漂移的證據法讀書筆記【篇一：論證據法的發展方向—《漂移的證據法》和《現代證據法與對抗式程序》讀】《前沿》2009年第2期論證據法的發展方向—《漂移的證據法》和《現代證據法與對抗式程序》讀后張吉喜*(西南政法大學法學院重慶401120)[摘要]美國達馬斯卡教授的《漂移的證據法》和英國麥克埃文教授的《現代證據法與對抗式程序》兩部著作都基于幾乎相同的理由論證了英美傳統證據規則所面臨的挑戰,但是這兩部著作都沒有言明未來的證據法將會向何處發展。從制度層面和哲學層面來看,從證據法學到證明科學是未來證據法的發展趨勢;在證據法學向證明科學發展的同時,還應當強調對基本人權的保護。[關鍵詞]證據法證據法學證明科學基本人權[中圖分類號]df713[文獻標識碼]a[文章編號]1009—8267[2009]2—0156—03一、證據法向何處去rdamaska)教授在其1997出版的著作《漂移的證據法》(evidencelawadrift)中歸納了支撐英美證據法事實認定特殊性的三大支柱:二分式的法庭審判結構、集中型訴訟程序和對抗式訴訟制度,并指出“侵蝕這三大支柱的任何一個,英美證據法上最具特色之可采性規則的理論基礎都會被嚴重削弱。然而,對三大支柱的侵蝕已經成為二十世紀的重要趨勢。如果這種侵蝕過程進一步向前推進,那么它可能會威脅整個規范式大廈的穩定性。”[1]一年之后,授在其著作《現代證據法與對抗式程序》中也對證據制度的未來走向表達了自己的觀點,她指出“是對抗式程序發展了證據法,產生了那些熟悉而又復雜的困惑”,“審判程序此刻正處在變革的關鍵階段,正在一步步地遠離對抗式模式,那么迫切要求我們重新考慮保留那些證據規則的必要性”。[2]兩位學者分別來自英美法系的兩個代表國家美國和英國,他們基于幾乎相同的理由論證了英美傳統證據規則所面臨的挑戰,但是他們在打碎了一個舊世界之后,并沒有為建構一個新世界提出自己的構想。達馬斯卡教授在《漂移的證據法》的結尾說到:“本書審視過的普通法證據法正在崩塌的支柱,最有可能經由本國泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復或取代。新建筑物將要呈現的面貌當法與對抗式程序》結尾處寫到:“??我們的民事和刑事訴訟程序正在逐漸遠離它(對抗式程序———筆者注)。可惜的是,這種純粹轉變沒有得到承認;如果被認可了,就不會堅持保留僅適用于對抗式程序的證據排除規則了。”讀完這兩部著作的讀者都將會提出這樣的問題:未來的證據法到底將會向何處發展呢?二、從證據法學到證明科學關于未來證據法的發展方向,在證據法的歷史上曾經有很學者站在他們的年代進行過探索,邊沁和威格摩爾便是其中具有代表性的兩位學者。邊沁(1748-1832)是功利主義的創始人。他認為應當廢除形式證據規則,回到日常生活經驗和普通理智推理為根據的自由證明的“自然”體制中去。在他看來,最能夠有助于實現裁判目的的審判制度乃是自然制度而不是技術制度。自然制度的原型是:智慧的家父在一家團聚的氛圍中行使裁判權,糾紛者面對著面,提供相反的證詞,并接受交叉詢問。除非由于過分的訴訟煩惱、訴訟成本或訴訟遲延等緣故,所有相關性的證據和證人,包括當事人本人在內,都不受到排除。邊沁反對所有的證據排除規則,他說:“要發現能夠確保從事物的性質作出正確決定的、不陷入謬誤的證據規則是絕對地不可能的;然而,人類的頭腦是傾向于創建這種只能增加錯誤決定概率的證據規則的。一個公正的真理研究者在這方面所要做的全部事情就在于使立法者和裁判者警覺起來,抵制這種草率的規則。”[3]邊沁的觀點在某種程度上得到了美國證據法學權威威格摩爾(1863-1943)的支持。威格摩爾在他的《建立在邏輯學、心理學和一般生活經驗基礎上的司法證明原則》一文中寫到:“對一個法律人而言,證據原則的研究分為兩個明顯的部分。一部分是一般意義上的證明,這部分是同對立說服的推理過程相關的,這種說服乃是思想對思想、律師對法官或陪審員、各方都尋求觸動審判者的思想。另一個部分是可采性,這一部分是由法律設計的程序規則,是基于訴訟經驗和傳統而形成的,是為了防止審判者(尤其是陪審團)形成錯誤的確信。后者在我們正規的研究中占有最大篇幅,事實上,幾乎全部被這種內容給壟斷了,而前者則最終被忽略了,而只是在實踐過程中通過隨意或經驗的方式獲得對它的認識。”[4]威格摩爾認為,“證明的科學”是先于證據的審判規則的,也是比證據規則更重要的。由于證據規則注定是要減少其重要性的,那么,發展證明的科學便是至關重要的。“所有的人為的證據可采性規則或許都要被摒棄;可是,只要審判依然是為解決法律糾紛而尋求真實的理性活動,證明的科學將會永遠存在。”[5]達馬斯卡教授和麥克埃文教授在他們的論著中沒有解決的問題,可以從邊沁和威格摩爾的論述中得到啟發。在這方面,邊沁認為,應當回到日常生活經驗和普通理智推理為根據的自由證明的“自然”體制中去。這與威格摩爾“證明的科學”具有共同之處,只不過后者已經超出了日常生活經驗和普通理智推理,將證明上升到了科學的角度,這是因為在威格摩爾的年代,科學已經得到了很大的發展,科學在日常生活中的運用已經更加廣泛。深受他的社會世界的影響,可以追溯到他的社會交往對他施加的影響??讓認識論具有社會維度是非常有必要的。”[9]換言之,個體認識論依靠人類認識器官的經驗科學,社會認識論必須考慮產生信念的社會機制。自然化認識論為證據法從證據法學向證明科學的發展提供了哲學上的支撐。三、證明科學的界限什么其他只用作工具的東西可以代替它”。“人是目的”的道德律令反對功利主義道德學說,否認在這個目的之外還存在某個目的道德觀念。如果“將人僅僅作為手段,否定了屬于他的一切東西,也就否定了他享有任何權利。如果他不僅僅被視為手段,而是被作為一個其自身具有內在價值的個人來看待,他就必須享有權利。”因而,從康德的抽象人權原則出發,可衍生若干具體的、人作為主體可以切實享受到而非抽象意義的基本權利。我們通常界定這些基本權利為普遍化的、最低限度的基本人權。英國的人權哲學家米爾恩將普遍化的基本人權分為生命權、公平對待的公正權、獲得幫助權、在不受專橫干涉這一消極意義上的自由權、誠實對待權、禮貌權以及兒童受照顧權。米爾恩認為上述權利與傳統的“自然權利”觀一致,都認同基本權利的不可讓渡性或不可剝奪性。證據法中所蘊含的人權原則自然地包含了所謂普適化、最低限度的基本人權及其衍生權利。透過對證據法發展歷程和現狀的考察,我們可隱約領略到康德人權哲學的痕跡。宏觀地看,整個證據法的歷史發展過程事實上也是從“人是工具”到“人是目的”的逐步轉變過程。例如,人類社會早期的神明裁判,剝奪了人作為證明主體的參與權利,把人僅僅視為接受裁判的對象或客體,人既無權利進行證明,也無權利進行辯駁,人的核心地位被“神”替代,人的目的性根本就不存在。歐洲中世紀是人證的時代,但人在訴訟證明活動中同樣被視為工具,為了獲得案件事實的認定,事實認定者漠視人的目的性和人類尊嚴,踐踏基本人權,刑訊和罪刑擅斷盛行。直至近代,伴隨著人本主義的興起,人在證明活動中才從“工具性”逐漸轉向“目的性”,人在訴訟中的基本權利才得以尊重和保障。這可以體現在人對于證明活動參與的自由權利上,人既可以作為主體積極參與證明活動,主張自己觀點;人也可以在一定條件下,拒絕參與證明活動。例如,人既擁有不被強迫作為證明自我罪行的工具的權利———即我們通常所說的拒絕自證其罪特權,同時,在一定的職業關系中,為了維護誠實信用的美德,人也被賦予了免予作證的權利。“人是目的”的趨向或稱“人權趨向”作為證據法發展的另一種力量無時無刻不在彰顯著自身的作用。它將與證明的科學一起共同推動證據法的發展。正如上文所言,過分強調證明的科學可能會引發對基本人權的蔑視。那么當證明的科學與基本人權的保護相沖突時,我們應當做何選擇呢?由于“在任何情況下把人當作目的,決不只當作工具”,基本權利具有不可讓渡性或不可剝奪性,因此,當證明的科學與基本人權的保護相沖突時,應當選擇基本人權的保護。從這個意義上說,未來的證據法應當是建立在基本人權基礎上的證明的科學。參考文獻:(責任編輯:嘉惠)【篇二：英美刑事證據法的發展理路及現代檢視—對達馬斯卡《漂移的證據法》的批判性解】①其認為,陪審團審判制度、訴訟程序集中化的審判中心論、當事人對訴訟活動具有強有力影響的對抗制是支撐著英美證據法的三大支柱,該三大支柱與證據法的關系是如此緊密以至于如果三大支柱衰敗,證據法必然隨之衰敗并最終走向消亡(這是其論證的大前提);而20世紀以來這三大支柱正在衰敗并將繼續衰敗是個不爭的事實(這是其論證的小前提);證據法因此正在呈螺旋形的衰落趨勢并勢必走向消亡。參見lairdc.kirkpatrick,evidencelawinthenextmillennium,hastingslawjournal49(1998),p.363.英美刑事證據法的發展理路及現代檢視—對達馬斯卡《漂移的證據法》的批判性解讀摘要:證據法的發展走向是西方尤其是英美法學界近年來討論的焦點和熱點。《漂移的證據法》因運用比較方法對英美證據法的三大制度性支柱及其轉變的現實進行精湛的分析而贏得了廣泛贊譽,但對英美證據發展走向的悲觀主義結論又使得這種贊譽大打折扣。從歷史維度和現實邏輯來看,英美刑事證據法不會像達馬斯卡所說的那樣“崩潰”和“不可預測”。關鍵詞:英美刑事證據法;達馬斯卡;理論根基;制度構架;發展走向中圖分類號:df713文獻標識碼:a文章編號:1006\|6128(2008)01\|0151\|10正如“中國法學向何處去”已成為當今中國法學界討論的焦點一樣,證據法的發展走向也是西方尤其是英美法學界近年來討論的熱點。《漂移的證據法》運用比較方法對英美證據法的三大制度性支柱及其轉變的現實進行了精湛的分析,以其深刻的理論性與強烈的實踐性贏得兩大法系的廣泛贊譽,但對證據法發展走向的困惑和悲傷情結卻阻滯著作者的預見力,這成為本書的一大硬傷和憾處。證據法究竟將“漂”向何方,達馬斯卡以其悲觀主義的論調認為,“伴隨著陪審團審判的邊緣化、審判中心論的放棄以及對抗制在一定程度上的衰退,曾為普通法的證據法特征提供了強大而又有爭議之理論基礎的該制度背景也好像己經衰敗。因此,與英美事實認定模式廣泛聯系的規則和慣例如今往往也喪失了其令人信服的理論基礎。??漸變成過時的古式擺設和被禁閉在司法城堡地牢里的知識珍據法發展走向的憂傷態度,認為證據法“徘徊在兩個世界之間,一個已經死亡,另一個無力誕生。”[1](p212)這句經典的詩句折射出達馬斯卡對現行證據法世界崩潰的擔憂和對證據法未來世界不可預測的彷徨。綜觀其論證理路可以發現,達馬斯卡實際上是以一個通俗易懂的三段論形式論述其現行證據法必將衰亡而新證據法卻不可預測這一證據法發展趨勢的。①不可否認,支柱框定著證據法的發展,支柱變化了,證據法必然隨之發生相應的變化,達馬斯卡的這一觀點確實有其合理性,筆者也予以贊同。但對其三段論推理的論證模式及其結論,筆者卻不予茍同。在筆者看來,盡管達馬斯卡整個論證給人以視角新穎、別開生面之感,但其論證所依憑的大、小前提是否恒為真,則值得商榷;也正因為如此,達氏的觀點一出就招致非議而毀譽參半。據此,筆者擬對達氏的證據法發展觀進行批判性解讀,檢視英美刑事證據法的發展理路,以求對中國的證據法改革有所啟示和裨益。一、證據法的理論根基永遠不可能理解現行的法律,更不可能預測法律的未來發展。”[3](p183)同樣,要理解英美現行證據法并準確地預測其未來走向,必須從歷史的角度去探尋和把握其賴以產生和發展的根基。排拒歷史,拋卻歷史研究的方法,對現行證據法的理解和預測就會誤入歧途。以歷史的角度觀之,對某一制度構成支撐作用的真正支柱是那些隱藏在制度背后并決定著該制度發展方向和命運的精神理念和動力因素,而不是具體的某些制度。具體制度不能因其為某種制度提供了部分技術支持而就因此被視為是該制度的支柱。構成英美刑事證據法支柱的,從歷史的角度看則是那些促進英美證據法形成并至今仍支撐著該制度的精神理念和動力因素。達氏盡管“是一個知識淵博、精明能干的史學家,但他在《漂泊的證據法》中卻有意采取了分析方法,而非歷史的方法。”[4]研究方法的不當使用,使達馬斯卡以為支撐英美證據法的只能是具體制度(即陪審制、集中型訴訟程序、對抗制)而不能是其它。正是因為如此,達馬斯卡論證的大前提在知識性上值得探討,其對英美證據法的描述和預測因而也沒能完全真實地反映英美的歷史與現實。回溯歷史,達馬斯卡所謂的三大支柱確實對英美證據法的形成起過重要的作用,但卻并不是英美證據法的誕生根基;與此相反,英美個人權利導向、理性主義傳統以及對法制統一性的不懈追求三者方是英美刑事證據法的真正支柱。(一)以個人權利為導向的理論:英美證據法之存在基石英美證據制度是深深植根于個人權利的理念之中的,個人權利導向是英美證據法呈現出今天這副形貌的最主要支柱和根源。早在“數個世紀以前,英國和歐洲大陸的觀察家就注意到,英國是一個比歐洲大陸人更崇尚自由和個人主義的民族。”[5](p175)到13世紀中期時,英國法律制度已經演化成捍衛個人權利的制度;關注個人權利、重視對個人權利的保護也已經內化為英美民族的特質且烙在其精神理念之中,框定著英美證據法的衍生和發展。自那以來,“在任何情況下把人當作目的,決不只當作工具”[6](p85)的理念就成為英美政治和法學理論數個世紀的核心,體現著英美法律制度的鮮明特色并由此與大陸法系形成鮮明對照。這種個人權利的導向是如此強烈而持久,以致英國在“天賦人權”這一術語變得膾炙人口時視其像歷史一樣悠久、像空氣一樣自然,以致整個法律制度都必須獲得由其所提供的合法性支撐才具有生命力,否則,法律制度就會如無源之水、無本之木而枯竭、滅亡。刑事訴訟法是所有部門法中對于防止國家公權肆意侵犯個人權利最具實質意義的一種法律。基于政府是必要之惡以及對國家公權力的極度不信任,整個刑事訴訟程序和刑事證據制度的設計無不以保障個人權利、防范政府濫用權力為依歸。個人權利的理念深刻地滲透在刑事證據的每一具體制度之中。因此,其不單是英美整個法律制度的基石,也是刑事證據制度的根基。即便20世紀由于刑事案件的高發以及公眾社會安全感需求的急劇上升,證據制度不得不向犯罪控制理念有所讓步和妥協,但這種妥協和讓步仍沒有突破保障人權這一底限。以個人權利為導向的理論仍然是英美證據制度的主要支柱和主流理念,而沒有發生根本性轉變。①個人權利理念對英美民族是如此重要,任何研究英美證據制度的學者對此都必須正視而不能視而不見。作為在大陸法系接受教育又在英美法系長期工作、諳熟兩大法系、深知此點的達馬斯卡,卻對個人權利理念這一英美證據法的支柱沒有給予應有的重視。“盡管他在腳注(第15頁,第23個腳注)中提到了人權法的重要性,但卻沒有深入地研究其對英國制度的可能影響”。[7]這使其犯了本152法制與社會發展①盡管20世紀以來由于控制犯罪的需要,英美訴訟和證據制度發生了一些明顯的變化(如2001年的《愛國者法案》),但保障人權、的典型例證。不應犯的錯誤:沒能看到以人權為導向的理論在英美刑事證據法中所起的支柱性作用。其甚而認為,大陸法系制度中當事人和非當事人所享有的一些權利,普通法制度要么沒有要么很少。①但事實上,眾所周知,英美的個人權利導向這一理念遠比大陸法強大得多并更具說服力:達氏所謂的三大制度性支柱———二分式審判法庭、集中型審判、對抗制———都主要是基于個人權利這一理念而產生的,都可以在個人權利的導向中找到其存在的根基,即是明證。出于保障公民個人的實體權利和訴訟權利的切實實現、防止政府權力的恣意侵犯,陪審團審判、對抗制、集中型訴訟等制度才得以確立。因此,英美訴訟和證據制度的誕生乃至其本質皆是由訴訟當事人的權利保障導向所造就,陪審制、集中型訴訟和對抗制三者并不是英美證據法的真正支柱。因此,即便這所謂的三大支柱都被廢除,英美證據法的固有根基———個人權利———仍然不會發生動搖。首先,證據制度的產生與陪審團審判制度并沒有必然的聯系。因為,陪審團審判制度本身是一個保守的因素,它自己不會積極地產生任何制度。[8]否則,就無法解釋為何陪審團在12世紀就已產生,證據法卻直到18世紀末至19世紀才首先在刑事訴訟中產生,而在12世紀到18世紀末的數百年時間里,現代意義上的證據法根本就不存在。[9]因此,從歷史的角度看,盡管陪審團先于證據法產生,也為證據規則的形成提供了某些條件,但卻不是證據法誕生的支柱。那種認為“普通法證據制度最主要是陪審團制度的產物”、“證據法是陪審團的兒子”[10](p266)的觀點就需要修正。其次,證據制度的產生與對抗制的產生幾乎是同步進行的,對抗制談不上是英美證據制度的支柱。正如朗本所指出的,對抗制形成于18世紀80年代,與證據制度的產生時間大致相當,二者相互交織、彼此促進,說對抗制單方面造就了證據制度這樣的觀點具有片面性。[11]同樣,視普通法證據制度為對抗制的產物的觀點[12][13]其真實性需要重新審視。最后,集中型審判也不是英美證據制度的支柱。集中型審判是達氏三大支柱中的薄弱環節,達氏自己也承認,“過去很少有人從事這種研究,我們現在正步入一個在許多方面還未開墾的處女地”。[1](p84)但站在歷史的維度,正如英國證據法學的鼻祖史蒂芬所言,負責任地講,集中型審判并不是證據規則的誕生支柱,事實上,不是集中型的審判使證據規則的適用成為可能,而是因為證據規則的存在才使審判成為訴訟的中心。[14](p431)證據規則把偵查、起訴與審判之間的聯系徹底的割斷,摒除了審判法官形成預斷的可能,使審判真正成為查明事實、裁斷案件的核心階段。因此,不是集中型審判造就了證據法,而是證據法造就了集中型審判。達氏認為集中型審判決定著證據制度的有效性,這實質上是一種倒因為果的說法。(二)理性主義傳統:英美證據法之基本精神理性主義是西方文化的一個主要傳統。對理性的追求一直是西方法治的目標,體現著法的終極關懷和最高價值,支撐著法律的發展。時至今日,理性主義仍是法的崇高精神,仍決定著西方法律的命運和發展前景。回溯歷史,理性主義傳統與個人權利理念同樣悠久甚至更為古老。盡管12世紀才與大陸法系分道揚鑣而各奔前程,但英國的普通法在此前的數個世紀里早就浸淫了理性主義的意蘊。由于種種原因,這種理性主義的傳統在英國所扎之根甚至比在歐洲大陸更深且最終成為英美法系法哲學傳統的基本精神,為法治改革提供了強大的合法性支撐。早“在十七世紀末十八世紀初,在神學家、自然科學家和歷史學家關注證據在探求邏輯上無法證明但推理上又質疑不了的事實真相上的作用的這個時代,理性主義運動的意義就非常重大。??英國的理性主義運動比天主教的歐洲更為強烈。”[4]自此,理性主義開始與個人權利理念一起共同支撐起英美證據法這座大廈。承認理性、推崇理性思維,認為運用理性思維經嚴密的邏輯推理才能得到真知,是理性主義的本質和核心。自有文字可載的時期以來,英美人就非常推崇理性,看重理性對人類政治生活和法律制度的影響,認為“神圣的理性寓于所有人的身心之中,不分國別或種族”,“理性作為一種遍及宇宙的153英美刑事證據法的發展理路及現代檢視———對達馬斯卡《漂移的證據法》的批判性解讀①對證人特免權,達馬斯卡就持這種觀點。他認為,證人特免權不僅在大陸法系普遍適用,而且其包含的內容比英美法系多得多。與自然法、自然權利攸切相關,構成后者的精神和原則。因此,理性主義一開始就倔強地宣布了人本主義和個人主義的原則,把確保個人的權利作為自己的政治使命。從此,“個人的理性活動創造社會生活和國家”就成為政治哲學的格言,理性主義就成為框定和預示西方政治和法律制度走向的支柱,彌散在西方憲政文獻和法律之中。[16]在證據法領域,理性主義傳統同樣起著支柱的作用。讓不完美消失是理性主義的第一信條,[17](p5)其篤信理性能夠祛除法律的痼疾并促動法律不斷的【篇三：法律經典書目】讀經典：積淀學術底蘊l推薦人：朱蘇力北京大學法學院院長、教授推薦書目：1.毛澤東《毛澤東選集》、2.費孝通《鄉土中國》、3.霍姆斯《普通法》以及散見于各種霍姆斯選集的論文、判例和書信、4.卡多佐《司法過程的性質》、5.6.7.8波斯納《法律的經濟學分析》、《法理學問題》、《性與理性》、《法律與文學》、9.福柯《懲罰與規訓》10.哈耶克《法律、立法與自由》l推薦人：張建偉清華大學法學院教授在開列這個書單時，不由得想起我喜歡的俄羅斯作家索落烏欣的一句話：“讀一些書的時候，我校正了我的語言。讀另外一些書的時候，我校正了我的公民良知。”對于法律人來說，“校正”語言是重要的，“校正”公民良知尤其重要。要達到這樣的效果，當然是讀書。推薦書目：1.《法律人，你為什么不爭氣》2.《看不見的法律》4.《烏合之眾》5.日本管理學家大前研一《專業主義》7.《雖然他們是無辜的》（美國）