或錯交貨物,但由于中國法規沒有明文建立有關國際海運單的制度,承運人在先期電放中的交貨義務將完全取決于合同約定,而在通常情況下,合同是在托運基礎上形成的,如果托運單沒有記錄合同的條款(相較于國際通行的CONLINEBOOKING格式,這是國內托運單的通病),承運人如何妥當履行交貨義務不無疑問。為此筆者強烈建議,在目前法律環境下,如果承、托雙方預計在運輸過程中不需要權利憑證,他們就應當改變電放這種簡單原始的做法而采用現成的海運單,由此將交貨義務納入合同調整范圍。當然,更加徹底的解決辦法是修改現有法律,對海運單的內涵和外延以及承運人、托運人和收貨人等的權利義務作出具體規定。茍如此,即使不由提單或相似權利憑證所記載或證明的海運合同存在形式上的缺陷,亦可得到法定補充、矯正與救濟。2.實名制提單是向標記收貨人交付貨物的保證如果托運人在常規托運時沒有提出任何特殊要求,那么,依照《海商法》第72條的規定,承運人負有簽單義務,但其先決條件是托運人提出要求。如果托運人在海運合同成立后簽發提單前作出電放指示,那么視其托運條件而定,對此還應當作具體分析。托運單中收貨人欄目可有以下幾種記載方式:一是記名收貨人;二是“toorder”,也等同于憑托運人指示;三是“toorderof非托運人的當事人(例如銀行)”;四是“持有人”。在記名收貨人情況下,如果簽發提單,那么對該記名提單是否為權利憑證,目前沒有定論。PaulTodd教授在其提單新著中主張:“上議院最近(在the‘RafaelaS’案)判決在交貨前必須出示記名提單,在普通法上它是權利憑證,正是這個特征使之有別于海運單?！?6但是Aikens法官對此有所保留,他承認承運人須憑正本記名提單交貨,但強調僅依這個特征還不足以認定該單證就是普通法中的權利憑證。108各法院判決結果也不一樣,但無疑有充分的理由認為,謹慎的承運人必須只憑正本記名提單才能交付貨物。20-21,101-102,107-108按《海商法》第79條的規定,記名提單應當是提單的類型之一,其功能應受制于《海商法》第71條前一句的約束。更重要的是,《海商法》第71條后一句明確規定:“提單中載明的向記名收貨人交付貨物……構成承運人據以交付貨物的保證。”在這方面,中國法律與美國《提單法》第2條、第6條和第9條等規定不同,按照后者規定,承運人“正當的”做法是向記名收貨人交付貨物而無須要求出示記名提單。另外,英國上訴法院和上議院在2003年和2005年對the“RafaelaS”案的判決所做的分析也頗值得我們借鑒。概括地說,記名提單是按照傳統提單的形式簽發的,盡管它不能多次轉讓,但它與傳統提單一樣,是通過交付轉讓給收貨人,其轉讓使收貨人獲得請求貨物交付的權利,因此在交貨時必須出示,記名提單在原理、功能和形式上與傳統的可轉讓提單更相似而不同于不可轉讓收據,如果當事人無意憑單交貨,他們完全可以選擇海運單。67如果記名提單是權利憑證,那么托運人本可以通過持有提單行使貨物控制權,即如果記名收貨人沒有取得該提單,承運人仍應將貨物交給持有提單的托運人或其指定的代理人。在此環境中,如果托運人要求電放給海運合同中記名的收貨人,那就是在行使法律或合同賦予他的選擇權(要求簽單或不要求簽單),放棄通過權利憑證控制貨物交付是原合同賦予他的權利,此時承運人按其指示向記名收貨人交貨也是按常規履行合同的行為,雖然這種履行方式在外觀上與海運單相似,但行為的基礎依據稍異。然而,如果托運人因貿易等方面的變故,在電放時指定的收貨人與合同原先約定記名人不同,而其意定的第三人/收貨人又因貿易管制、進口報關等原因不得作為托運人的代理人而只能以事主的身份(asprincipal)接收貨物,此時承運人是否應當服從該指示?換言之,承、托雙方在這種電放中的互動的性質和后果究竟是什么?《合同法》第77條規定:“當事人協商一致,可以變更合同?！痹谶\輸合同已經成立的情況下,更換記名收貨人必須經過雙方協商并得到承運人的同意,此時選擇權又回到承運人一方。有學者或許會認為,既然請求簽發提單是托運人的一項選擇權,如果他在簽單前要求電放,不論是指示將貨物交給記名收貨人或另一第三人,承運人簽單及憑單交貨義務都被免除,承運人并不承擔合同約定以外義務。作為獲益一方,既然在其向新的收貨人交貨后其交貨義務終止,他就應當無條件服從該指示。但必須看到,托運人的指示并非單向免除義務,其中還附有變更收貨人的要求,這在原合同條款中并不存在。另外,對承運人而言,簽單與交貨是兩個密不可分的行為,而憑單交貨既是承運人的一項義務,也是他的一項權利,421他向特定化的原記名收貨人交貨后再無其他風險。因此,在托運人提交變更記名收貨人的電放要求時,承運人完全有權決定是否執行,即使同意電放,也可以提出新的對價要求,如托運人提供保函或支付相關費用。這絕非一種無理要挾,因為,如果一方當事人自愿同意對方請求,不再堅持合同約定的具體履行方式,法院就會認為他在這方面放棄了要求按原先思路履行合同的權利,這在法律上構成“棄權”(waiver),其后果是,做出讓步一方事后不得主張原先協議內容。總之,如果承運人同意電放,他就不得再行要求向原先的記名收貨人交付貨物,盡管后者沒有持有提單,但完全有可能因特定原因而對承運人提出侵權之訴,作為無辜的被告,承運人有可能敗訴;如果承運人在無對價(consideration)情況下放棄其依原協議只向記名收貨人交貨的權利,他事后也不得向合同對方當事人(托運人)提出損害賠償請求,因此托運人事先提供的保障是必須的。對此美國《提單法》第13條規定:“如果沒有得到簽發提單的承運人的書面或在提單上批注授權,該提單簽發后的任何更改、添加或涂改,一律無效,不管該變更的性質和目的為何;提單仍應按其原來意旨履行?！睆睦碚撋险f,即使提單本應簽發而沒有簽發,其更改亦當得到承運人同意方始有效。在上述第二種和第四種記載方式下,即運輸合同約定的收貨人為憑托運人指示或憑提單持有人指示時,如果提單簽發,托運人本可將它轉讓給任何他所希望的人,承運人本應向不特定的提單持有人交貨。但如托運人作為提單第一持有人放棄提單轉讓權并要求電放,承運人憑單交貨義務被免除,并且無須等待提單持有人出示提單而可以直接向指定的收貨人交貨,大大提高船舶營運效率,因此只要不發生交貨對象身份識別的錯誤,依據《合同法》第105條規定,即“債權人免除債務人部分或者全部債務的,合同的權利義務部分或者全部終止”,此時承運人向記名收貨人交付后其交貨義務即告終止。在第三種記載方式下,即海運合同約定憑第三人指示交付貨物時,如果托運人指示向特定收貨人電放交付貨物,就有可能限制或侵犯原指示人的權利。但由于原指示人在提單簽發前不可能持有提單,因此承運人在運輸合同或提單范疇內無錯交貨物之虞,而如果原指示人在承運人交貨之前沒有提出異議,事后要證明承運人因過錯行為侵害其權利也很困難。另外,既然憑指示提單被認為是權利憑證,而承運人原先的義務又是應托運人請求向他簽發提單,因此即使承運人簽發了提單,托運人在不愿按其他合同約定或安排將它交給原指示人時,也可通過持有提單或把它交還承運人的方式來繼續控制對貨物的占有,所以原指示人不可能向承運人提出基于提單的權利主張。如果原指示人憑其他物權適時提出請求,按英國法承運人可要求“爭訟”(interplea),將貨物提交法院后免除交貨義務,由后者確定究竟是誰有權提取貨物。與此相似的國內法律制度,似乎是《合同法》第101條規定的提存,惜乎該條中規定的四種提存情形都不適用于出現兩個自稱的債權人的場合,唯其中第(二)款規定的“債權人下落不明”似可勉強套用,但該規定對具體操作程序又語焉不詳?？傊谶@種情況下,承運人確有可能不自覺地被牽連進貨方當事人之間的糾紛,但既然托運人有法定的權利決定是否簽單,兩害相較取其輕,筆者建議承運人采取謹慎做法,即在托運人出具保函后執行其電放指示。與此相關的一種常見現象是,按照運輸合同約定,承運人本應簽發提單,但由于某種原因(例如在托運人未履行支付運費的義務或承、托雙方發生糾紛時,受貨人出面承諾支付費用并向承運人提供保函),承運人不簽發提單而指示卸港代理電放貨物,此時承運人行為是行使合同履行抗辯權還是違約?《海商法》第69條第1款規定:“托運人應當按照約定向承運人支付運費。”從該規定文義看,承運人簽發提單和托運人支付預付運費的義務并無《合同法》第66條(同時履行抗辯權)、第67條(后履行抗辯權)和第68條(先履行抗辯權或不安抗辯權)所提及的“先后履行順序”,這兩個義務是相互獨立的。就此而言,承運人不得主張托運人同時履行,因為行使該項權利的前提之一是“該合同需由雙方當事人同時履行”,而“同時履行的情形是不多的”。在海運實務中,這個論斷完全適用,因為簽單與支付運費并沒有邏輯上的必然聯系。因此,如果承運人拒絕簽單,則違背了《海商法》第72條的規定,同時侵害了托運人憑單行使的貨物控制權,此時,承運人應當承擔違約或侵權責任。但在理論上,因此時不存在提單持有人,故其責任似應與由無單放貨所造成的錯交貨物責任有所區別。然而,承運人常常在其與重要客戶(托運人或貨代)的訂艙協議或運輸合同中要求,在運費預付情況下,托運人必須先支付運費方可領取提單,這樣的約定是否因限制托運人根據《海商法》第72條所規定的權利而無效?從《海商法》第44條的立法本意看,其對約定的限制主要適用于該約定違反強制性規范或減輕承運人最低責任的場合(第41—49條),但第72條所規定的承運人簽單義務的預設前提是托運人提出要求,言下之意是,允許雙方約定在某些條件下托運人不得提出此等要求,此時承運人簽單義務后于托運人支付運費義務的履行。在托運人不履行義務或不適當履行義務時,承運人可根據《合同法》第67條所賦予的后履行抗辯權拒絕簽單。116-117但是,后履行抗辯權屬延期的抗辯權,只是暫時阻止對方當事人請求權的行使,而非永久的抗辯權。只要對方當事人完全履行合同義務,后履行抗辯權就會消滅,承運人仍得履行自己的義務。118所以,即使提單條款之外的合同內容對承運人簽單義務有所限制,也只是讓他暫緩簽發提單,絕無可能根本免除其簽單義務,更不可能允許他罔顧合同義務,擅自向第三人電放。如果承運人未能正確理解這些關系,那就很可能出現戲劇性的一幕:托運人在承運人單方面電放后隨時向承運人支付運費,則承運人必須簽發提單給托運人,而后再自食無單放貨或錯交貨物的苦果。3.承運人指定的貯藏合同的成立提單簽發后,如果托運人或提單持有人在異地(如裝貨港或持有人的營業地等)將提單交還承運人,并要求后者指示卸貨港船代辦理電放,即使船代接受指示后沒有看到受貨人提交正本提單就把貨物交給指定的受貨人,只要受貨人身份正確,則承運人已適當履行憑正本提單交貨的義務。此時電放與通常的交貨方式唯一的區別是,承運人收回提單的地點和實際交貨地點不同,若收單行為也構成合同履行的一部分,則有可能在準據法的適用問題上新增一個連接因素,從而使海上運輸適用國外強制性規范,這將造成某些不確定性。但無論如何,將這種電放與無單放貨混為一談是毫無根據的:交貨時的“無單”只是一個表面現象,其原因恰恰是承運人“憑單”作交付安排,任何法律都不強制要求交單與放貨必須在同一地點。在異地收單電放的情況下,當事人最易受到困擾的一個問題是,提單持有人/收貨人與受貨人的身份常常是不同的,此時承運人的交貨義務、責任應當如何厘定?換言之,在提單持有人提出電放要求時承運人可不可以,或應不應當向其指定的第三人交貨?如果是記名提單的托運人重新指定收貨人,不論記名提單是否被認為是權利憑證,他都是依據該提單行使貨物控制權,在貨物尚未交付的前提下,承運人應當服從這個指示。“記名提單表明承運人承擔只向其中記名的當事人交付貨物的約定義務,但該義務還應受制于托運人重新做出的任何指示。”20但是,“記名提單中的托運人不能僅憑單方面更改提單上收貨人的名稱就可要求承運人向另一個收貨人交付貨物,但他可給予承運人明確指示以實現這個目的……至少托運人應當直接聯系承運人確認該變更”。419-420筆者的理解是,如果托運人可以徑行更改提單上的記名收貨人,那就完全抹殺了記名提單與憑指示/可轉讓提單的任何區別,因此托運人另行給予承運人明確指示對其變更收貨人非常關鍵。《合同法》第308條也明文賦予托運人中途停運權,特別是在記名提單已交回的情況下,托運人行使中途停運權不可能與自稱的“提單持有人”的權利發生沖突,承運人向托運人在電放時指定的收貨人(不論是否為提單上所記載者)交貨殆無承擔無單放貨或錯交貨物責任之虞。從理論上說,承運人此時的電放是履行提單合同的行為,其性質與前述記名提單未簽發時的合同變更是不一樣的。在承運人簽發可轉讓提單時,托運人或提單持有人自然有權憑單要求承運人向其本人交付貨物。而如果持有人向承運人提交提單并要求后者向第三人電放,由于該提單原先所記載的憑指示的收貨人并不構成不可改變的交貨指示,承運人根據其與托運人/提單持有人的合同,必須而且也可以遵循后者變更收貨人的指示(特別是將不特定的收貨人特定化),在此不存在侵犯“原先收貨人”的財產權(tortorconversion)的問題。32在the“Lycaon”案8中,托運人沒有轉讓提單,法院據此判決他有權變更對承運人的交貨指示。如果法律設置權利憑證的目的是為了便利貨主之間轉移處于承運人實際占有之下的貨物,則當持有該憑證的貨主通過貨物的占有而實現其利益時,該憑證的功能便終止了。41既然在可轉讓提單中貨物交付應當憑持有人的指示辦理,那么他既可以親自提取貨物,也可以指示承運人將貨物交給他指定的受貨人以實現占有,不論提單持有人通過何種方式行使權利,此后提單的意義已不復存在。至于電放中的受貨人是否為原先“憑指示”的收貨人,則在所不問,因為他再也不可能成為提單持有人了。總之,只要承運人收回正本提單,不論是否異地交貨,受貨人是否為原先(記名的或憑指示的)收貨人,提單項下的交貨義務均告終止。對承運人與托運人/提單持有人而言,這種電放完全是按常規履行合同的方式之一。4.第三,下港代理電放在正本提單簽發而又沒有收回的情況下,如承運人應托運人或其他當事人的請求(可能附有保函)指示卸港代理電放,此等情形與一般無單放貨無異。鑒于有關無單放貨與錯交貨物的區別及這兩者各自責任等的論述早已汗牛充棟,本文不再贅述。5.單證明合同行為的法律后果電放的性質非常復雜,既可能是承運人履行海運單、非由提單證明的合同或由提單證明的合同的行為,也可能涉及由合同的變更、棄權、違約、侵權、行使合同履行抗辯權、權利沖突及無單放貨、錯交貨物等而引起的法律后果。在不同情況下,承運人的法律責任亦不相同,因此在司法實踐中絕不能采取一刀切的粗暴做法。四、相關法律問題1.船代無單放貨的行為是否合法電放的一個基本要素是必須由卸港船代在異地辦理貨物交付,但在實務中承運人向船代做出電放指示時通常沒有說明其原因,此時船代在交貨時就面臨一個問題:他是否會因無單放貨或錯交貨物而與承運人承擔連帶責任?《中華人民共和國民法通則》第63條第2款規定,“代理人在代理權限內,以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為,承擔民事責任”。但是,第67條規定,“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的……由被代理人和代理人負連帶責任”。由于在諸多場合中電放被視同無單放貨,而在沒有深究因果關系時,無單放貨又被認為違反了《海商法》第71條的規定,因此船代多有被認定承擔錯交貨物的連帶責任者。在異地交貨的前提下,所謂的連帶責任其實就是單獨承擔民事責任的同義詞,因為出于訴訟主體、業務聯系、地理位置、舉證便利、管轄權、司法文書送達、裁判執行等原因,國內船代在賠償貨方索賠人后基本上很難再向國外承運人追償。筆者在本文中澄清電放的各種形態,其中部分確實是無單放貨或錯交貨物,但在更常見的情況下是海運合同當事人行使權利和履行合同的結果,在這樣的實務背景下,要說代理人明知被委托代理的事項違法恐怕是對實情的嚴重誤解。因此筆者主張,在船代沒有合