PAGEPAGE4施工企業目前所面臨的形勢及其法律風險防范一、目前施工企業所面臨的形勢（一）限購、限貸等嚴厲的房地產調控政策致使一部份中小房企破產或倒閉作為與房地產開發緊密相關的施工企業，正面臨著中國歷史上最嚴的房地產調控。房地產調控政策對施工企業影響巨大！案例：常州豐臣南郡項目破產清算；金壇奧金房地產開發有限公司破產清算案。（二）非房地產開發企業的建設單位同樣面臨資金鏈緊張的局面1、鐵道部停撥鐵路建設資金，鐵路建設項目大面積停工；（鋼構委托律師發催款函中鐵建工）2、城投等國有建設公司因不能從銀行獲得貨款開始借助信托進行融資，造成一些政府投資工程資金緊張。（鋼構委托律師發催款函上海城建）3、今年以來大量民營企業資金鏈斷裂。（某鋼材市場加建房屋案）（三）工人短缺、勞動力成本大幅度提高，以及少數不法分子惡意敲詐。（四）施工企業融資困難，融資成本大幅度提高。二、目前形勢下施工企業主要法律風險剖析（一）施工企業與發包人之間出現的風險1、表現形式：第一是開發商直接告知無力支付，要求簽署延期付款協議并愿意承擔相應利息等；第二是開發商采取在中間驗收、竣工結算或進度款審核等過程中設置障礙等方式，故意使付款條件不成就。第三是開發商對質量、工期、安全等瑕疵要求處以高額違約金或賠償金。（一）施工企業與發包人之間出現的風險2、具體風險：第一是進度款被拖欠；第二是停緩建項目無法獲得賠償，工期無法獲得順延。第三是無法通過節點驗收、竣工驗收。第四是結算被拖延、結算款被拖延。第五是低價中標或者固定價款合同無法獲得調整；第六是約定墊資施工但無能力繼續墊資，面臨承擔違約責任。第七是工程款（進度款、結算款）可能無法收回。第八是被訴巨額工期違約金和質量賠償金。（二）施工企業與分包人、材料供應商、機械設備租賃單位之間的風險1、爭議管轄約定的風險：在合同中約定爭議管轄條款時，施工應該給予充分重視，因為這很可能是對方設計好的。2、授權不當引發的風險：對管理權限授權不當也很容易誘發風險案例：總承包單位因實際施工人的不當行為遭遇巨額訴訟的案件。某掛靠人以施工企業的名義承接了一個施工項目，項目造價為1500萬。在承接之后，此掛靠人沒有自行施工，而是轉交給他人進行施工，并將個人所欠債務，通過加蓋項目章的方式，向數十個債權人出具欠條，數額高達2000多萬元，借助這種手段把個人債務全部轉移到了施工企業身上。后來，這些債權人紛紛到法院起訴，要求施工企業承擔相應責任。從掛靠人那里接手項目的實際施工人則又拖欠材料商的供應款，拖欠工人工資，于是材料供應商和農民工又把施工企業告上了法院，要求承擔付款責任。同時，由于建設單位從未向施工單位支付過工程款，當然該施工企業也未向接受轉包的實際施工人支付過任何款項，于是接受轉包的實際施工人又以施工單位未付款為由起訴至法院。一個1500萬的工程，卻因為掛靠人、實際施工人的不當行為引起了數十個訴訟，訴訟標的總計高達4500萬，相當于合同價款的3倍。其中包括個人債務轉化為工資債務的2000萬，農民工和材料商索賠的1000萬，以及實際施工人所要求支付的1500萬。案例：兩次轉包一次掛靠導致總包對實際施工人失控引發重大風險第三是困擾施工企業優先受償權的問題：1、結算過程太長延誤了優先受償權行使，從而導致失權。2、未在提起訴訟時請求優先受償權。（二）針對每個項目，從工程款收取、費用支付、資金使用、工期質量、安全等角度進行風險摸底、評估，也可以從與發包人關系、與實際施工人關系、與材料設備供應商之間的關系角度，依次排查是否存在上述風險。（三）對風險重大的項目進行持續跟進。安排與甲方熟悉的人員持續了解開發商的狀況，包括其資產狀況、房屋銷售的狀況，以及相關的融資情況，一旦發現問題或進展變化，便能夠采取措施，將風險控制在最小程度。（四）確定風險化解及防范思路及方法1、停工或不停工的問題2、施工企業協助房產公司變通融資3、以房抵債而清償工程款第一，真正的以房抵債，即施工企業真的要去拿房子，并辦理了預告登記，從而以此抵償進度款或者結算款。第二，暫時的以房抵債，即施工單位與房地產公司簽訂以房抵債合同以及預售合同。4、保證或者重新獲得優先受償權5、延期付款與價款調整問題假如施工單位合同價款較低，施工企業虧本，且房地產公司還支付工程款有困難，施工企業可以與房地產公司協商，以時間換取價款調整，即調整合同價款，延后付款時間，進而做到雙贏，避免兩敗俱傷。（五）及時提起訴訟或仲裁施工企業要消除慣性思維：第一，認為訴訟時間長、費用高、不公正，只有出現質量問題、事故或者造價有重大爭議才考慮通過訴訟途徑解決糾紛。第二，認為工程款收回是遲早的事情。根據經驗判斷認為，工程款是遲早都能收回來的。這些都是我們原來的判斷，假如房地產調控政策還不放松的話，這種慣性思維勢必要要得到改變。前面我已經提到，當前房子的價格已經很高，一旦出現爛尾樓、房地產企業破產，工程款很可能收不回來。關于訴訟或仲裁提幾點建議：第一，通過自力救濟的辦法，看看能否解決拖欠施工款的問題，當然這也是施工單位常用的方法，即以要求支付民工工資的方式來主張相應的工程款；第二，看看是否能夠實行以房抵債，也就是退而求次之，通過約定相對較低的房價來保全自己大部分的施工款項。第三，如果前面兩項都不能夠做到，并遭遇了惡意拖欠工程款，特別是房地產企業有轉移財產的情況時，我們就要通過訴訟或者仲裁來解決相應的糾紛了。第四，我們要判斷工程款優先受償權是不是將要喪失。（六）實際施工人對外簽約導致施工企業被訴的風險化解目前法院審理此類案件的思路為：第一，查清基礎事實，比如在借款糾紛中，首先要對借款發生所依據的事實進行詳細的調查。第二，要調查清楚是職務代理還是表見代理。如果是職務代理的話，