導(dǎo)言司法審查[1]權(quán)是美國聯(lián)邦最高法院最引人注目的權(quán)力。聯(lián)邦最高法院在審理上訴案的時候，可以解釋憲法，對國會通過的法律或者行政部門的措施和決定進行審查；如果判定其違憲，該法律或行政命令就失效。聯(lián)邦最高法院以違憲為理由推翻成文法規(guī)，從邏輯上就是九位大法官有權(quán)推翻國會和政府里民選代表多數(shù)所作的立法和決定。有學(xué)者認為，法官非經(jīng)民選產(chǎn)生從而很大程度上無法對人民負責(zé)這一點，使得法院的這一權(quán)力的正當(dāng)性受到了威脅。[2]也正是在這個意義上，聯(lián)邦司法部門被貼上了“美國聯(lián)邦政府中最不民主的部門”的標(biāo)。簽[3]事實上，自司法審查制度建立早期開始處于廣泛的爭議中。支持者強烈主張司法對其他政府部門進行其反對者則認為它是“不規(guī)則”的制度，缺乏憲法上的正當(dāng)性，因為它最不可能精確代表實的民意。一位學(xué)者將司法審查描述為“我們制度中的一股反多數(shù)力量”和“美國民主政中的一個異常機構(gòu)”。[5]這一地位形象反映了法院通過司法審查宣布立法機關(guān)通過的法律違做法“背棄”了人民通過他們選出的代表所表達的意志。[6]畢竟，“能否對選民負責(zé)是一項制度是否具有合法性的試金石”。[7]在此，我們面臨的是一個理論上的困境。如果最高法院干預(yù)不足，則不足以遏制通過立法和行政部門實現(xiàn)的多數(shù)暴政；而如果最高法院干預(yù)過普選產(chǎn)生的行政和立法部門遭到挫折，無法表達和實現(xiàn)多數(shù)的意志，民主在事遭到了破壞。這，就是“反多數(shù)難題”。，其在美國政治制度中的角色和價值問題就[4]司法審查的制衡的必要性。真體憲的度，使得通過實上就“反多數(shù)難題”所體現(xiàn)的美國的法律與政治、法律與道德、民主與自由、司法制度與社會政治變革等等之間的張力，以及所涉及的諸如憲法解釋、憲法對話、憲法變遷等美國學(xué)術(shù)界或新或舊的問題，或許可以成為了解美國憲政的一個切入點。第一章“反多數(shù)難題”之進路聯(lián)邦最高法院有關(guān)司法審查的經(jīng)典案例，伴隨著建國兩百年來社會持續(xù)而巨大的變化，折射了美國政治制度和觀念的變遷，也是“反多數(shù)難題”最有跡可查的腳印。一、洛克納時代之前：“反多數(shù)難題”的提出司法審查制度的確立由馬歇爾大法官通過“馬伯里訴麥迪遜案”的判決完成。[8]1803年，約翰？馬歇爾在該案的判決中宣布，國會1789年制定的《司法法》第13條違反憲法。馬歇爾寫道：“闡明何為法律是司法部門的職權(quán)和責(zé)任?！瓕τ谀承┌讣瑧椃ū仨毷艿椒疾??！保骸叭绻豁椃蛇`背了憲法，如果法律與憲法都被應(yīng)用于一個特殊案件，因而法院必須或者不顧憲法，順從法律決定案件；或者不顧法律，順從憲法；那么法院必須在沖突則中確定何者支配案件之判決。這是司法責(zé)任的根本所在。如果將由法院來考慮憲法，并且憲法高于任何普通的立法法案，那么憲法-而非普通法律-必須支配兩者都適用的案官的的規(guī)件?！蛻椃ǖ钟|的法律是無效的。”[9]“馬伯里訴麥迪遜案”為下面命題創(chuàng)立了先例：聯(lián)邦法院可以并且應(yīng)該對政治部門和多數(shù)派的沖動構(gòu)成制約。這一命題自創(chuàng)立之始，就從未免遭過反多數(shù)主義的非議。1804年，國會曾發(fā)動對薩繆爾。蔡斯法官的彈劾程序。蔡斯在審訊被告凱靈達時公然表明了黨派傾向。反聯(lián)邦黨人被激怒了，不僅因為對判決結(jié)果不滿，而且因為聯(lián)邦法院具

有反多數(shù)派的性質(zhì)，這種性質(zhì)使非民選法官可以不顧多數(shù)派意志而追求個人政治偏好。參議員威廉。吉爾斯抱怨道：“我們看到法官在獨立地高聲發(fā)表長篇政治演說。”一份報紙社論也指出：“總會有一天人們要質(zhì)問，為什么法官應(yīng)該比那些受人民委托立法和執(zhí)行的人享有更加權(quán)利？”1807年，獨立于人民控制的約翰。馬歇爾在審理阿倫。伯爾被控共謀和叛國罪一案時，拒絕接受控方證據(jù)，致使伯爾被宣告無罪。馬歇爾法官受到報界猛烈的抨擊。當(dāng)時，報但仍宣告無罪”，審判也被形容為“鬧劇”，馬歇爾被指責(zé)將陪審團的作用貶低為波斯王朝法庭的大監(jiān)。反多數(shù)主義的批評者聲稱“人民現(xiàn)在得考慮一下，紙頭版頭條寫道“雖然有罪，現(xiàn)存的司法體系和英國普通法是否還在為自由、善良的人民服務(wù)？”[10]1825年，賓夕法尼亞州法院法官吉布森在“艾金訴勞布”[11]一案中的反質(zhì)問：“宣布按照憲法規(guī)定的形式所制定的法律無效，難道不是司法篡權(quán)？”然而20年后，時任賓州首席大法官的吉布森宣布自己改變了看法。因為在此期間，賓州議會默許了法院的對意見中實踐，而他本人也在司法實踐中認識到了司法審查的必要性。二、洛克納時代：“反多數(shù)難題”逐步引起注意“洛克納訴紐約州案”[13]后的1905年到1937年，了一系列州的立法，比如最低工資法，限制童工法，銀行法，保險法，交通業(yè)管理法等等。這一系列立法是在當(dāng)時的進步運動中由于民眾的強烈要求而產(chǎn)生的，到了實施階段卻被最高法院一一否決。羅斯福總統(tǒng)推行新政，大規(guī)模干預(yù)經(jīng)濟，為恢復(fù)國民經(jīng)濟活力而提出的一系列經(jīng)濟制度改革法案。而從1935年1月起的16個月中，最高法院審理了10個同新政立法有關(guān)的案子，宣布8個新政立法違憲。新政的主要立法幾乎全被否決。在美國司法史上，這一最高法院依據(jù)相同的原則否決時期被稱之為洛克納時代。洛克納時代被后世認為是最高法院沒有嚴(yán)格局限于自己解釋法律的功能范圍之內(nèi)，而過度參與了政策制定。聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯后來指出，這是最高法院過分強勢地干預(yù)本應(yīng)屬于立法和行政方面的事務(wù)，嚴(yán)重破壞三權(quán)關(guān)系；法院不是以憲法為根據(jù)，而是以社會流行的意態(tài)即經(jīng)濟自由主義為根據(jù)來判案。最高法院注重了自身的“反多數(shù)”的功能，而犧牲了民主政府之“多數(shù)統(tǒng)治”的功能。在洛克納時代的幾十年里，最高法院在一定程度識形上阻擾了當(dāng)時的進步主義社會改革和經(jīng)濟改革。因此，洛克納時代是司法自制不足的典型。[14]這個階段被公認為美國憲法史上最低點。然而，如果最高法院一味服從立法和行政分支，不敢在司法審查中行使否決的特權(quán)，國父們用最高法院來制衡立法和行政分支的初衷就會落空。到20世紀(jì)三十年代，立法和行政部門已經(jīng)實現(xiàn)普選，民主極大擴展，在這樣的背景中，最高法院究竟應(yīng)在怎樣的分寸上把握“司法自制”，做到既服從民主的理念，服從民眾多數(shù)的意志；同時做到保障所有人的民權(quán)，特別是少數(shù)和弱勢人群的權(quán)利，防止“多數(shù)的暴政”？這樣的問題與思考將“反多數(shù)難題”逐步帶入了人們的視野。三、從五十年代到現(xiàn)在：“反多數(shù)難題”被充分討論1936年羅斯福總統(tǒng)再次當(dāng)選。為了排除最高法院對新政的阻撓，他向國會提出了改組最高法院的計劃：最把高法院的成員增加到15人。這樣他可以任命支持新政的大法官，使

新政的支持者形成法院的多數(shù)，以保證新政立法的順利實施。然而這個計劃引起了激烈爭議。在國會表決改組法院議案前，歐文？羅伯茨大法官或許由于感到應(yīng)順應(yīng)輿論或出于維護最高法院的尊嚴(yán)，突然改變態(tài)度，轉(zhuǎn)而支持新政立法，使新政的支持者成為法院的多數(shù)，法院改組計劃遂被擱置一旁。接著幾位大法官退休，羅斯福得以任命新政支持者為大法官（他在其四屆任期內(nèi)共任命9人），自由派成為法院的多數(shù)。從此，最高法院不再成為新政立法和政治干預(yù)經(jīng)濟的障礙。從那時起，最高法院的注意力轉(zhuǎn)移到新的問題：公民自由（政治自由）和公民權(quán)利。1937年－1979，年最高法院宣布49個聯(lián)邦法律違憲，其中47個同憲法保障的個人權(quán)利和自由有關(guān)。[15]這個階段中有幾個經(jīng)典判例，涉及兩屆最高法院（即沃倫法院[16]及伯格法院），第一個是1954年沃倫法院的“布朗案”[17]，另一個是1973伯年格法院的“羅伊訴韋德案”[18].這兩個案子被看成代表這兩屆法院的基本傾向及其背后的主流憲法哲學(xué)，它們引發(fā)了圍繞“反多數(shù)難題”進行的“司法有為”還是“司法節(jié)制”的爭論，所謂“解釋與不解釋”的爭論，以及圍繞“原旨主義”（Originalism）的爭論。依照傳統(tǒng)憲法理論，司法審查體現(xiàn)了“審慎的民主”，體現(xiàn)了對可能的“多數(shù)暴政”的制約，體現(xiàn)了自由對民主的平衡，這些常被作為司法審查制度存在的理由。但仔細考察以這兩個案例及以這兩個案例為代表的戰(zhàn)后美國司法審查制度的歷史，司法審查不但沒有成為制約“民主”的保守手段，反而恰恰成了推進民主和激進社會改革的最有力的工具和力量?！奥蹇思{時代”里，司法干預(yù)的對象主要是立法和行政部門，因此表現(xiàn)為強烈的司法與立法和行政的沖突；而下半葉的自由派法院則較少直接與立法和行政發(fā)生沖突，而是著重在公民自由領(lǐng)域有所作為，主要表現(xiàn)在“創(chuàng)造”了很多新的“公民基本權(quán)利”（例如墮胎的權(quán)利，同性戀的權(quán)利，以及犯人的自我保護權(quán)利等等）。美國保守派強烈批判法院和法官沒有權(quán)利“制定”這些在憲法條文中沒有的“新權(quán)利”，而自由派法院則聲稱這是從憲法精神中可以引申出來的基本權(quán)利。“羅伊訴韋德”案是其中的典型。美國建國以后的頭100，年聯(lián)邦和各州都沒有定關(guān)于墮胎的法律。1870年代以后，一些州開始制定法律禁止墮胎，但危及婦女生命的墮胎除外。20世紀(jì)前半期，多數(shù)州法都規(guī)定墮胎為犯罪。社會價值觀的變化和1960年代性解放運動，使未婚先孕的人數(shù)上升，這些人傾向于墮胎。已婚婦女由于家庭破裂，職業(yè)婦女出于制工作考慮，也多有墮胎。強調(diào)個人自由的女權(quán)運動者更是贊成墮胎。而醫(yī)學(xué)的進步大大減輕了墮胎的危險。這些原因?qū)е铝藟櫶ナ吕找嬖龆唷Ａ硪环矫?，也有不少美國人反對墮胎，尤其是羅馬天主教徒和新教原教旨主義者（他們是一支很強大的力量），墮胎于是日益成為一個有爭議的問題。在這種背景下，美國聯(lián)邦最高法院在1973年1月22日作出了對“羅伊訴韋德”案的判決。案子涉及得克薩斯州的墮胎法是否違憲。[19]布萊克門大法官代表最高法院撰寫的判決書寫道：“自由和限制州的行動的概念”所包含的“隱私權(quán)……足以寬到包含一個婦女作出是否終止妊娠的決定?！迸袥Q書進一步裁定：妊娠的頭三個月里，婦女有權(quán)作出是否墮胎的決定，州不得干涉；中間的三個月，州可以作出某些規(guī)定來保障婦女的健康；在后三個月，除因母親的健康和生命的緣故以外，州有權(quán)禁止墮胎。最高法院裁決，得州法律不考慮懷孕的階段和其他利益，把保護母親生命以外的墮胎均規(guī)定為犯罪，從而違反了第十四條修正案的正當(dāng)法律程條序款。[20]

最高法院的判決不只是宣布同此案有關(guān)的得克薩斯和佐治亞州的墮胎法違憲，實際上推翻了其他44個州限制墮胎的法律。此后墮胎問題上的立場變成全美最大的政治立場問題，每次大選包括地方選舉都是頭號問題。美國國內(nèi)立即分為兩派，一派主張保護未出生嬰兒的生命權(quán)利，禁止墮胎。另一派則支持最高法院判決，主張婦女有權(quán)決定是否墮胎。羅馬天主教和新教原教旨主義者的男女教士結(jié)成聯(lián)盟，猛烈攻擊法院的判決，由此誕生了“保護生命運動”。女權(quán)運動者則強烈要求廢除一切禁止墮胎的法律。還試圖通過國會立法，使胚胎處于第14條修正案的保護之下，并禁止各州動用公款來協(xié)助墮胎。但迄今為止，沒有任何立法努力獲得成功。[21]共和黨1980年和1984年兩次大選的競選綱領(lǐng)都反對墮胎；民主黨內(nèi)部則因此問題產(chǎn)生分歧。這在保守派看來是高院走在國會、總統(tǒng)以及整個社會之前推動并由此而激化社會分裂。這個判決對于美國社會政治變革的意義是不言而喻的，性別的問題成了數(shù)十年來美國政治的一個爭斗中心（另一個是布朗案引出的種族問題）。如前所述，二戰(zhàn)以后這幾十年司法審查這一最不民主的制度恰恰大大推動了自由派和激進派認同的社會民主化進程；而保守派在理論上從來不認為法官非出自民選是個問題，并歷來認為司法審查制度是制衡激進民主的閥門。但戰(zhàn)后這兩屆法院的實踐使美國保守派認識到，“司法審查權(quán)”恰恰成了社會改革的利器，甚至是“多數(shù)暴政”的利器，再不會有人簡單認為“司法審查”必然代表“審慎”和“制衡民主”?！胺炊鄶?shù)難題”至此走入了一個雙重困境。第二章“反多數(shù)難題”之解析一、立法權(quán)行使中“多數(shù)規(guī)則”之必要：民主[22]與共和[23]用托克維爾的話來說，民主就是“人民之對美國政界的統(tǒng)治，猶如上帝之統(tǒng)治宇宙。人民是一切事物的原因和結(jié)果，凡事皆出自人民，并用于人民?！盵24]幾個世紀(jì)前，新英格蘭的清教徒為了守護自己心靈的圣潔和信念的純正，嘗盡流亡之苦，遠離故園，來到美洲大陸，產(chǎn)生和發(fā)展起了鄉(xiāng)鎮(zhèn)自主的制度與原則：對于每一個人，上帝都賦予他以能自行處理與己最有密切關(guān)系的事務(wù)所必要的一定理性-這同時是美國市民社會和政治社會據(jù)以建立的箴言；獨立戰(zhàn)爭爆發(fā)后，這一箴言走出鄉(xiāng)鎮(zhèn)，而占領(lǐng)各州政府，乃至全國，成為人民政治學(xué)說是那些稱為‘天賦權(quán)利’派的思想?！盵25]它們包括一切人在政治上生來自由平等的原始自然狀態(tài)、政府的契約起源、人民主權(quán)以及對專制政府進行革命的權(quán)利。天賦人權(quán)是西方從希臘開始的自然法傳統(tǒng)在近代的復(fù)興與發(fā)展，而洛克、孟德斯鳩等啟蒙思想家的自然法思想尤其給予美國革命以巨大的影響。[26]在美國經(jīng)由戰(zhàn)爭獲得獨立后制定憲法的數(shù)十年間，美國人最主要的任務(wù)即在于，在政府結(jié)構(gòu)中楚地闡明人民主權(quán)的含義。比如，1976年7月4立宣言所》宣布的[27]和1776年6月12日弗吉利亞權(quán)利宣言所規(guī)定的著名的政府框架[28]，是否應(yīng)該且能夠得以延續(xù)。憲法之父們最終沒有令美國人民失望。美國的憲主權(quán)原則，人們在它的名義下進行戰(zhàn)斗并取得了勝利?！案锩鼤r期的主要具體清法來源于人民，而且直接來源于人民。[29]它以“我們，合眾國的人民”開篇；它規(guī)定，政府的權(quán)力來自人民，目的在于保護人民的生命、自由、財產(chǎn)和追求幸福的權(quán)利。人民主權(quán)原則是美國民主，乃至美國憲政的根本原則，它一直主宰著整個美國社會?！霸诿绹?，人民主權(quán)原則”決不像在某些國家那樣隱而不現(xiàn)或毫無成效，而是被民情所承認，被法律所公布的，它可以自由傳播，不受阻礙地達到最終目的?！闪朔傻姆??！癧30]華盛頓認為，人民主權(quán)原則就是”人民有權(quán)力和權(quán)利建立政府“，”人民的遴選是一切權(quán)力的最純潔的來源和源

泉。“[31]美國政治制度的基礎(chǔ)是人民有制定和更改政府各項法規(guī)的權(quán)利?！睉椃ㄋx予的權(quán)力將永遠掌握在民眾手中。這項權(quán)力是為了某些特定目的、在特定期限內(nèi)授給他們自己選出的代表的。當(dāng)這種權(quán)力的使用違背他們利益，或不符合他們的愿望時，他們可以而且無疑會撤銷他們公仆的資格?！癧32]制憲者們在國體問題上，雖然產(chǎn)生過短暫的關(guān)于選擇君主政體或民主政體的分歧，但最終選擇了后者。同時考慮到美國疆域遼闊，決定不采用直接民主，而選擇了民主共和制。即人民不直接治政理府，而是由選出的代表來代為治。理因為通過選任代表的制度機制，共和制政府比直接民主制能夠涵蓋更多數(shù)量的人民和更廣闊的地區(qū)。[33]《聯(lián)邦黨人文集》第10篇中講得很清楚，美國的政體是實行代議、憲政與聯(lián)邦制的共和政體，而非一個雅典意義上的純粹民主政體。[34]麥迪遜給民主共和國下的定義是：“它從大部分人民那里直接、間接得到一切權(quán)力，并由某些自愿任職的人在一定時期內(nèi)或者在其忠實履行職責(zé)期間進行管理。對于這樣一個政府來說，必要條件是：它是來自社會上的大多數(shù)人，而不是一小部分人，或者社會上某個幸運階級；否則少數(shù)暴虐的貴族通過他們所代表的權(quán)力進行壓迫，有可能鉆入共和者的行列，并且為他們的政府要求共和國的光榮稱號。這樣一個政府是有資格的：它的管理人員，是直接、間接地由人民任命，他們根據(jù)剛才詳細說明的條件保持自己的官職?！盵35]在這樣的政體中，民主是原則，也是程序。通過選出自己的代表組成立法機關(guān)，由立法機關(guān)制定法律，再由行政機關(guān)和司法機關(guān)執(zhí)行法律，以此實現(xiàn)人民對國家的統(tǒng)治和管理，實現(xiàn)主解決人民參與政府的權(quán)在民的原則?，F(xiàn)代民主政治認為，代議民主制是目前人類發(fā)明的能夠最有效的形式。正如密爾在分析實行代議制政府的必要性之后所得出的結(jié)論那樣：“能夠充分滿足社會所有要求的惟一政府是全體人民參加的政府；”“但是既然在面積和人口超過一個小市鎮(zhèn)的社會里除公共事務(wù)的某些極次要的部分外所有的人親自參加公共事務(wù)是不可能的，從而就可得出結(jié)論說，一個完善政府的理想類型一定是代議制政府了?！盵36]立法權(quán)是一種創(chuàng)制性的國家權(quán)力，立法可以為行政權(quán)和司法權(quán)提供合法性的依據(jù)或基礎(chǔ)，但立法權(quán)不能為自己提供合法性的基礎(chǔ)，必須以民主作為基礎(chǔ)。為使立法權(quán)實現(xiàn)“多數(shù)人”的統(tǒng)治，在制度和程序設(shè)計上，立法權(quán)行使的主體以民主的方式（選舉）產(chǎn)生，立法權(quán)的結(jié)構(gòu)具有反映民族、種族、語言、文化、地區(qū)、人口、中央與地方等的代表性，立法權(quán)主體遵循公開性和民主性的原則來進行活動。公開性要求能使議會以外的人民及時知曉議會里發(fā)生的一切，以便接受人民的監(jiān)督。根據(jù)公開性原則，議會通常實行會期公開、會議公開（依法應(yīng)當(dāng)秘密舉行的會議除外）、審議法案公開、表決公開、表決結(jié)果公開、議事記錄公開等制度。立法活動的民主性，要求議會的立法盡可能允許民眾參與，立法程序要充分發(fā)揚民主，以便匯集民意、調(diào)和民益。按照民主性原則，議會設(shè)計了民眾政治參與的制度，如參與起草法案、討論評析法案、利益集團游說等；議會的議事程序也體現(xiàn)了民主原則，如民主的提案制度、立案制度、嚴(yán)格的發(fā)言規(guī)則、公開的聽證會制度、法案修正制度、議員的權(quán)利保障和免責(zé)制度、多數(shù)決定的表決制度，等等。在代議民主制度下，立法權(quán)是民意的匯集和體現(xiàn)。人民通過選舉來間接行使立法權(quán)，并通過他們選出的代表來直接行使立法權(quán)，以達到按憲法的各種規(guī)定保證一個民選的政府始終處于人照人民意志治國理家（依法治國）的目的。民的監(jiān)督之下，保證人民自決自治的原則不至悄悄地被篡改。二、為立法權(quán)行使中的“多數(shù)規(guī)則”設(shè)置限制之必須：憲政與自由（一）自由憲政政府

1776年至1789年間，美國人民通過在先前的13個英國殖民地創(chuàng)立共和政府，將他們各自建立成為一個國家，并且通過1787制憲會議上，將邦聯(lián)轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€真正依法建立的政府，宣布“該時代一種新的秩序”。在創(chuàng)立政治社會的過程中，美國