論我國《對外貿易法》的修改與完善

17日，中國通過了《世界博覽會》（以下簡稱“wto”）的所有法律文件，并于2001年9月15日獲得了《中國宣布了以便離開歐盟的談判》。基于此,我國已對有關外商投資的法律進行了修訂1,除此之外,我國其他外貿法律法規也應完善,其中包括《中華人民共和國對外貿易法》(以下簡稱《對外貿易法》)。《對外貿易法》于1994年5月12日經八屆全國人大常委會審議通過,并于同年7月1日起開始施行。它是我國對外貿易領域的基本法。應該說,《對外貿易法》的頒布為實現與國際貿易規則接軌,特別是與WTO法律體系接軌創造了條件,也為依法管理對外經貿活動提供了可靠的法律基礎。與之相配套,我國又修改、發布了大量相關法律、行政法規、部門規章2。這些都對我國對外貿易實現向市場經濟體制轉化起了重要的推動作用,從而初步形成了以《對外貿易法》為核心的新型涉外經貿法律體系。然而,現今我國對外經濟貿易發展的內外環境已發生了一系列的變化,《對外貿易法》實施的經濟、法制環境也隨之改變3,特別是面臨著加入WTO的新形勢,因此,作為對外經貿領域基本法的《對外貿易法》必須適應新的經濟、法制環境,做出適當的修改,為我國對外經濟貿易運行做到良好的規范、引導、促進和保障作用。一、《對外貿易法》對金融和諧中心原則的規定WTO的宗旨,綜合起來,可分為下列六項:提高人類生活水平;保證充分就業、實際收入和有效需求的持續增長;擴大貨物生產與貿易并擴大服務貿易;最適宜地利用世界資源,保證發展中國家的國際貿易增長份額和經濟發展;建立一體化的多邊貿易機制。為了實現上述宗旨,烏拉圭回合的各項協議為WTO和各成員國規定了應遵守的基本原則,即貿易自由化原則、非歧視原則、關稅保護原則、一般取消數量限制原則、互惠原則、對發展中國家予以照顧原則、透明度原則、促進公平競爭原則、允許例外和實施保障措施原則4。我國《對外貿易法》整體上符合上述WTO基本原則,貫穿了貿易自由化原則,非歧視原則,互惠原則,促進公平競爭原則等的基本精神,如關于貿易自由化原則方面,《對外貿易法》第4條規定:“國家實行統一的對外貿易制度,依法維護公平的、自由的對外貿易秩序。”第5條規定:“中華人民共和國根據平等互利的原則,促進和發展同其他國家和地區的貿易關系。”第15條規定:“國家準許貨物與技術的自由進出口,但是,法律、行政法規另有規定的除外。”關于非歧視原則和互惠原則方面,《對外貿易法》第6條規定:“根據互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇。”第7條規定:“任何國家或者地區在貿易方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的,中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者該地區采取相應的措施。”關于促進公平競爭原則方面,《對外貿易法》在第五章“對外貿易秩序”中對維護公平競爭作了較為詳細的規定,特別是第27條明確提出對外貿易經營秩序的基礎和原則是“依法經營,公平競爭”,并明令禁止一系列破壞或違反公平競爭的行為。但是,《對外貿易法》并沒有包括或完全符合全部幾項基本原則,例如《對外貿易法》第8條規定:“本法所稱對外貿易經營者,是指依照本法規定從事對外貿易經營活動的法人和其他組織。”這里把“自然人”排除在“對外貿易經營主體”之外,既與WTO允許的國際貿易經營主體有差距,也與其國民待遇原則有悖。又如透明度原則,它要求WTO成員所實施的與國際貿易有關的政策法規,除違反公共利益和損害正當商業利益的機密以外,都必須予以公布,以保證成員方之間的貿易透明度;一成員方政府與另一成員方政府所締結的影響國際貿易的協定,也應公布,以防止成員方之間進行不公平的貿易。而對此原則,《對外貿易法》中卻沒有提及。又如,《對外貿易法》第19條規定:“對限制進口或者出口的貨物,實行配額或者許可證管理;對限制進口或者出口的技術,實行許可證管理。”此種有關進口許可證和進口配額制度的規定顯屬違背了WTO的關稅保護和一般取消數量限制原則,因為,根據WTO的精神,各成員方對本國的工業只能通過關稅來加以保護,至于進口限額及許可證制度等保護措施均在禁止之列。此外,《對外貿易法》中有關“對外貿易經營權”審批和許可的規定不符合WTO的貿易自由化原則,等等。由此可見,我國在修訂《對外貿易法》時,應使其立法原則同WTO的基本原則相一致,通過對其補充、修改和完善,使上述WTO的基本原則貫穿在《對外貿易法》中,以體現我國遵守WTO規則和履行在加入WTO談判中的承諾的誠意,以便我國更廣泛地參與國際競爭,促進對外貿易的發展。二、在我國現行的政策下,我國已經基本實現出口經營權《對外貿易法》第9條規定:從事貨物進出口與技術出口的對外貿易經營者,必須具備一定條件,經國務院對外經濟貿易主管部門許可。可見,《對外貿易法》規定了對外貿易經營者的許可制度,并對生產企業、商業、物資企業取得自營進出口權規定了嚴格的審批程序。這樣,多數大中型生產和流通企業被排除在國際貿易和商業競爭之外。這顯然與WTO規則相比有較大差距,因為按照WTO的要求,WTO的成員其企業凡是注冊登記后,既享有在國內市場的銷售權,又享有進出口的權利,即外貿經營權為登記制。我國在加入WTO談判中承諾,對貿經營權將由審批制轉變為登記制,并在加入WTO的三年內取消外貿許可制度,除了指定經營的商品外,所有在我國依法注冊登記的企業都可以享有外貿經營權,國營貿易將不再作為國家控制進出口的主要措施。實際上,我國所作出的此種承諾在我國外貿經營體制改革的進程中逐步地得以實踐5。早在1996年,外經貿部就開始對5個經濟特區的生產企業試行進出口經營權登記制。1998年底和1999年初,外經貿部又先后對國家重點企業、全國大型工業企業及上述企業所屬的生產性成員企業實行進出口經營權登記備案制。1999年底,外經貿部又兩次發文,對全國范圍內的國有、集體所有制科研院所、高新技術企業和生產企業實行自營進出口權登記制。目前,經登記獲得自營進出口權的生產企業和科研院所遍布全國各地,涉及國民經濟的各個領域。2001年7月10日,外經貿部制定并發布了《關于進出口經營資格管理的有關規定》。按此規定,將遵循自主申請、公開透明、統一規范、依法監督的原則,各類所有制企業(外商投資企業、商業物資、供銷社企業、浦東新區企業除外)進出口經營資格實行統一的標準和管理辦法。這表明我國對進出口經營資格實行登記和核準制。這既是我國外貿經營體制改革的一項重要內容,也是我國加快進出口經營資格由審批制向登記制過渡的又一重要步驟。經過以上種種努力,目前全國已有16萬家“三資”企業和3萬多家國內企業有了外貿自營權。從1999年開始,外貿經營權下放到私營生產企業,迄今已經有1000多家這類企業獲得了外貿自營權。隨著我國進一步擴大對外開放,深化外貿體制改革,根據我國在加入WTO談判中所作的承諾,我國在未來的時間里,必將進一步加快改革現行的外貿經營許可制度,逐步向國際通行的做法靠攏,最終實現由審批制轉向登記制。有鑒于此,《對外貿易法》應順應這一歷史趨勢,逐步取消外貿許可制度,將外貿經營權由審批制改為登記制。三、在法律主體方面關于外貿代理制,《對外貿易法》第13條規定:“沒有對外貿易經營許可的組織或個人,可以在國內委托對外貿易經營者在其經營范圍內代為辦理其對外貿易業務。接受委托的對外貿易經營者應當向委托方如實提供市場行情、商品價格、客戶情況等有關的經營信息。委托方與被委托方應當簽訂委托合同,雙方的權利義務由合同約定。”這是我國目前實踐中最常見的一種類型的外貿代理,即代理人(有外貿經營權的外貿公司)同被代理人(沒有外貿經營權的生產企業)簽訂委托代理協議,代理人以自己名義對外簽訂合同,并直接承擔法律后果。這種外貿代理制是以我國外貿經營權的審批制為基礎的,沒有外貿經營權的組織或個人,只有委托有外貿經營權的企業代為辦事其對外貿易業務,才能達到其進出口的目的。除此之外,尚有另外兩種類型的外貿代理制6,即一是有外貿經營權的公司、企業間相互代理,代理人以被代理人的名義與外商簽訂合同,屬我國《民法通則》所規定的直接代理;一是有外貿經營權的公司、企業間相互代理,代理人(受托人)以自己的名義與外商簽訂合同,屬我國《關于對外貿易代理制度暫行規定》所規定的間接代理。《對外貿易法》規定的外貿代理制所體現的代理關系,并非企業純粹的經濟行為,是在政府的強行控制下,企業不得已而為之的非自愿行為,實施中會造成許多不良后果7。因此,為了符合WTO規則要求,深化對外貿易體制改革,必須完善《對外貿易法》中的外貿代理制度。首先,應有秩序地放開外貿經營權,將目前的對外貿易經營審批制逐步轉為登記制,賦予有資格的生產企業和外貿企業同等的外貿經營權,使其成為直接參與國際競爭的主體。如果生產企業擁有外貿經營權,也就具備了承擔權利義務的主體資格,從而解決了其在外貿代理中的法律主體問題;如果被代理人不具備外貿經營權,那么他既不能成為合同的當事人,也不能根據合同對第三人主張權利,完善法律上的代理制也就失去了意義。所以,實行外貿經營權登記制是完善《對外貿易法》中外貿代理制的基礎。其二,引入《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)中的“隱名代理”和“未披露委托人的代理”的概念8,使實踐中大量存在隱名代理與未披露委托人的代理活動今后有法可依,這對對貿代理制度的健康發展是有積極意義的。四、以服務貿易為原則,完善我國服務業立法現代經濟是服務的經濟。1986年開始的烏拉圭回合多邊貿易談判中,關貿總協定各締約方的貿易部長們同意在多邊貿易體制中就服務貿易舉行談判。1994年4月15日達成了《服務貿易總協定》(GATS)以及各方承諾開放各自服務貿易市場的初步減讓表。GATS首次確立了有關服務貿易規則和原則的多邊框架,強調在透明和漸進自由化的條件下擴展服務貿易,即服務貿易自由化是多邊貿易體制倡導的方向。我國是該協定的起草國和簽字國。為適應入世要求,近年來我國在逐步建立健全服務立法,作為GATS的簽字國,我國已經承諾對包括服務貿易在內的貿易和投資逐步實行自由化政策。91991年7月,我國提出了自己的第一個初步承諾開價單,隨后又于1993年4月和9月兩次修改了開價單,擴大了服務業對外開放的領域和部分。1993年11月我國提交了服務貿易市場準入減讓表草案,1994年9月,我國提交了服務貿易市場準入減讓表,開放包括銀行、保險、法律、會計、醫療、教師、計算機、翻譯、建筑、房地產、農林畜牧業、旅游、廣告服務、海運與水運、公路運輸、陸上石油服務等市場。根據中美和中歐WTO協議的規定,我國在金融、保險、專業服務的市場開放和服務業外資待遇問題作出了更大的承諾。我國服務業的立法,近年來有較大發展。自20世紀90年代以來,我國除頒布了對外貿易的基本法——《對外貿易法》,就服務貿易作了專章規定外,相繼頒布的服務貿易法律法規還包括《海商法》、《商業銀行法》、《保險法》、《廣告法》、《民用航空法》、《注冊會計師法》、《律師法》、《外資金融機構管理條例》等。其中,《對外貿易法》的基本原則及關于服務貿易的專章規定為規范我國的服務貿易提供了基本的法律依據,從此意義上講它又是服務貿易領域的基本法。從有關條款規定來看,《對外貿易法》充分體現了現代服務貿易自由化的基本原則和基本精神,但是與GATS的要求相比,包括《對外貿易法》在內的我國服務業立法尚存在諸多不足。主要的不足之處在于,我國服務業立法尚未形成完整體系,不少領域還處于空白狀態;即使我國頒布了一些有關服務貿易的法律法規,但對在華服務機構、服務提供者的規定,現有的一些規定仍然比較抽象和原則,缺乏可操作性;已有的一些關于服務貿易的規定主要表現為各職能部門的規章和內部規范性文件,不僅立法層次較低,而且影響到法律的統一性和透明度,一些規定與國際貿易規則還存在一定的差距。10面臨GATS的挑戰,我國亟待完善包括《對外貿易法》在內的服務貿易立法。首先,我國的服務貿易立法應逐步與GATS相銜接,以促進我國服務業的成長和發展。因此,《對外貿易法》需增加服務貿易的規定,使之成為貨物貿易與服務貿易并重的法律,更具可操作性。其次,依法建立對外服務貿易的管理機制11。關于我國國際服務貿易管理部門,《對外貿易法》第26條規定:“國務院對外經濟貿易主管部門和國務院有關部門,依照本法和其他有關法律、行政法規,對國際服務貿易進行管理。”這一規定有待于進一步明確和完善。例如“主管部門”和“有關部門”的具體含義不明確;什么情況由“主管部門”管轄,什么情況由“有關部門”管轄,它們之間的權限如何劃分未作規定,具體的管理方式也未規定。這表明我國缺乏統一的促進服務貿易的協調管理部門,不能適應新形勢下服務貿易的需要。因此,建立我國對外服務貿易管理機制,確定服務業進口政策的歸口管理和綜合協調部