論民法一般規范與個別規范的困境

個解釋模型:規范功能與規范體系法律作為研究對象，可以根據不同的角度形成不同的法律哲學、法律社會學、法律經濟學、法律歷史和示范經濟（法律教育和再分配）。其中，證據法是規范科學的一部分，研究內容包括確保其結構、功能、效果和應用的法律規范（環境質量，再分配，再分配）。因此，法律規范構成了證據法的基本概念單元。無論公法規范抑或私法規范,它們在邏輯結構上并無分別,皆以“構成要件-法律效果”的形式表現,但若論及功能,則相去甚遠。原則上,私法奉自治為圭臬,公法則以控權為目的,意旨不同,規范功能之定位亦不同。本文所要討論的問題正在于,在公、私法分立的背景下,自治這一私法核心理念如何塑造民法規范的性質與體系,民法規范又如何回應私法自治的要求。文章正文分為三節。第一節從傳統法律規范理論出發,考察任意規范與強制規范,強行規范、許可規范與授權規范,以及行為規范與裁判規范這三類最基本的規范類型在民法中的意義。本文認為,由于私法自治理念,民法規范呈現出明顯的容讓自治之性質,它們或者由當事人選擇適用,或者只對行為進行消極控制,幾乎不作積極行為之指令。換言之,此等規范皆非積極行為規范。需要進一步討論的問題因而在于:于私法交往至關重要的積極行為規范何在?為了回答這一問題,第二節引入凱爾森(HansKelsen)的個別規范理論,就個別規范之概念脈絡略作梳理,繼而,以第二節為橋,將討論對象從第一節的一般規范過渡到第三節之個別規范,就法律行為之為個別規范作出正當化論證,發掘“法律行為是私法自治的手段”論斷之規范意義。最后對全文簡要作結。一、規范類型之選擇法律規范可作多種分類,其中有以私法規范為模型者,亦有以公法規范為模型者,不同類型的規范有著頗為不同的功能,宜作細致甄辨。法律理論中,任意規范與強制規范,強行規范、許可規范與授權規范,以及行為規范與裁判規范三種彼此相關的分類最具意義,幾乎所有法律規范均可歸入相應類型。本節即以此三種規范類型為討論對象。通過對各類規范的逐一考察,本節將指出,一般性的民法規范中,指令私人積極行為的行為規范幾付闕如,規范體系存在漏洞,有待填補。(一)任何標準和強制性標準1.民法規范的基本分類任意規范(iusdispositivum,nachgiebigesRecht)與強制規范(iuscogens,zwingendesRecht)之別,乃是民法規范最基本的分類,原因在于,不首先區分規范的任意或強制性質,無法明了私人自由的限度以及私法自治的途徑。任意規范與強制規范的區分標準是行為人能否以其意志排除適用。其中,任意規范對行為人無拘束力,當事人可依其意志排除系爭規定之適用,或修正其內容;強制規范則必須得到當事人遵守。基于自治理念,私人生活由自身規劃,為己“立法”之情形當為常態,遵守他人設置的規范則屬例外,因而,民法規范大部分屬于任意規范,可為當事人意志排除。正是在此意義上,蘇永欽教授稱民法為“自治法”。2.任意規范的適用任意規范雖然不必為當事人所遵守,意義卻不可小視。私人生活由自身規劃,卻不表示當事人有義務規劃生活的每一細節,亦不表示當事人在任何情況下都能對生活作出周密安排。現實情況反倒往往是,雙方僅就買賣某物達成合意,對所有權何時移轉、物的瑕疵如何處理等問題卻未置一詞,待得糾紛發生時,方才意識到約定之不完整。但雙方既已各執一詞,尋求共同意志通常為時已晚。此時,想要事后確定雙方權利義務,只能或者由法官為之創設以作填補,或者求諸任意規范。兩相比較,后者應該得到優先考慮。原因在于:第一,任意規范自社會一般交往規則抽象而來,或者合乎當事人推定的意思(所有權自交付時起移轉),或者合乎事理公平(出賣人須承擔瑕疵擔保責任),它們在當事人意思表示未及之處,以補充規范(ergue562nzendesRecht,ergue562nzendeNormen)或解釋規則(auslegendesRecht,Auslgegungsregeln)的面目出現,充當糾紛裁斷準據。第二,任意規范雖能為當事人所排除,但若未作排除,以之為裁判依據,即意味著,法官須受其拘束,因而,在當事人缺乏明確意思表示而發生糾紛時,法官自由裁量空間受到任意規范的制約,這有助于抑制法官恣意裁判、凌駕于私法自治之上的行為。第三,任意規范已對當事人各方利益有過公平考量,可用作當事人規劃生活的備選方案,相當于“標準合同文本”,從而為其節省生活與交易成本。任意規范既然具有補足當事人意思之功能,在無其他約定之處適用,面對個案,關鍵就在于,如何判斷任意規范?民法規范常以規定權利義務為其內容,故往往借助“應當”、“禁止”、“不得”等語詞表述,但這并不表示,此等語詞乃是強制規范的標志。判斷規范性質,應以規范目的為據。首先,若法律規范中含有“當事人另有約定的除外”或類似表述,即明確表示,它可為當事人意志排除或改變。例如,《合同法》第80條第2款“債權人轉讓權利的通知不得撤銷”之規定因但書(“但經受讓人同意的除外”)的存在,屬任意規范無疑。其次,縱無此類但書,亦可從規范意旨中探知是否具有任意性質。《侵權責任法》第2條第1款(“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任。”)顯示,侵權行為之債乃是所謂的法定之債,但第3條同時規定:“被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。”此意味著,被侵權人亦“有權”不請求承擔侵權責任。換言之,有關侵權責任之法律規范能否得到適用,取決于當事人意志,屬于任意規范。實際上,不僅侵權責任,民法幾乎所有責任規范,均具有任意性質,由當事人自治。這在德國法上表現尤其明顯。依《德國民法典》第276條第3款之規定,除故意責任外,其他責任均得由當事人事先免除,事后免除則不論故意與否。我《合同法》第53條具有類似功能,唯其不必要地縮小了事先免責的責任范圍,對于私法自治的限制略嫌過度。再次,即便法條表述中含有“必須”之語詞,亦未必屬于強制規范。《合同法》第272條第3款后句雖規定“建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成”,但如果發包人同意承包人使用輔助人甚至交由他人完成,在不妨害公共利益的前提下,法律即無理由予以禁止,因而依然屬于任意規范。最后,若難以明確知曉某一法律規范具任意性質抑或強制性質,則不妨以蘇永欽教授總結的“有疑義,從任意”原則對待。道理很簡單,所有強制規范,都是對于私人自由不同程度的限制,而限制私人自由,必須出示明確的正當理由,不得率爾為之。當然,若從規范意旨中可以獲知,所規范事項不在自治范圍之列,那么,縱使法條表述未使用“應當”、“不得”等語詞,亦可能是強制規范,如《民法通則》第11條第1款前段(“十八周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力”)。3.強制規范的分類強制規范若以當事人行為為規制對象,可再分為強行規范(Gebot,gebietendeVorschriften,指令)與禁止規范(Verbot,verbietendeVorschriften,禁令)。前者指令當事人為積極行為,后者則禁止當事人為某種行為。民法強制規范中,強行規范較為罕見,多屬禁止規范。原因在于,基于自治理念,民法強制規范主要充當劃定私人行為邊界的角色,界限內如何具體行為,則取決于行為人自由意志。因而,“大部分要求得到遵守之規則,尤其是私法規則,并不強制私人(國家公仆則有不同)實施特定行為。法律制裁之目的亦僅僅在于,阻止人們實施某項行為,或確保他履行自愿承擔之義務。”分辨強行規范或禁止規范,亦應求諸規范目的。強行規范的要旨在于,當事人在規范層面有義務實施某項積極行為,若有違反,則在事實層面將被強制實施。典型的強行規范針對公權力者,如《房屋登記辦法》第20條:“登記申請符合下列條件的,房屋登記機構應當予以登記,將申請登記事項記載于房屋登記簿......”登記機構之登入義務必須得到履行,不得為其他義務(如損害賠償)所替代。針對民事主體的強行規范亦間或可見,如《合同法》第38條:“國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的,有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。”不過,這顯然是計劃經濟之余緒,不具有說明價值。除此極少數例外情形,適用于私人的強制規范基本不對當事人作出行為命令。就功能而言,它們或者不可能通過命令而實現(如關于行為能力年齡分界的規定),或者只是對行為作出消極控制(如《物權法》第5條的意義僅僅在于禁止當事人任意創設物權類型,卻不命令當事人創設某種具體物權),即便是影響法律行為效力的必備要件(如《合同法》第44條第2款所稱“應當辦理批準、登記等手續”),當事人亦可選擇不實施該項法律行為,而避免執行當中諸如申請批準之類的行為指令,其規范意義也就相應體現于行為之禁止方面(禁止未獲批準、未經登記的契約生效)。概括而言,強制規范中,除少量并不直接規制行為、只是確立自由行為之前提(如關于主體資格與行為能力之規定)者外,其他多以禁止規范的面目出現,主要集中于交易安全以及公共利益等非屬自治領域,意義在于界定自治行為的邊界。因之,蘇永欽教授指出,在大多數情況下,它“只是從另一個角度去支撐私法自治而已”。(二)erlaungn與授權規范法律理論上,另一習見的規范分類是強行規范(Gebieten)、許可規范(Erlauben)與授權規范(Ermue562chtigen)。德語表述中,三種規范常以不同系詞表征:強行規范“應為”(Sollen),許可規范“許為”(Dürfen),授權規范則“能為”(K9nnen)。1.禁止作為之禁令即為行政性令而非行為令強行規范指令當事人“應為”(Sollen)特定行為,它在用法上本與禁止規范相對。但在凱爾森看來,從功能上區分二者并無必要。因為,行為包括作為與不作為,這使得所有禁令均可轉化為指令,如“禁止偷竊”之禁令等值于“應當不偷竊”之指令,同時,任何指令亦可轉化為禁令,如“應說真話”之指令與“不得說謊”之禁令等值。于是,某項行為之禁令即是該項行為不作為之指令,某項行為之指令亦即該項行為不作為之禁令。管見以為,凱爾森這一推論僅適于公法領域。在私法領域,如上文所述,基于自治理念,民法一般不對私人作積極作為之指令,絕大多數情況下,強制規范的意旨僅限于消極地禁止某項行為。因而,將“禁止作為”轉化為“強行(指令)不作為”,看似邏輯周延,但在作為與不作為、強行規范與禁止規范之間任意轉化,令公法行為與私法行為奉同一邏輯,對于私法自治的把握并無助益,甚至可能掩蓋公、私法不同規范類型本應具備的不同功能。畢竟,公法行為當以管制為出發點,私法行為則以自由為旨歸。而指令作為與禁止作為,二者對于行為自由的影響判然有別:前者不容行為人作出選擇;后者則意在劃定行為邊界,在此邊界之內,如何行為,取決于行為人的自由意志。2.消除法無指令remist許可規范的含義有不同理解,原因在于“許可”一詞可作近乎相反的解釋。早在19世紀,貝克爾(ErnstImmanuelBekker)即曾指出:盡管erlaubt明確訓作“被許可”(permittere),但其實歧義叢生,中性行為可視作是被許可的,因為沒有禁令存在,亦可視作是不被許可的,因為未得到批準。顯然,問題的關鍵在于,對于行為人而言,是奉行“法無禁止即許可”,抑或“法無許可即禁止”。對此,凱爾森前期與后期作品各有偏向。前期凱爾森認為,“許可”與“有權”(berechtigen)同義。若甲被指令容忍乙的某項行為,即意味著,乙被許可(有權)實施該項行為,而當甲被指令向乙作出某項給付時,則意味著,乙被許可(有權)受領甲的給付。可見,“被許可”不過是對方當事人某項行為“被指令”的反射作用。因而,在規范秩序上,許可規范與強行規范的功能并無差別。照此觀念,若無指令,即無許可,距“法無許可即禁止”僅一步之遙。這對于公法行為尚可接受,推及至私法行為,則似乎管制過度。晚年凱爾森對其見解有所修正。他區分了消極許可與積極許可,前者意指既無指令亦無禁令時,行為即被許可,后者則謂,若一項禁令被其他規范所廢止或限縮,行為將因此被許可。簡言之,只在既無指令、亦無禁令的情況下,行為才是被許可的。無論何種意義上的許可,都意味著行為人的自由,只不過唯有積極許可才對應規范領域內的行為自由,消極許可則因其存在于既無指令且無禁令場合,反映的是不受規范調整的自由(如呼吸、思想)。凱爾森進而指出,許可規范在功能上不同于強行規范(及禁止規范),因為前者不存在遵行(befolgen)或違反(verletzen)的問題,當事人可自由選擇是否實施相應行為。凱爾森此論,已頗接近于“法無禁止即許可(自由)”的自治觀念。唯其將消極許可排除于規范領域之外,同樣因為混淆了公法與私法的不同功能,難以得到認可。凱爾森似乎認為,法律規范或者是指令(強行規范)、或者是禁令(禁止規范),在此之外即非屬規范領域。以管制為目的的公法領域,情形大致如此,但在私法領域,由指令與禁令組成的強制規范并不占據主導地位,更多的毋寧是任意規范。對于任意規范所指涉的行為,當事人是否實施,容其自由選擇,此時,雖然既無指令亦無禁令,但毫無疑問,它們亦在規范領域之內。3.授權規范的暗含強制授權規范的功能在于授予特定之人以法律權力(Rechtsmacht),并據以創造或適用法律規范。配置立法、行政與司法諸項公權力,所借助者,正是授權規范,因此,它對于公法意義重大。授權規范可能但不必然兼具強行規范之性質。立法機關被授予立法之權,通常并不同時意味著,立法機關被指令立法,此時,授權規范無強行效力;法院被授予個案裁判權,面對個案時,法院亦被指令作出裁判,授權與強行合而為一。同時,授權規范還可能暗含著強行規范,例如,立法機關被授權立法,即意味著,立法對于受規制之人有約束力,若其指令某項行為,特定規制對象須遵照實施。單就純粹授權規范而言,其所授予的權力,當事人可自由選擇行使與否,故不存在遵行或違反的問題。此不同于強行規范及禁止規范,而與許可規范相似。授權規范在私法領域亦有體現。私法學者常以賦權規范(gewue562hrendeRechtssue562tze)相稱,包括兩種情形:認可法律主體對于外在于己身的世界的支配權(如所有權等),或者賦予法律主體依其自身意志而形成某種法律狀態的權力(如形成權)。管見以為,兩種情形中,后者比較接近公法意義上的“授權”,可歸授權規范之列。區別只在于,公權機關對所授之權不得放棄,因為立法機關、司法機關及行政機關之被創設,意義正在于充任相應權力的擔當者;私人對所授之權則可放棄,具有任意性。至于所有權等權利,就其性質而言,屬于“自然權利”(naturalrights),制定法不過是予以確認而已,若以之為授權(賦權)規范,所表現的即是權利法定觀念,筆者不敢認同。此外,私法中,規定權利能力與行為能力、旨在確立自由行為之前提的規范亦可歸入授權規范之列。例如,自然人以年滿18周歲為完全行為能力人(《民法通則》第11條第1款),即意味著,年滿18周歲者,具有獨立實施法律行為之“法律權力”。4.許可規范與授權規范的區分以上分析可知,強行規范、許可規范與授權規范之分類,系以公法規范為其原型,于私法領域雖非無意義,但在何種程度上可予轉接,需要仔細考量,否則易生混淆公法與私法之誤。以公法的管制思維理解私法,將直接導致私人自由的否棄。概括而言:首先,有如前述,強行規范即便在私法存在,亦只是公法滲入私法的產物,非私法原生規范。其次,許可規范之概念在私法領域意義有限。若以“許可”表達“自由”之含義,在“法無禁止即許可(自由)”的意義下,除禁止規范之外的其他私法規范、尤其是任意規范均屬許可規范,但任意規范即足以清楚表達,不必借助許可規范之概念,況且,此時許可規范之含義已有別于公法領域的用法;而若以公法之“法無許可即禁止”為理念,將“許可”理解為“批準”,則私法中除了要求行為須經批準始得實施(如《合同法》第44條第2款、77條2款、87條、96條)者外,幾乎不存在許可規范,并且,為數甚少的所謂許可規范,亦是公法管制規范進入私法的結果,其規范意義,如上文所述,只在于對行為作出消極控制。再次,與行為直接相關的私法授權規范,典型表現是形成權之授予。而此等權利是否行使,取決于權利人意志,具有任意性。至于為自由行為確立前提的授權規范,雖然具有強制性,但其強制性僅僅體現于法定界樁(如成年年齡)不可為當事人意志所改變,并不指令實施具體行為。依筆者管見,于私法而言,區分三種規范的意義其實更在于它們的反面。無論是強行規范,抑或許可規范、授權規范,當各自以否定的形式出現時,均屬禁止規范,分別對應“不應”(sollnicht)、“不許”(darfnicht或istunzulue562ssig)與“不能”(kannnicht)。民法因而需要回答:法律行為違反這三種不同的禁止規范,效力將分別受到何種影響?對此,梅仲協先生早有揭示:“按德瑞兩國民法法典,與我‘不得’二字相當之用語,約有kannnicht,sollnicht,darfnicht三種。法律行為,違反kannnicht者,應屬無效,違反darfnicht者,并非無效。sollnicht,則系命令的規定(德Ordnungsvorschrift)。法律行為,即使違背此項命令的規定,其行為本身,并不因之無效,或可得撤銷,僅使特定人感受某種不利益之制裁耳。”(三)任意規范的排除適用根據規范對象之不同,法律規范尚有行為規范(Verhaltensnormen)與裁判規范(Entscheidungsnormen)之分:行為規范以行為人為拘束對象,裁判規范則拘束裁判者。訴訟法規范大部分針對裁判者而設,系裁判規范無疑;民事實體法則多以民眾行為為規范對象,單純拘束裁判者的規范為數不多。我國通說認為,民法規范兼具行為規范與裁判規范雙重性質。關于兩類規范的概念及相互關系,漢語法學中,鄭玉波先生的界定頗具代表性:“民法乃吾人日常生活上,行為之準則,以不特定之一般人民為規律對象,易言之,民法屬于‘行為規范’,惟對于此種規范,如不遵守,而個人相互間惹起紛爭時,當然得向法院訴請裁判,此時法院即應以民法為其裁判之準繩,于是民法亦為法官之‘裁判規范’”。行為規范兼具裁判規范之效力應無疑義,因為能夠拘束行為人的規范必同時應作裁判依據,否則,此等規范對行為人的拘束將無法實現。非但如此,如前文所述,即便是行為人不必遵守之任意規范,亦因其拘束法官,而具有裁判規范性質。然而,稱民法規范須得到當事人遵受,屬于行為規范,該論斷似乎值得商榷。管見以為,以民眾行為為規范對象、甚至為民眾設定義務之規范未必須受當事人遵守。如果此等義務可為當事人意志排除,就只是任意規范,對當事人并無拘束力。即便諸如物的瑕疵擔保責任(《合同法》第155條)或侵權責任等法定義務,亦復如是。如前所述,民法主要由任意規范構成,并不要求得到當事人遵循,故不宜將其歸諸行為規范之列。問題似乎并未就此得到澄清。可能的反駁是,任意規范既然能夠拘束裁判者,自是可以通過法院裁判而影響之后的行為選擇,再者,當事人對于任意規范未作排除而聽由適用,即意味著甘受拘束,行為規范色彩于此明晰可辨,即便當事人有意排除任意規范之適用,這一“繞道而行”的策略,亦反倒凸顯了任意規范對于行為的指引作用,因而,任意規范之行為規范性質不容否認。依筆者管見,此等反駁似是而非。第一,行為規范之所以能夠拘束裁判者,是因為裁判必須依照對當事人具有拘束力的規范作出。如黃茂榮教授所言,行為規范“首先系對行為者而發,然后為貫徹其規范系爭行為之意旨,才又進一步要求裁判者依據系爭行為規范而為裁判,從而使這些行為規范兼具裁判規范之性質。”顯然,以任意規范為依據的法院裁判影響當事人行為之情形,正好與之呈反向運動。此時,即使要通過法院裁判的拘束力來尋找行為規范,符合條件的亦充其量是法院裁判本身,而非任意規范。第二,行為規范之特質在于,它對于行為人具有規范性的拘束力。無論法律規范在生活現實中對行為人發生何種影響,若該影響非由拘束力所致,即不宜被歸入行為規范之列。否則,幾乎所有法律規范均得以“行為規范”相稱,因為幾乎所有法律規范都會在不同程度上對行為構成影響。然而,能夠指稱一切的概念,同時也就最不具有指稱價值,如此擴充“行為規范”概念,實非有益。在行為規范須得到遵循之既有用法下,當事人無論是選擇適用任意規范還是將其排除,均為自由意志的結果,非受拘束所致。申言之,即使任意規范影響了當事人的行為取向,亦不過是作為裁判規范的任意規范輻射于生活世界的影響(例如,選擇適用任意規范成為節省成本之生活經驗),既然非由拘束力所致,自無行為規范之特質。當然,考慮到任意規范所確立的權利義務模型畢竟代表了社會交往的典型樣式,在未被排除或改變時規制當事人行為,拘束力可潛隱于當事人意志之下,故不妨以“隱性行為規范”相稱。無論如何,典型意義上的行為規范(可稱“顯性行為規范”),如蘇永欽教授所指出的,是指令(Gebot)或禁止(Verbot)一定行為的規范,即強制規范。同時,由于民法強制規范多為禁止規范,基本不作積極行為之指令,故而此等行為規范僅具消極性質(消極行為規范)。二、合同中的行為規范被排除適用的原因之二私法交往中,行為規范至關重要,舍此,當事人的行為難以得到法律約束。并且,多數私法關系建立在當事人的積極行為基礎之上,令其作此積極行為者,可稱積極行為規范。然而,上節討論的民法規范,或者只是隱性行為規范,一旦被排除適用,即難當此任,或者屬于禁止性的消極行為規范,除了“不得做什么”,當事人難以從中進一步獲知“應當做什么”。然則指令當事人“應當做什么”的積極行為規范何在?看起來,民法一般規范無此心力,而法律行為(契約)反倒似乎有此功能。例如,甲乙約定:“甲應于三天之內交付標的物與乙,乙應在收貨時付清款項。”據此,雙方均應依約行為,“應當做什么”一目了然。問題在于,法律行為是否屬于規范?為了回答這一問題,本節引入凱爾森的個別規范理論。(一)法律效果環境上節所論,系以傳統理論中的法律規范為討論對象,它包含四項因素:第一,一般性的調整規范;第二,條件規范;第三,應為規整(Sollensanordnung);第四,法律效果規整(Rechtsfolgenanordnung),即,通過法律效果對人的特定行為作出規定。或者,如拉倫茨(KarlLarenz)所概括的,具有規范性(normativerCharakter)與一般性(generellerCharakter)兩項特征:前者是指要求得到遵守的拘束力,后者則意味著,法律規范并非只對特定案件適用,而是在其時空效力范圍內,對所有此類案件均得適用。顯然,傳統理論中,法律規范必為一般規范。(二)凱爾森的規范體系法律理論上,“規則”一詞常與“規范”互換使用,但凱爾森對此不以為然。語詞選用時,他棄“規則”而取“規范”,基本考慮是,一方面借此區分法律的“規則”與自然法則的“規則”,另一方面,除了一般規范(generelleNormen),法律亦包括個別規范(individuelleNormen),而“規則”具有一般性特征,條件具備時,得反復適用。在凱爾森看來,法律之被等同于規則,是因為法學家認為,只有一般規范才是法律。然而,這一傳統見解不足為訓。有些規范“決定一個人在一個不重復發生的狀態下的行為并從而只對一個特殊場合才有效而且只可能被服從和適用一次”,屬于個別規范。諸如司法裁判等個別規范呈“應為”結構,對于規范對象具有效力,因而,它如同一般規范,亦是整個法律秩序的組成部分,差別僅在效力之一般性或個別性而已。同時,由于一般規范要求在同等條件下得到反復適用,所以,它對于行為的規定,總是伴隨著特定的條件,即是說,一般規范必以條件式的假言命題表述。個別規范則因其只適用一次,故不必與條件相關聯,如法院判決被告在某一時段入獄。凱爾森指出,個別規范主要包括公法的司法裁判(Rechtssprechung)、行政行為(Verwaltungsakt)與私法的法律行為(Rechtsgeschue562ft)。對于凱爾森“規范”概念的獨特用法,博登海默(EdgarBodenheimer)認為,將規范的概念從一般性擴及至個別性,“這種擴大化的傾向,與詞源學及普通語言使用方法都是完全相反的。”批評雖然嚴厲,卻未必擊中了要害。如果正是旨在通過改變語詞用法來挑戰傳統理論,那么,除非能夠表明挑戰失敗,否則,此等批評無異于隔靴搔癢。于凱爾森而言,個別規范乃是構建純粹法學的關鍵環節,規范概念的擴張,系邏輯必然。何以如此?純粹法學之所以比一般的法律實證主義更為“純粹”,是因為它具有“雙重純粹性”:一方面拒斥社會學、心理學等非規范性研究方法,另一方面僅以法律科學(Rechtswissenschaft)的對象為研究內容,排除其他一切諸如事實、道德、價值等外在因素。法律科學的對象,即法律規范。由于規范以“效力”(Geltung)為存在樣態,為了構建規范體系,首先即需要回答:“是什么將諸多規范統合為一個整體?為何某一特定規范歸屬于某一特定秩序之下?”或者,將其置換為更為簡明的問題:“規范何以有效?效力基礎何在?”“效力”意味著拘束力,系“應為”命題,與事實描述的“是”命題不可通約。因而,規范的效力基礎只能存在于另一高階規范,高階規范的效力則前溯至更高階規范。如此層層回溯,形成邏輯遞歸鏈條。位于鏈條終端的,是“基礎規范”(Grundnorm)。于是,在邏輯上,規范體系必定表現為金字塔狀的層級構造(Stufenbau):基礎規范位于塔尖,憲法、制定法、習慣法、條例等各種規范分處塔身不同部位,其中,憲法源于基礎規范,制定法、習慣法源于憲法,而條例的效力則由制定法給出。此亦表明,憲法之制定,一方面系立法行為無疑,另一方面,它有著具體化基礎規范(高階規范)之意義,乃是適用基礎規范(高階規范)的過程。其他等級規范之創制,莫不如此。因之,除了基礎規范,任何一項規范之生成,均是對于高階規范的個別化(Individualisierung)與具體化(Konktretisierung)———法律創制(Rechtserzeugung)兼為法律適用(Rechtsanwendung)。規范旨在規制人的行為。而上列規范均具有一般性,無法直接指向具體行為,需要進一步具體化。此項任務由司法裁判與行政行為完成。依凱爾森之見,雖然在傳統理論中,司法裁判與行政行為僅僅被視為法律適用,但實際上,它們依然處于規范具體化的鏈條當中,并且均表現為“應為”命題,因而同樣具有規范創制的特性。只不過,其所創制的規范通常不具有一般性,系“個別規范”,有別于傳統“一般規范”。除了上述兩項公法行為,私法上的法律行為(契約)亦屬個別規范,它在當事人之間產生拘束力,屬于私人立法行為。可見,在凱爾森的理論中,語詞擴大化實乃勢所必然,唯有將規范概念從一般性擴及至個別性,法律秩序才能得以完整構建。(三)個別規范、法制與規范體系:權力分配、分權與等級分類在拉倫茨看來,純粹法學堪稱20世紀“尋求構建法學科學性之最偉大的探索”,有著“道義邏輯之父”美譽的哲學家馮·賴特(GeorgHenrikvonWright)更將凱爾森與馬克斯·韋伯相提并論,以其二者為20世紀在社會科學領域最具深遠影響的兩個人,而凱爾森邏輯縝密的法律規范層級構造理論,亦曾被盛贊為“也許是當前德語法學思想最具價值的貢獻”。然而,實際情形往往是,一些存在重大缺陷的理論,可能有著豐富的實用價值,而某些理論盡管在邏輯上幾乎無懈可擊,卻收效甚微,拉倫茨指出,利益法學屬于前者,純粹法學則為后者典型。“個別規范”概念的命運為這一現象提供了上佳注腳:除了凱爾森及其所創立的維也納學派成員,其他學者、尤其是歐陸學者普遍對之采取拒斥態度。依艾本斯坦(WilliamEbenstein)之研究,根本原因在于,借助個別規范概念,凱爾森幾乎是徹底挑戰了歐陸法律與政治傳統。規范層級構造的核心技術是法律創制與法律適用合二為一,司法裁判與行政行為之獲得規范地位,是該一元論技術的直接結果。然而,歐陸憲政的基本信念之一是,法律創制(立法)與法律適用須作嚴格分離。這一信念根源于政治傳統中的權力分配理念。國家權力經常被分為立法、司法與行政三權,依凱爾森之見,此權力之三分亦可化作兩分:法律創制權(立法權)與法律適用權(司法權與行政權),“體現為國家三種權力之分的就是法律的創造和適用之間的區別。”國家形式容有共和制、君主制或民主制、極權制之別,但無論何種形式,從亞里士多德經由馬基雅維里及至當代,歐陸不可挑戰的核心觀念都是,立法權應由國家意志的代表者行使,差別只在于,該代表者是專制君主抑或民選立法機構,至于法官、行政之類的其他組成部分,均不過是國家意志的執行者。正是在此意義上,拉倫茨指出,凱爾森的一元論抹平了立法、司法、行政乃至私人自治活動之間的差異,它雖然在邏輯上清晰縝密,卻將置憲政國家的基本原則于不顧,無論如何是不可接受的。不僅如此,借助法律規范的層級構造,凱爾森還旨在構建一元論的國家與法律學說。其中一項重要主張就是,立法、司法與行政之三權分立,并非對應法律創制與法律適用之分野,而只是法律秩序創造與適用之不同階段,即,立法創制一般規范,司法與行政原則上創制個別規范、例外時亦創制一般規范。于是,凱爾森進而觸動了歐陸民主國家另外一條敏感神經———權力的分立與制衡理論。這一理論在孟德斯鳩的著作中得到最為經典的闡述,并成為迄今為止歐陸民主憲政踐行的基礎。在孟德斯鳩看來,為了防止權力濫用,必須以權力制約權力,他分立立法、司法與行政三權并令其相互制衡,意即在此。凱爾森一元國家理論的集權傾向,顯然與歐陸視為圭臬的控權理念背道而馳,而撬起傳統理論基石的支點,竟然是“個別規范”這一看似毫不起眼的概念創新。如此,哈耶克將此概念創新直斥為“篡改語意”之舉,也就不足為奇了。另值一提的是,歐陸傳統避之唯恐不及的個別規范概念,在英美國家卻似乎波瀾不驚。重要原因在于,宣稱法官創造個別規范乃至一般規范,這對習慣于遵循先例的英美而言,甚至談不上是理論創新。再者,英美控權的制度理念與歐陸亦有所不同,凱爾森理論帶來的沖擊因而得到相當程度的消解。(四)以規范個別化為中心的統一原則以上所論個別規范概念之顛覆性,主要由司法裁判與行政行為所引發,討論語境在公法領域。它雖有助于理解相關理論脈絡,但畢竟與本文主題并非直接相關,為免橫生枝節,不再多言。本文所要處理的問題僅僅是:以法律行為為個別規范是否可嵌入私法理論傳統?可能遭遇哪些障礙?如何應對?凱爾森之創立個別規范概念,并非以私法上的法律行為為原型,將其歸入個別規范之列,體系適應性亦遠不如公法行為。例如,公法行為,無論是司法裁判抑或行政行為,均顯系適用一般規范之結果,其所援引的,即是被具體化的高階一般規范,而私法上的法律行為,雖亦稱兼具法律創制與適用雙重功能,但它究竟具體化了何等高階一般規范,卻始終未見其詳,為了在法律行為與一般規范之間建立關聯,凱爾森曾借用主要規范與次要規范之分類進行解釋,可惜似乎并不經得起推敲(詳見下節)。此亦表明,法律行為其實難以融入凱爾森的規范層級構造體系。這一局面,于純粹法學的縝密性頗為不利,管見以為,卻不必對此表示遺憾。體系邏輯的無懈可擊固然值得追求,但體系越是縝密,排異性也就越強,結果,外部因素難以植入,內部要素亦無法逸出。就此而言,法律行為之為個別規范的邊緣地位,也許反倒為其拓展了體系之外的生存空間,在不觸動純粹法學整體架構的前提下能夠被獨立移植。私法上的法律行為并不直接涉及政治權力分配問題,以之為個別規范不存在公法行為所面臨的困境,理應易于得到接受。實際情況卻是,凱爾森理論雖全面覆蓋公私法領域,對于私法基本概念亦曾逐作分析,然而,除了法人理論,純粹法學在私法領域的影響極為有限。個別規范理論亦莫能外。究其原因,障礙至少有三:第一,公私法一元論。此亦凱爾森法律一元論的重要組成部分。《純粹法學》一書雖然未否認私人自治的重要意義,但他同時認為,公法與私法只不過表現了專制(他治)與民主(自治)兩種規范創制方式,以之為區分標準,并非法律理論,而是意識形態。實際上,無論公法規范抑或私法規范,都是國家意志的產物,而公權行為與私法上的法律行為亦均是一般規范個別化的結果,差異只在個別化行政法抑或民法典而已。因此,在呈層級構造的整體法律秩序中,唯有一般規范與個別規范之分類,不見公法與私法之對立。在此,凱爾森將法律行為視為民法典一般規范的個別化,這并不抵觸歐陸的實證主義觀念,但其否認公私法分立的主張,卻無法獲得認同。第二,私人立法。受到美國影響后,凱爾森用英文寫就的《法與國家的一般理論》雖然還是認為,在一體化的規范層級構造下,公私法之區分并無意義,但已提升私人自治的地位,承認自治與他治的對立系私法與公法分立之根據,并據此將私人自治當作法律行為創制個別規范之基礎。公私法一元論在此有所松動。但上文已指出,這一承認私人立法、抹平立法與私人自治活動的觀念,因其挑戰了立法權國家壟斷之理念,因而不為歐陸傳統所接受。第三,規范的一般性。如今,德國學者對法律行為的規范性質已有所承認,但通說依然堅持,它屬于法律事實而非規范。理由在于:規范具有一般性與抽象性特點,而契約只拘束雙方當事人,在特定個案中有效,不具有反復適用的性質;社團章程雖然可適用于多數人,但唯有成為社團成員,才受制于章程,而入社與退社原則上均取決于成員自由意志,國家法則對所有人一體適用,當事人無自由進退之余地。不過,通說多少有些循環論證的意味:法律行為之所以不成其為規范,系因為規范只是一般規范。依筆者管見,上述障礙均非不可逾越。公私法一元論固然不值得認同,但法律行為之為個別規范與其并無必然關聯,至于所謂規范的一般性,無非是國家壟斷立法權的衍生物。因而,問題的關鍵只在于:私人自治能否成為創制法律規范之基礎?或者,私人立法是否有其正當性?三、凱爾森規范層級構造理論的貢獻個別規范概念如果能夠得到認可,私法交往中的積極行為規范即可從中尋得,它便是法律行為。如此,民法一般規范缺乏積極行為規范之漏洞恰好為法律行為所填充,嚴絲合縫,配合無間。不過,看起來,個別規范概念之引入,其所制造的問題遠較所能解決的問題為多。限于主題與篇幅,本文無意就凱爾森的規范層級構造理論展開全面分析。上節既然已經表明,法律行為之為個別規范在純粹法學體系中具有相對獨立性,本節因而僅需回答:法律行為究否具有規范品格?不享有國家立法權的私人能否擁有規范創制之能力?法律行為的功能被歸結為“私法自治的手段”(dasMittelderPrivatautonomie)。實現自治的最佳方式是,由當事人為自己創設想要的法律效果。因而,本節所要討論的問題亦在于,法律行為是否具有此等規范效力?(一)規范命題的存在方式:效力與效力法律行為是否具有規范品格,取決于如何理解規范。規范(Norm)一詞源自拉丁文norma,原本指稱作測量之用的“測角器”或“鉛垂線”,羅馬法學家將其引申為“標準”、“規則”與“規定”,用以規制人的行為或令其承擔義務。相應地,所謂法律規范,指的就是法律要求某種事態應當存在或發生,尤其是人的行為應當以某種特定的方式作出。表述時,法律規范以“應當”作為連接主項和謂項的系詞(“出賣人應當履行向買受人轉移標的物所有權的義務。”),此與以“是”為系詞的事實陳述(“蘇格拉底是人”)判然有別。邏輯上,前者稱規范命題(prue562skriptiveSue562tze,normativeSue562tze),后者則稱描述命題(deskriptiveSue562tze),共同承載著“規范”與“事實”二分的基本原理。鑒于規范命題的特性,馮·賴特將其命名為“道義邏輯”(deontischeLogik),以區別于傳統意義上的敘述邏輯(Aussagenlogik)。當然,單純的語詞標志不能準確展現規范命題與描述命題的實質差異。就法律規范而言,以“是”為系詞的表述亦不罕見,這尤其表現在所謂的說明性規范(erlue562uterndeRechtssue562tze)中(“承諾是受要約人同意要約的意思表示”)。關鍵在于,陳述事實的描述命題具有“真”、“假”二值(“蘇格拉底是人”或者是真命題,或者是假命題),其所描述的現象若被證明,命題為真,證偽則假;規范命題不以“真”、“假”,而以“效力”為其存在方式,換言之,對于規范命題,所要追問的不是真確性,而是有效與否及有何等效力,在此意義上,稱存在某項規范,意指該規范乃是“有效”的,反之,則是“無效”的。“民通意見”第118條雖然迄今仍未在文字上刪除,但它其實已不復存在,原因在于,該規范不再有效;稱出賣人應當向買受人移轉所有權(《合同法》第135條),其效力是,出賣人負有向買受人移轉所有權的義務。同理,作為規范,“承諾是受要約人同意要約的意思表示”之命題,雖以“是”為系詞,卻不以真、假衡量,所表達的,其實是“承諾應當是受要約人同意要約的意思表示”,或者更明確地,是“欲使意思表示獲得承諾之效力,應當對要約表示同意”。簡言之,規范的存在方式為“效力”,以“應為”的命題表達。下文考察即循此標準。至于規范是否應當具有一般性,因其涉及私人立法之正當性問題,暫且擱置不問。(二)法律行為的規范屬性:解讀事實與規范的雙重意義法律行為的要旨在于,根據行為人意志發生相應法律效果。甲乙二人訂立買賣契約,約定:“甲應于三天之內交付標的物與乙,乙應在收貨時付清款項。”此系典型的規范命題表達方式。三天期滿,甲拒絕交付,乙訴諸法院,要求甲依約履行,并賠償遲延交付而造成的損害。法院認定契約有效,判決支持乙的訴請。在此,法官作出判決時,首先就所涉法律行為之有效性作出判斷,進而根據有效的行為內容或者判令當事人遵行(履行契約),或者判令違反者遭受制裁(賠償損失)。凱爾森指出,“只有規范———而不是行為———才能夠‘有效’。”因而,當法官以“有效”表述法律行為時,即意味著,法律行為有著規范的品格。同時,“只有能夠被遵行(befolgen)的規范,才可能被違反(verletzen),或者更明確地說,只有指令(及禁止)實施特定行為的規范,才有可能被遵行或被違反。”這表示,法律行為不僅具有規范的品格,由于它所確立的行為義務必須得到當事人遵行、相對人有權請求履行,進而具有強制規范、授權規范與行為規范的效力。又由于行為規范通過拘束行為人而拘束法官,故法律行為還兼為裁判規范。當事人一旦因之發生糾紛,法官須據以作出裁判。相反,若將法律行為排除于規范之外,如蘇永欽教授所指出的,“則法官很可能在客觀法中找不到可適用的規范時,跳過契約去造法,而做成對當事人完全不公平的決定。把數量上遠超過客觀法,而在規范內容的精致、細膩、實用、經濟上,也一點不較客觀法遜色的契約排除在客觀民法之外,民法的運作只會治絲益棼,法院不但不能止爭,反而成為亂源。”不僅如此,一般規范中的任意規范得為行為人改變或排除,契約卻必須得到當事人信守,在此意義上說,法律行為之規范效力猶在任意規范之上,“怎能說不是法律呢?”問題當然不會如此簡單。以法律行為為個別規范,除上節所列之外,其實還存在一個本文雖然反復提及、卻始終未予明確表達的障礙,即,事實與規范之二分觀念。至少從教授資格論文《國家法理論的核心問題》開始,凱爾森即強調“是”與“應當”的二元分立,然而,他所面臨的最激烈批評,亦在于此。在批評者看來,凱爾森并未堅守新康德主義的這一標志性立場。傳統理論中,法律行為乃是典型的法律事實,若是堅持事實與規范不可通約,它自然不能同時兼為規范。不過,即使在新康德主義色彩最為濃厚之時,凱爾森似乎亦未覺得承認法律行為的規范屬性有何不妥。他反倒指出,傳統理論之錯誤看法,系混淆了法律行為的雙面性所致:一方面,法律行為乃是當事人實施的行為,屬于規范創制中的法律要件,但這不過是客觀意義上的法律行為;另一方面,法律行為還具有主觀意義,此時,它是當事人意志行為所創造的規范,以“應為”命題對人的特定行為作出規整。當通說以法律行為的事實屬性否認其規范品格時,是誤從法律行為的客觀意義認知主觀意義,顯然屬于視角錯亂。法律行為確立的規范,只拘束當事人而無普遍拘束力,只適用于當事人給定的情形而不具有反復適用性,因此不妨以“個別規范”相稱。不過,諸如定型化契約、社團決議、建筑物區分所有權人大會決議與管理規約等法律行為,或者具有反復適用性、或者亦拘束未參與決議形成之人,而帶有一定程度的一般性,介乎個別規范與立法者制定的一般規范之間。(三)從私法自治到立法者私人何以能夠創制法律規范?凱爾森將其歸因于私法自治。私法自治理念下,法律行為(契約)能夠創設當事人之間的法律關系,凱爾森因此認為,法律行為具有創制規范之功能。不過,他同時強調,該規范創制必須置于法律制度(Rechtsordnung)框架之內。正是“法律制度”角色的介入,使得法律行為之規范創制品格受到質疑。典型見解見諸弗盧梅(WernerFlume)。弗盧梅曾對私法自治有過經典定義:“各人依其意志自主形成法律關系的原則”,是“一般性的人類自決原則的組成部分。”但他并不因此認為,法律行為具有規范創制之能力。其說略謂:依私法自治而形成法律關系不是法律創制行為(Rechtsetzung),薩維尼早已指出,“自治這一多義表達”于此等“錯誤”———各人在其私法自治原則的作用領域內創造法律———助瀾甚巨。正如各人不得擔當自己案件的法官,他亦不得充任立法者。各人依其自決形成法律關系,此誠屬正當,惟其效力基礎僅僅在于自決以及法律制度(Rechtsordnung)對于自決的承認(Anerkennung)。于此,自決無法賦予私人自治行為以(旨在)實現法律思想之實質法律品格(diematerialeQualifikationdesRechts)。對于立法者,我們有理由期待,他具有實現法律思想之意圖,而訂立買賣契約者,不過是為其自身利益服務。簡言之,在弗盧梅看來,私法自治之形成法律關系,須得到法律制度的承認,只追求自身利益的當事人不得充任立法者,因而,法律行為本身不是規范創制行為。顯而易見,弗盧梅所持,乃是傳統的規范(法律)概念,它只包括立法者制定的一般性規范。同時,在此概念框架之下,規范的判斷標準不在于、至少不僅僅在于自身效力及性質因素,創制者的身份亦為關鍵。享有立法權是規范創制的前提,或者說,所有法律均為立法者所創制,此系經由學說匯纂法學(Pandektenwissenschaft)發展而來的法律實證主義(Gesetzespositivismus)立場。法律實證主義利弊得失不必在此展開,就弗盧梅上述主張,需要檢討的關鍵問題是:為何當事人不得擔當自己的立法者?弗盧梅以法官類比。當事人之所以不得擔當自己案件的法官,系基于公正性考慮。因為,一旦充任自己案件的法官,基于利己本能,法官的中立角色將讓位于利益追逐。問題因而在于,制定一般規范的立法者是否存在類似的利益沖突?法官的任務是為已經發生的個案糾紛作出裁決,立法者則為將來事件制定反復適用的抽象規則。規則制定時,糾紛尚未發生,立法者將來是否以及如何成為當事人,難以預知。所以,理論上說,立法者不會面臨類似于“自己案件法官”的利益沖突。再者,抽象規則普遍適用性的要求,使得立法者自身亦受其所制定的法律拘束,此與法官裁判只針對當事人不同。就此而言,即便立法者將來必定成為規則適用的當事人,亦不得以此為由排除立法者的立法權。換言之,任何立法者都可能無可避免地在為自己立法。因而,在一般規范的問題上,法官與立法者不具有可類比性。然則創制個別規范之時,當事人能否成為自身的立法者?在針對具體事項方面,法律行為近于法官裁判而異于一般規范,但這并不表示,“不得為自己案件法官”之原理亦適于法律行為。一旦需要“法官”出現,即意味著,雙方當事人出現了自己無法和平解決的糾紛。正是糾紛各執一詞的特點,才使得法官必須避免利益沖突而由第三人擔當。為某一事項確立規則,卻是建立在規則使用人謀求合作、而非出現糾紛的基礎之上,為了能夠在未來合作,需要由雙方當事人親自對利益作出安排,反而不宜假手旁人。同時,私法自治意味著,任何人法律地位的改變,都必須有本人意志的加入,否則,地位被改變之人即被“他治”。在此意義上說,當事人為自身立法,正是私法自治的題中之義。實際上,當事人若能達成一致,即便出現糾紛,亦不必由第三方的法官介入,在謀求合作時,由當事人自我立法又有何妨?另外,由于法律行為所創制的規則僅僅拘束當事人自身,并不具有普遍適用性,因而,他是否在宏觀上“具有實現法律思想之意圖”并不重要。實際上,如亞當·斯密所揭示的,正是每個人通過契約為自身利益服務,自由合作的秩序才得以通過“看不見的手”自發形成。法律行為本身即構成法律制度的一部分。(四)該法律條例的效力法律行為若有規范效力,效力源自何處?答案可從凱爾森思想的變遷中尋得。1.有利于為一般規范大前提所規定的制裁行為構成法律推理的主要規范起初,凱爾森雖然主張法律行為是“規范創制之事實”,屬于個別規范,卻無意承認其獨立品格:“為法律行為所創造的規范未規定制裁,只是確立了某種行為,對該行為的違反不過是引發由一般規范所創立的制裁的條件,因而,它們并不是獨立的法律規范,只有與創立制裁的一般法律規范相聯結,它們才是法律規范。”這種非獨立規范被稱作“次要規范”:“如果說有些法律規范由私法行為所創造,這意思是指次要規范。因為這些規范只有在聯系到那些以制裁賦予違反行為的一般主要規范時,才引起法律義務和權利。”關于“次要規范”和“主要規范”,凱爾森之前的界定是:確立行為義務的是次要規范,規定若違反該行為義務就應當受到何種制裁的是主要規范。但凱爾森同時指出,直接規定當事人合法行為的法律行為作為次要規范,與之前的次要規范含義不同,后者同屬一般規范之列,而且它不過是法學理論的輔助結構,并非必不可少。因而,此處更多的是一種概念借用:法律行為僅在確立行為義務之意義上屬于次要規范,若當事人違反該行為義務,法院還必須援引規定制裁的主要規范作出裁判。反映到司法三段論的法律適用模型中,作為主要規范的一般規范構成法律推理的大前提,法律行為則只能出現在小前提中。凱爾森以租賃契約為例來說明這一問題。根據租賃契約,甲應讓乙住入房中,乙則應向甲支付租金。甲乙雙方的上述義務由法律行為(租賃契約)所確立,該義務構成“次要規范”。若其中一方需要向法院訴請制裁另一方的違約行為,法院就必須援引規定違約責任的一般規范(主要規范)來作出裁判。具體而言,“甲與乙的法律義務,只能由以下事實才能構成,即:根據法院所必須適用的一個一般主要規范,如果他們并不像契約創造的次要規范所規定的那樣行為,以及如果一方對已違反這一次要規范的另一方提起追訴時,那么,甲和乙就要對一個制裁負責。”然而,凱爾森這一認識未必經得起推敲。其一,所謂制裁,亦常為當事人約定而出現于契約條款當中,此時,法院所援引之制裁規范,同樣來自于法律行為而非一般規范。況且,如前文所述,幾乎所有作為一般規范的民法責任規范均屬任意規范,可為當事人意志排除,在此意義上,一般規范中的制裁規范之所以得到適用,不過是因為它未被當事人排除而已,沒有理由反客為主地成為凌駕于法律行為之上的“主要規范”。其二,凱爾森如傳統理論般將法律行為置于法律推理的小前提地位,在強調裁判結論乃是從一般規范(大前提)導出的同時,實際上亦遮蔽了法律行為的規范屬性,因為,以小前提面目出現的,只是作為法律事實的客觀意義上的法律行為,如此,法律行為縱有規范效力,亦為一般規范所賦予。在法律行為的問題上,古典階段的凱爾森經由司法三段論,又繞回到了傳統理論,令其原本卓爾鶴立的個別規范理