淺析美國業(yè)務(wù)判斷規(guī)則

《企業(yè)決策法》（美國法律）規(guī)定，董事和高級管理層的決定是否合理、合法。和大多數(shù)國家沿用侵權(quán)模式對董事的注意義務(wù)進行追究不同,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則創(chuàng)造了一個具體的免責制度?！癰usiness”也可以翻譯為“商業(yè)”,這對公司等商業(yè)組織的判斷標準,“商事性”有較好的反映,但對其他組織模式而言,則略為狹窄;“rule”也可以翻譯成為“準則”,比如我國臺灣地區(qū)學者將其翻譯為“業(yè)務(wù)判斷準則”。準則在語感上強調(diào)了事后(expost)法院裁量中做出判斷的思維依據(jù)的特色,但對其事前作為普遍遵守的規(guī)范特點強調(diào)不足,反之,規(guī)則對事后自由裁量的思維準則的色彩強調(diào)不足。一、公司法的“血和肉”—內(nèi)涵和適用業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的表述實際上是不清晰的,普通法的判例中并沒有準確和統(tǒng)一的界定,在美國各州立法中也表述不一。立法中最為通用的表述,是1984年的《修訂標準商業(yè)公司法(RevisedModelBusinessCorporationAct)》中的8.30(a):董事應當如下履行其職責,包括他作為一個委員會的成員:(1)善意;(2)如同一般的審慎之人在相類似的職位上,在相同的情形下的小心行使職權(quán);(3)以他之理性相信出于公司最佳利益的考量的方式。截止到1999年,美國42個州采用了標準公司法而借鑒了這一表述。美國法律研究院(ALI)的《公司治理原則》4.01(c)中,則表述為:善意作出業(yè)務(wù)判斷的董事或者高級職員(在如下情況下)視為履行了本節(jié)之下的義務(wù):(1)作出業(yè)務(wù)判斷與其無利益關(guān)系;(2)做出業(yè)務(wù)判斷得到了信息,而且他也合理地(reasonably)相信在當時情況下作出該判斷是適當?shù)?(3)理性(rational)相信,該業(yè)務(wù)判斷出于公司最佳利益的考量。在美國法院的判例之中,各州的不同法院在不同的時期,表述也不一。如在特拉華州,該規(guī)則并沒有明確的立法,依賴于法官在判例中的解釋。它在Aronsonv.Lewis中的表述為:“‘業(yè)務(wù)判斷規(guī)則’是一個推定,公司董事在作出業(yè)務(wù)決策的時候,是建立在獲得信息基礎(chǔ)之上的,善意的,并且誠實地相信(belief)所采取的行動是出于公司最佳利益的考慮。”這和很多州的司法實踐有所不同,加重了原告的舉證負擔。盡管表述不一,我們還是可以總結(jié)出業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的要素:善意(ingoodfaith);適時獲得了應當?shù)玫降男畔?dulyinformed);不具有個人利益(financiallydisinterested);理性判斷或者合理謹慎水平(duecare)。盡管有了要素,但這并不等于規(guī)則清晰程度的提高。這些表述大部分都是正向的描述,而不是客觀的標準。如何去判斷善意,我們可以用“不善意”來界定。而這時候也會存在著主觀標準和客觀標準的分野,最后必然是用不存在故意侵害公司利益來具體界定,但這個標準仍然會涉及到故意和疏忽之間的區(qū)分。如何去判斷信息的獲得程度,首先要回答哪些信息是應當去獲得的,這只能根據(jù)事前決策時候的“應然”標準來判斷,并且還要和獲得信息的“可能性”相聯(lián)系。而合理謹慎的水平更多地依賴于理性人的假設(shè),也會存在許多不同的走向。如此之多的模糊地帶,表明了現(xiàn)有的業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的表述仍然是非常不清晰的。1984年,在重述標準公司法的時候,起草人試圖作出進一步的界定,但結(jié)果仍然是失敗的。他們明確地表示:“我們知道,的確存在著業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,也知道它是什么和什么時候適用它,但就是不知道怎么定義它?！边@種表述上的模糊,也是非常自然的,它和公司法的特性是緊密聯(lián)系的,由于事前的權(quán)利界定成本昂貴,需要事后的判例來做出對具體規(guī)則的解釋、補充和擴展?！肮痉ǖ摹腿狻欠ü僭旆ā?企業(yè)本身作為一個“不完全合同”、“關(guān)系型契約”的結(jié)合體,留有非常多的空白。現(xiàn)在的做法是:概括性表述的義務(wù)界定了事前所應當遵循的規(guī)則,而通過事后個案審查,逐步界定的誠信義務(wù),起到了對明示規(guī)則(合同法、章程、股東之間的契約)的空白填補的作用。業(yè)務(wù)判斷規(guī)則不適用于忠誠義務(wù),如果董事和高管人員在決策中存在著利益沖突,不能援引它來免責。克拉克總結(jié)了不適用這一規(guī)則的四種例外:如果存在著其它的業(yè)務(wù)判斷相沖突(比如獨立董事并不批準交易);管理者的社會或者個人目標;管理者的自我利益;以及特定的法律規(guī)則和政策。不過,基于品德的忠誠義務(wù)和能力的注意義務(wù)的劃分,只是理論上甚至是表述上的清晰而已,“然而很不幸,在注意義務(wù)和忠誠義務(wù)之間并不存在鮮明的界限?！边@是因為:首先,行為上的不作為,以及由此帶來的對公司的損害,常常會出現(xiàn)難以區(qū)分究竟是由于品德(私心)還是由于能力(不夠盡心);其次,在混合動機的并購行為發(fā)生的時候,并不能根據(jù)是否存在著自我利益來判斷,大部分情況下根據(jù)動機來進行判斷;第三,在違反公司章程、細則、內(nèi)部規(guī)則的情況下,難以辨別,比如在基于越權(quán)行為的訴訟中,對董事和高管人員的免責仍然可以使用業(yè)務(wù)判斷規(guī)則。這就帶來了一個問題:如果擴大了業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的適用范圍,就不僅僅是對注意義務(wù)的免責,在重合的情況下也可能構(gòu)成對忠實義務(wù)的免責。注意義務(wù)和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則在方向上是相對的,前者確定了義務(wù)而后者明晰了權(quán)力,因此存在著重復界定的問題,這在美國法上非常明顯。但隨著注意義務(wù)和忠誠義務(wù)之間界限的模糊,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的適用范圍不斷擴大,尤其是在特拉華州,“(司法中的傾向是)模糊了注意義務(wù)和忠誠義務(wù)的區(qū)分。”注意義務(wù)和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的針對性,在經(jīng)受著考驗。二、美國法上注意義務(wù)和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的獨立背景業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的起源,在美國法上一般認為可以追溯到1829年的Percyv.Millaudon案件。更廣義地以對董事責任的免除這一意思來理解,按照特拉華州最高法院前大法官Horsey的說法,在英國法中1742年的CharitableCorp.v.Sutton案件被認為是今天的“業(yè)務(wù)判斷規(guī)則”的始祖。不過盡管出現(xiàn)類似的判例很早,這些規(guī)則并沒有引起多少重視。在19世紀,對董事的注意義務(wù)的追究,大多數(shù)情況下都局限于銀行和金融機構(gòu)的董事,而不會涉及到普通公司。1850年的Hodgesv.NewEnglandScrewCo.案件被認為是開始。1940年紐約州的Litwinv.Allen案件是廣泛為人所引用的判例之一,Shientag法官確立了今天所使用的業(yè)務(wù)判斷規(guī)則?！岸聜儜攲ζ渎男辛x務(wù)的時候的過錯負責。既然不是保險人,董事們并不為判斷上的錯誤,或者從事行為的合理技巧和謹慎上的失誤負責。……董事履行職責與否,存在著過失與否(比如違反了注意義務(wù)),依賴于特定案件的事實和情形,涉及到的公司種類、大小和財務(wù)資源,交易的額度,以及問題的直接程度。一個董事應當根據(jù)具體情形需要的召喚來使用其注意和技巧。”特拉華州法院從1926年的Bodellv.GeneralGas&ElectricCorp.案件中開始確立董事責任,常常會提到欺詐等。一直到1963年的Grahamv.Allis-ChalmersManufacturingCo.以前,并沒有明確,董事應當以何種方式來履行職責,尤其是明確董事的注意義務(wù)中的理性人標準,而更多地規(guī)定善意和誠實信用的目的,等等。這種不明確地界定注意義務(wù)和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的做法,非但特拉華州,甚至整個美國差不多都如此。一些州的成文法中于1963年才開始界定注意義務(wù),1968年的賓夕法尼亞州商業(yè)公司法明確界定了注意義務(wù)。研究表明,在1970年以前,只有很少的案件,并且主要是局限在金融機構(gòu)之中,董事要對其注意義務(wù)承擔法律責任。1968年之前只有4個案例,無利害關(guān)系的董事在派生訴訟中被認為是違反了注意義務(wù)。在這樣的背景下,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則作為一個單獨的規(guī)則并沒有得到獨立表述。這種情況到了20世紀80年代發(fā)生了改變,“幾乎是一致的傾向,司法并不情愿應用勤勉標準來反對出于好心的,不存在自我謀利的董事和官員?！痹贏ronsonvvv.Lewis案件中,特拉華州最高法院將業(yè)務(wù)判斷規(guī)則引入到對注意義務(wù)的判斷之中,并且融合了原有的諸多案例中的規(guī)則,明確了其構(gòu)成要件和適用范圍。從此,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則開始有了獨立表述,伴隨著股東行動主義、企業(yè)兼并浪潮等,不斷地擴大了其適用范圍。在1973年到1982年,在156個判例中援引過業(yè)務(wù)判斷規(guī)則;而在1983年到1992年,這一數(shù)字上升到620個,其重要性可見一斑。業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的獨立,還從法學研究中表現(xiàn)出來,“律師、學者和法官們,為了更新在‘交易年代’的1980年代產(chǎn)生的,以及在1990年代不斷涌現(xiàn)新問題的業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的答案而奮斗。”與美國法上的業(yè)務(wù)判斷規(guī)則不同,英國法在追究董事的注意義務(wù)的時候,仍然按照傳統(tǒng),依賴于侵權(quán)規(guī)則。1980年代以來,其出現(xiàn)了和美國同樣的趨勢,加強了對董事和高管人員的保護。1989年,英國修改了1985年公司法中的310條,允許公司為其董事提供責任保險。這背后的原因和美國一樣:第一,來自股東訴訟的壓力;第二,企業(yè)的兼并和收購活動的加劇。前者使公司的主體性增強,而后者則使公司的客體性增強。公司控制權(quán)越來越獨立出來,也就意味著職業(yè)群體的自由裁量權(quán)的價值在增強,在這種情況下,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的獨立也就是必然的結(jié)果。之所以需要業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,是因為控制權(quán)本身的價值日益獨立。隨著企業(yè)的擴大,公司的社會性、公共性的增強,社會資本的分散化,所有與控制之間的分離程度增大,這帶來了不同主體之間,對同一個決策,在不同的時間中的判斷上出現(xiàn)了差異,尤其是對公開公司而言,大部分股東并不直接參與經(jīng)營,公司決策由管理者作出。由于這種獨立的管理權(quán)力,在公司治理中出現(xiàn)了股東行動主義,股東的派生訴訟在不斷增加,股東的監(jiān)督在英美法中日益成為外部審計之外的最重要的治理機制,迫使法律尤其是法院對此作出回應;同時,隨著公司控制權(quán)的爭奪,公司并購的加劇,公司管理層的防御措施本身帶有混合動機:保衛(wèi)公司和保衛(wèi)董事和高管人員的自己職位之間難以區(qū)分,由此也產(chǎn)生了明確規(guī)則的需要,“在我們剛剛結(jié)束的時代,空前的并購行為,驚醒了公司法上沉睡了50年的問題。”而業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,有助于法院避免介入到對動機的考量之中。這樣,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,既維護了社團的獨立性,控制權(quán)和自由裁量權(quán)的獨立價值,以及社團民主和集中決策,也體現(xiàn)出法院對公司內(nèi)部決策干預上的謹慎小心?！皥詫嵉臉I(yè)務(wù)判斷規(guī)則……表達了美國法庭的共識決定,以躲避對公司決策事務(wù)的干預。如果董事和官員們的決定受到了個人考慮的影響,同時誠意履行了職責……在這一規(guī)則的背后是作出決定的理性人的過失假設(shè)?！比?、注意義務(wù)的認定標準盡管作為對董事責任的保護制度和責任免除制度,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的重要性和獨立性日益上升,但批評、質(zhì)疑也非常之多。比如,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則是不清晰的,且賦予了法院以太大的,甚至是完全自由的裁量權(quán)。又比如不同的法院對業(yè)務(wù)判斷規(guī)則有著不同的界定,“獨立的”、“善意的”、“得到了應當?shù)玫降男畔ⅰ?、“有理性基礎(chǔ)的”的種種表述,都存在難以界定的特點,等等。按照Gevurtz教授的總結(jié),在實踐中美國法院至少存在以下不同標準:第一,善意標準。當股東追究董事明顯失誤或錯誤決策,違反了一般的商業(yè)理性的時候,法院卻采用善意的標準?！白鳛閷Ω淖冎械囊?guī)則、概念和實踐的回應,當新的具體誠信義務(wù)的范圍,超出了注意和金錢上的自我利益的不足之外的時候,善意就成為一般義務(wù)的要求?！北M管存在著沖突的判例,但行為標準界定為善意,似乎是近年來主要的一個發(fā)展趨勢。第二,重大過失(grossnegligence)標準。特拉華州法院在1980年代中期,將業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的標準確定為重大過失。@在Aronsonv.Lewis案中,法院第一次采用了這一標準,“當特拉華州法院在判例中采用很多術(shù)語來描述可操作性的注意標準的時候,我們很滿意自己的分析,就是董事在業(yè)務(wù)判斷規(guī)則中的責任,可以建立在重大過失概念上。”重大過失在很長的一段時間內(nèi),被視為董事和高管人員的注意義務(wù)的責任承擔認定標準。但是,究竟什么才是重大過失,在英美法中本身就是非常不確定的、模糊的。按照英國許多法官的意見,“是否有重大過失和純過失,還是它們僅僅在思想中存在,這確實值得疑問”,“至少到目前為止的所涉及到的私人行動中,重大過失在英美法中并沒有被理解。”Rolfe法官認為:“看不出在重大過失和過失之間存在著什么差別,不過是同一種東西的責罵式表述?！碧乩A州法院的界定也不令人滿意。1986年的Rabkinv.PhillipA.HuntChem.Corp中,采用這一標準對公司的實體和程序決策均進行了審查,重大過失是“不計后果的漠不關(guān)心,或者故意的忽略股東的利益……或者沒有理由的行動”;但在1988年的reJ.P.Stvens&Co.中,則提出對實體決策的審查應當弱于對程序的審查。非常有趣的是1997年英國的Armitagev.Nurse案件。法院認為,欺詐和過失(包括重大過失)存在著某種性質(zhì)上的不同,而在過失和重大過失之間則只是程度上的差異。這意味著有意的錯誤行為,對欺詐是必要的,但對重大過失則是不必要的。只有在善意的基礎(chǔ)上,才會再去考慮是否存在著重大過失,而特拉華州則將其作為對注意義務(wù)(本身要求善意)的免責。第三,程序?qū)彶闃藴省＜粗饕獙彶闆Q策作出的程序是否妥當,而對實體決策的合理性審查很弱。按照Gevurtz教授的說法,這一區(qū)分來自于對前文已經(jīng)引用過的美國法學會的公司治理準則中的表述:即董事必須得到做出業(yè)務(wù)判斷有關(guān)事項的信息,合理的相信在該種情境下是合適的,但董事僅僅是理性地相信……是為了公司的最好利益。在這種表述下,存在著合理的和理性的的區(qū)分,前者是法律中的理性,而后者是個人的理性判斷?；谶@種表述,產(chǎn)生了法院分別對決策中的不同因素予以審查的不同方向,董事和高管人員的決策常常依賴于其他人的判斷,在獲得這種信息的時候是否充分和合適,這種交易的程序、獲得信息的程序應當根據(jù)“合理的”標準進行審查,而對決策的判斷是否合理等,則基本上不作審查。這在Auerbachv.Bennett一案中非常明顯:公司向海外的政府官員和政黨做出了有疑問的支付,股東提起針對董事和外部會計師的派生訴訟。作為回應,董事會任命了一個由3名董事組成的特別訴訟委員會,不包括被告,來決定公司應當采取何種策略。委員會在經(jīng)過了一些調(diào)查之后,宣布派生訴訟并不會對公司有什么好處。上訴法院聽從了這一委員會的報告,宣布:“特別訴訟委員會……包括兩個部分:第一,存在著一個經(jīng)過選擇的程序,符合董事的職責;第二,存在著一個完全的實體決策,根據(jù)選定的程序和數(shù)據(jù)作出,而不是追蹤股東在派生訴訟中的主張。對后者而言,實體決策完全是受到業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的約束,這一判斷需要涉及到法律、倫理、商業(yè)、推廣、公共關(guān)系、財務(wù)和其他許多類似的因素。由此,特別訴訟委員會得到的結(jié)論,超出了我們審查的范圍。法院并不能像該委員會那樣去考慮種種因素,以及作出決策判斷的權(quán)重……。”Genutz教授批評這些標準是模糊和沖突的,但問題實際上更復雜一些。上述三個標準,在“不作為”的案件中,幾乎會發(fā)生重合。“作出了一個壞的決策”和“沒有作出一個好的決策”之間的主張,是很容易轉(zhuǎn)換的。重大過失、程序和實體分離的標準,似乎更多地是對“作出壞決策”的審查標準,這可能會被善意標準所吸收。迪斯尼案件就是一個例子,并且被視為是注意義務(wù)和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的重大變化:善意標準成為特拉華州的新標準。在該案中,原告追究董事們的責任,因為他們批準了一個有利于MichaelOvitz擔任總裁的合同,并且在14個月后允許其正常離職而獲得了1.4億美元的補償。原告的理由是董事們沒有進行任何決策,對股東們不存在善意。2003年,在EmeraldPartnersv.Berlin中,特拉華州最高法院進一步確認了迪斯尼案中的善意標準。但善意標準會引發(fā)更大的爭議:誠信義務(wù)究竟應如何劃分?善意無論對忠誠義務(wù)而言,還是注意義務(wù)而言,都是其中的構(gòu)成要件。“善意標準,特別是放棄職權(quán)的情況下……幾乎充當了合理注意和忠實概念的橋梁,將可能被視為是對前者的一定違反,轉(zhuǎn)換成為對后者的違反,即便在缺乏相反的財務(wù)利益的情況下。的確,如同一部杰作的作者所注意到的,善意義務(wù)是董事的合理注意和忠誠的基礎(chǔ)義務(wù)的共享因素?！比绻捎昧松埔鈽藴?究竟是對忠誠義務(wù)的免責還是對注意義務(wù)的免責呢?是否意味著業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的擴大呢?這進一步引發(fā)了另外的理論紛爭,善意是否應當是一個獨立的義務(wù)?這可以追溯到1993年的Cede&Co.v.Technicolor,Inc.。在該案中,特拉華州最高法院宣稱誠信義務(wù)由三元組成:善意、忠實和合理注意。并且為一些學者所接受。法院究竟會走向何處,采用了善意標準是否會產(chǎn)生如此深遠的影響,還需要我們拭目以待?？梢悦鞔_知道的是:善意固然得到了強調(diào),但其定義、范圍和操作標準仍然需要界定,畢竟這只是對董事的主觀狀態(tài)的界定。標準即便統(tǒng)一在善意之下,至少就目前來看,也仍然是模糊的。除了對業(yè)務(wù)判斷規(guī)則本身的模糊性之外,還有很多其他方面的批評,這些意見可以歸結(jié)為價值和技術(shù)這兩個層面:首先在價值層面上,法院本來之所以要采用業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,其直接原因在于這一規(guī)則對董事的決策進行保護,“法官并不是董事,董事也不是法官,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則是對這一區(qū)分的提醒”,但是,隨著其應用帶來了另一個局面:法院實際上陷入了事后對董事業(yè)務(wù)判斷的支離破碎的審查。其次在從技術(shù)層面上,用侵權(quán)法規(guī)則本來就可以解決這個問題,獨立的業(yè)務(wù)判斷規(guī)則在技術(shù)上有什么獨立的價值呢?這兩個層面的批評,實際上仍然根源于業(yè)務(wù)判斷規(guī)則自身表述上的模糊。四、美國法上的業(yè)務(wù)判斷規(guī)則就業(yè)務(wù)判斷規(guī)則本身的價值層面的批評,也有不同的方向,在公司和股東的緊張關(guān)系之中,支持股東的批評這一規(guī)則對股東不利,而支持公司的則批評這一規(guī)則對董事和高管人員不利。從第一個角度發(fā)出的批評,早在上世紀70年代就有曾任聯(lián)邦證券交易委員會的Cary教授提出過。現(xiàn)在的批評主要集中在:第一,該規(guī)則大大加劇了原告的舉證負擔,他必須證明存在著惡意、欺詐或者濫用權(quán)利。由于這些舉證都是“帶有顏色”的,導致負擔較重。最困難的是,證明董事和高管人員的行為是出于削減公司利益的目的。第二,該規(guī)則將一個股東尋求對壓制性行為(oppressiveconduct)的訴訟,變成了非常松散的、形式化的審查過程。這導致了對股東的壓制行為的法律規(guī)制變得非常困難;追究董事和高管人員決策失誤的案件,常常有利于大股東而非小股東,比如工資的確定、公司資產(chǎn)的出售,或者是分紅的發(fā)放或者形式等,在保護董事的同時,實際上保護了大股東。第三,在比如合并中的排擠股東等復雜情形中,常常會出現(xiàn)每一個單獨的步驟都具有“合理的理由”。比如公司為了擴大經(jīng)營而和其他公司合并,并將控制權(quán)交給別人,而公司合并之后,利潤下滑或者公司資產(chǎn)應當出售等,或者另行發(fā)行新股將小股東的股權(quán)稀釋,甚至將其排擠出局。但是這些步驟合起來看,就會出現(xiàn)明顯的不當。然而每一個步驟都可能會受到業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的保護。第四,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的案例中總是涉及到利益沖突,常常對控制股東的自我交易視而不見,或者是對其信息的獲得程度不加考量。第五,股東可以通過合同或者章程將業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的免責排除在外。不過也有國家的立法站在另一個極端的立場上,比如采用大陸法系規(guī)則的印第安納州對董事責任采用了“熱心的,但頭腦空空的”(warmheart,emptyhead)的標準,立法中規(guī)定“董事無須對任何作為董事所采取的行動,或者采取行動的失敗負責,除非……有意地錯誤行為或者不計后果的違反或者疏于履行章程。對此,”Branson教授指出,保護董事本身是一個政策性導向,而采用了業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,反而造成混亂,不如印第安納州的做法清晰明了。許多學者都認為,可以廢除注意義務(wù),而擴展忠實義務(wù)就足以解決問題。立法者也不看好業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,這在一些英美法系國家對業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的吸收和借鑒過程中也可以看出來。澳大利亞是在英聯(lián)邦國家之中最早引入對注意義務(wù)的法定表述的國家,1989年又重新進行表述(實際上照搬照抄了標準公司法)。但在該國法院也受到越來越大的壓力,要對公司董事的決策進行審查。因為在經(jīng)過對比之后發(fā)現(xiàn),業(yè)務(wù)判斷規(guī)則可能造成對自我交易的免責而不利于投資者的保護。澳大利亞和新西蘭在1992年明確放棄了業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的引入。在美國遭遇到安然丑聞之后,加上股東保護主義的抬頭,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則在各國的延伸遭到了挑戰(zhàn)。在許多立法者眼中,與其加強對董事和高管人員的責任保護,不如采用更為嚴格的程序規(guī)定,來加大公開公司的信息披露,更為合理。也有學者站在索克斯法案(Sarbanes-OxleyAct)的立場上,對這一規(guī)則進行批評。顯然,對業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的獨立性,存在著很大的分歧。如何認識這一規(guī)則呢?其背后的理性又是什么呢?在過去的認識中,對法院需要業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的理由,學者們的總結(jié)甚多,大致包括以下幾個方面的內(nèi)容:(1)評價能力。法官并非經(jīng)營上的專家,在這種情況下,強行介入對決策的裁量,常常變成“二次猜測”(secondguess);事后試圖回溯董事和高管人員的事前決策,事實上是非常困難的。業(yè)務(wù)判斷規(guī)則反映了法院不愿意介入到對董事會決策理由、過程、依據(jù)的猜測之中?！皹I(yè)務(wù)判斷規(guī)則的一個明顯標記,就是法院不會替代董事會的決策?！睒I(yè)務(wù)判斷規(guī)則與其說是一個責任規(guī)則,還不如說是一個“司法克制”的規(guī)則。這不僅僅和法官并非商業(yè)上的專家相關(guān),就理論而言,法官本身就難以對組織中的決策做出裁量和判斷。無論是哪一種組織,其內(nèi)部的信息傳遞、組織結(jié)構(gòu),以及個人與組織之間的責任切分、認定與追究,原本就不為傳統(tǒng)法律理論所關(guān)注。這一原理,對公司法也不例外,有學者宣稱,“公司治理的基石是這樣一種理念:法院對公司內(nèi)部事務(wù)的干預必須最小。”(2)因果關(guān)系。事前行為和事后結(jié)果之間的不一致。決策的合理性和結(jié)果的合理性并不是吻合的,結(jié)果產(chǎn)生的原因是多元的,因果鏈條可能很長,從而導致行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系變遠。在既有的案例中,也表現(xiàn)出這種特色。比如Smithv.Lewis(1975)案件,原告在退休計劃中遭到了個人利益的損失,但被認定為屬于其律師的責任;在Spherex,Inc.v.AlexanderGrant&Co.(1982)案件中,債權(quán)人依賴于有問題的財務(wù)報表而放貸,導致了損失,被認定為屬于其會計師的責任;在CityofEvelethv.Ruble(1974)案件中,城市需要重新安裝通風口,被認定是工程師的責任。在英美法中,責任承擔的因果關(guān)系要求有兩個:事實上的原因和法律上的原因,后者也被稱之為“最近原因”(proximatecause)。公司董事和高管人員的決策結(jié)果可能會受到市場、產(chǎn)品、技術(shù)、財產(chǎn)、財務(wù)等等多方面因素的干擾,常常會出現(xiàn)“錯誤的決策導致了錯誤的業(yè)績”成立,但“沒有錯誤的決策就不會產(chǎn)生錯誤的業(yè)績”難以證明,前者是事實原因,后者是法律原因。這既可能是一個因果關(guān)系問題,也可能表現(xiàn)為是一個“損害”認定問題,并不是所有的損失都可以被認定為原告的損害。對誠信義務(wù)的訴訟尤其如此。這表現(xiàn)在Mendelovitzv.Vosicky(1994),reTeledyneDefenseContractingDerivativeLitig.(1993)等案件之中。因果關(guān)系和損害認定中的第三個方面,則是“經(jīng)濟損失”問題。由于英美法中認定損害在私法規(guī)則中采用了“期待利益”標準,這一標準產(chǎn)生的“雞又生蛋,蛋又生雞”的問題自然也就帶到了對董事責任的認定之中?；诖?英美法中常常并不保護純經(jīng)濟損失,在公司決策訴訟之中,許多“沒有得到應當?shù)玫降睦妗笔菬o法保護的。(3)風險激勵。努力和成果之間,存在著風險,也產(chǎn)生了結(jié)果的不確定性。比如A項目投資回報50萬,確定100%;B項目投資有95%的可能性獲得1000萬的收入,5%的可能性為零,期望回報應當是1000×95%+0×5%=950(萬),顯然理性的決策應當選擇A項目。但當5%的可能性發(fā)生的時候,則可能會發(fā)生股東對董事決策的質(zhì)疑。而在這種訴訟之中,法官常常只能調(diào)查投入,不能調(diào)查產(chǎn)出,因此并不能依賴調(diào)查最后的結(jié)果來推斷事前的決策是否合理。而在這種情況下,“如果公司董事面臨著個人責任,他們就會躲避開風險性的行動,即便這種行動整體上有助于公司及其股東的利益。風險投資一般會具有更大的潛在利潤,作為交換,則強化了損失的風險。為什么董事會進入到這樣的冒險活動之中呢,如果他們可能被要求從不幸的結(jié)果承擔一部分的損失,而幸運的結(jié)果產(chǎn)生的利潤則流向了股東?！狈堑绱?對同一個決策總是會有不同的方案出現(xiàn),在事后來衡量和比較事前的不同決策選擇,對管理層而言,會產(chǎn)生不當?shù)募睢?4)訴訟因素。董事是股東所選舉的,股東對其的制約方式是多樣的,包括選舉、章程、監(jiān)督機制的設(shè)計等。并不是在訴訟中不提供救濟,股東就無法得到權(quán)利的實現(xiàn)和保護,以及對董事和高管人員的制約。股東也不是被強迫成為股東的,當他對公司管理者的決策不滿的時候,可以采用“用腳投票”的權(quán)利。集中的、非民主的決策本來就是社團的本質(zhì)所在,如果僅僅在股東和管理者的決策意見發(fā)生分歧的時候就追究董事和管理者的責任,就違反了社團的多數(shù)表決規(guī)則的權(quán)力行使原則。社團的加總意志本來就是通過“布爾什維克式”的方式形成的,股權(quán)是可以分散的,但控制和決策則是集中的,這本來就是企業(yè)的特點所在。如果過分地按照某一部分成員的意志來判斷正確與否,就會破壞社團本身所具有的特點。非但社團的本質(zhì)如此,有限責任的要求也似如此,有限責任使得股東無需同合伙一樣,對公司的事務(wù)事事關(guān)心。有限責任還產(chǎn)生了另外一個激勵:大小股東之間的智豬博弈。小股東放棄了管理公司的權(quán)力,而取得穩(wěn)定的收益、多元化投資等等諸多好處。換言之,小股東本身在正向的決策中,并沒有積極參與管理,而一旦出現(xiàn)了問題或者壞的結(jié)果,就來提出意見,這似乎也是矛盾的。在追究董事責任的派生訴訟之中,真正發(fā)揮作用的并不是實際上的股東,而是律師,這又有架訴的嫌疑。為什么一個股東買了一份股票之后,就可以不用付出精力,不參與管理,享有自益而又可以去質(zhì)疑管理者的決策呢?就公平的角度來說,股東可以通過多元化投資來分散風險,而董事和高管人員則不同,其做出決策所需要的人力資本不能分散投資,?如果缺乏業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,也難以對其有效激勵。(5)威懾效果。法律責任的承擔本身不是目的,而對社會的激勵,進而產(chǎn)生服從的效果,才是法律的合理性所在。在法院的訴訟中,董事承擔責任的方式主要依賴于金錢方式的損害賠償。是否采用了類似于金錢懲罰的方式,可以解決對決策行為更為理性,更為聰明的激勵?不僅如此,公司越來越多地提供各種免責,責任保險,而這些成本本身是公司承擔的。這就出現(xiàn)了一個循環(huán):董事被追究注意義務(wù)的責任,判斷標準是損害了公司利益,而承擔責任的時候,則是公司出錢為董事和高管人員上保險。盡管有這些合理性的論證,不過這些理由并沒有解決法律上的技術(shù)問題,為什么要在侵權(quán)之外發(fā)展一個獨立的規(guī)則,稱之為業(yè)務(wù)判斷規(guī)則呢?上述理由,同樣也適用于任何的職業(yè)侵權(quán)。它只能解釋“免責事由”的合理性,而不能解釋獨立的業(yè)務(wù)判斷規(guī)則存在的合理性。“如非必要,無需增加。”既然董事、高管人員的決策失誤,在傳統(tǒng)上是采用侵權(quán)模式來解決的,為什么還需要新規(guī)則呢?Gevurtz從技術(shù)上指出:“當決策導致了對其他人的傷害,那么醫(yī)生、律師或者司機將會發(fā)現(xiàn)自己會在基于過失的訴訟中處于被告的地位……非常簡單,并不需要對公司董事們的業(yè)務(wù)判斷做出什么特別的對待。那么應當置業(yè)務(wù)判斷規(guī)則于何地呢?顯然,這是一個作用非常有限的短語,而存在非常大的可能性造成毛病(mischief)。因此,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則就是這樣一個規(guī)則,沒有它公司法同樣運作得很好。”這種追問的確是非常有道理的,同樣是采用判例法模式的英國法,并沒有這一規(guī)則,仍然沿用侵權(quán)來解決?！肮究梢院蛡€人一樣基于過失而被訴訟。有限公司的董事,并不能僅僅因為他們是董事就要對雇員的侵權(quán)承擔個人責任,除非他們需要對已經(jīng)做出的行為的指示負責,或者怠于作出指示,或者違反了個人的注意義務(wù)。”如果說,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則是對董事責任的免除,那么還不如印第安納州的法律模式,或者采用各種立法中都有的責任免除立法,也可以作為侵權(quán)的免責事由而存在,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則獨立的必要性似乎并不那么強烈,它是侵權(quán)規(guī)則的同義反復。五、兩種判斷規(guī)則既然如同美國之外的其它國家實踐所揭示的,運用侵權(quán)規(guī)則來解決公司法上的董事和高管人員的激勵、責任問題完全可行。獨立的業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,其存在的理由何在呢?筆者認為,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則是必要的,關(guān)鍵在于如何理解它,是否獨立則涉及到如何理解與傳統(tǒng)法律規(guī)則的接軌。這其中的理由可以從兩個方面來理解:客觀層面的社會經(jīng)濟形態(tài)、組織結(jié)構(gòu)的變化;以及主觀方面的法律技術(shù)和法律理論上的進步。對業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的批評,我們要看到問題的另外一個方面:侵權(quán)模式在解決公司治理中的困難。這從反面也說明了,為什么在公司法發(fā)展方面走在最前面的美國法上會需要這樣一個獨立規(guī)則。這可以從英國學者的反思中得到一個印證,基于侵權(quán)的注意義務(wù)并沒有得到理論上的有效支持。這既有社會實踐中的因素,即股東訴訟較少、公司并購頻率比較低、股權(quán)不夠分散、資本市場不夠發(fā)達等原因,也有學術(shù)研究中的因素。侵權(quán)模式的第一個困難在于其核心:理性人的假設(shè)。理性人的假設(shè)和“預見能力”問題緊密相關(guān),但對它的界定則是侵權(quán)法的“謎”。非但如此,其標準也在不斷發(fā)生變化,“注意義務(wù)是由普通法和衡平法共同發(fā)展的,從歷史上看,它建立在不同的注意標準之上,在很多方面并不相同?！币允冀K采用侵權(quán)模式的英國法為例,傳統(tǒng)上的標準是由1925年的ReCityEquitableFireInsuranceCo.判例確立的,Romer法官在該案中明確界定“普通人在相同情形下處理自己事務(wù)的注意”為標準,這基本上是最低的標準,也是重大過失的標準;這種情況隨著社會變化而改變,在1991年的Normanv.TheodoreGoddard一案中,Hoffman法官援引了1986年破產(chǎn)法上的更高要求。該法規(guī)定了兩個標準:一是客觀的董事本人所具有的一般知識、技能和經(jīng)驗;二是主觀的人們對他的期望。這明顯大大提高了標準。在澳大利亞的實踐中,Rogers法官則采用了更高的“商業(yè)性的現(xiàn)實主義的義務(wù)”,宣稱“最近的觀點是認為董事義務(wù)的本質(zhì)就在于董事必須采取合理的措施指導和監(jiān)控公司的經(jīng)營活動。董事被要求對公司事務(wù)和公司財務(wù)變化情況至少有一般的了解,董事應對提交董事會決議的事項有一定的了解并且為獨立的判斷?！鼻謾?quán)的理性人標準的波動,也反映出這種模式并不比業(yè)務(wù)判斷規(guī)則更為清晰。對董事的理性人標準界定的困難,是因為來自于對董事究竟應當是職業(yè)的,還是一般人;來自于其所服務(wù)的公司的類型、董事的角色、不同的職能、具體的職位,等等,“沒有一個的單獨的,想象中更為嚴格的董事義務(wù)可以滿足這種多樣性。”侵權(quán)模式的第二個困難在于:事后的評價如何作出。侵權(quán)訴訟的特點決定了法官、專家或者陪審團需要對決策進行實體性的裁量。而業(yè)務(wù)判斷規(guī)則中的程序和實體劃分的標準,可以避免法官介入這一判斷。誠如WilliamAllen所說,“我認為,不存在這樣的合法性基礎(chǔ),如果無利害關(guān)系的董事,行為是善意的,對問題采取了合理注意,并且屬于董事的權(quán)限范圍,這種情況下管理公司的經(jīng)營和事務(wù),要被施加損害賠償(或者禁令)……將會使得法庭成為超級董事。”業(yè)務(wù)判斷規(guī)則和侵權(quán)模式的一個根本不同,在于保護天才的決策。當法官不采用侵權(quán)模式的審理方式介入到具體的業(yè)務(wù)判斷的裁量之中的時候,其中一個重要的理由在于:并不是要去保護愚蠢的決策,而是要保護天才的決策。任何天才的決策,可能在開始的時候都會被視為愚蠢的,而法官不去判斷,就避免了采用常人的標準來衡量天才的困境,盡管可能會有更多愚蠢的決策逃脫。侵權(quán)的一般人標準也好,普通商人標準也好,常常會像希臘神話中的普洛克路斯忒斯,用法官的智商、認知衡量所有人。侵權(quán)模式的第三個困難在于:沒有事前的概念。按照艾森伯格的說法,它不能區(qū)分壞的決策和決策的變壞(baddecisionsanddecisionsturnoutbadly)。侵權(quán)只是考察了義務(wù)、過錯、因果關(guān)系和損害,而沒有考慮決策做出的過程和決策實施之間的差異。公司的本質(zhì)在于社團性,而社團的意志的特點在于程序,是由公司治理所確立的決策過程。業(yè)務(wù)判斷規(guī)則實際上屬于一個安全港規(guī)則(safeharbor),考慮了事前的信息獲得,善意狀態(tài)和決策做出時候的謹慎。最后,我們當然也可以將侵權(quán)模式和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則結(jié)合起來,將業(yè)務(wù)判斷規(guī)則看成是侵權(quán)中的注意義務(wù)下的免責事由,而并非是“非此即彼”的對立關(guān)系。但這并不妨礙業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的獨立性,因為無論是注意義務(wù),還是侵權(quán)行為,不可避免地要有一套規(guī)則來做出具體界定。業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的模糊,并不比其他規(guī)則更過分,相反,它至少為法院從何種角度考慮公司決策問題提供了思路,在這個意義上,將其理解為一個思維模式也是非常恰當?shù)?。其?正如已經(jīng)指出的那樣,業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的模糊性,很大程度上是因為董事的職位、個人能力、具體職責、公司特性等等的千差萬別,而規(guī)則的特性是統(tǒng)一與其之間的矛盾造就了這一特點。這種矛盾,需要在應用這一規(guī)則的時候,考慮公司的特性。一個公共性較強的公司,受到業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的保護就應當更多;而一個公共性較弱的公