試論行政視角下基金托管人職責邊界目錄TOC\o"1-2"\h\u25371引言 130488一、基金托管人職責邊界的論點 122058二、托管人在審查義務中的監督責任 223432三、托管人對基金管理者信息披露義務的監督責任 218593四、基金托管人人對管理人剛性兌付的監督 36893五、其他特殊情況下托管人的監督責任 325520結語 325891參考文獻 4摘要：當社會的經濟發展速度與財富增長速度超過生活所需，人們必然會謀求財富的保值及增值。證券投資基金因其可以實現“集合投資，專家理財，組合投資、分散風險、利益共享、風險共擔”，而從激烈的市場競爭中脫穎而出，是當代投資市場極為重要的組成部分，成為了重要的風險較低的財富增值方法。而在這之中基金托管人作為其中的重要一環在保證資金安全、保障客戶權益上有著重要的影響，本文以基金托管人職責邊界為主題進行分析，并結合自身所學知識給出了優化建議。關鍵詞：基金托管人；基金管理；責任引言托管業務原本是商業銀行所提供的的保護實物財產的輔助服務，然在現代社會，卻主要被用于投資領域在基金的內部治理中，托管人的產生主要是為了避免管理人違背忠實義務而無限制的使用或挪用基金財產。但是在現代投資背景下，除少數國家只賦予托管人以安全保管職能，大部分國家都進一步規定托管人的職責不限于保管，還包括對運營管理的復核、監督職責，以實現對管理人的監督制衡，但從實踐中我們可以看出當前基金托管人在具體職責履行中仍然有著各種不同類型的問題。一、基金托管人職責邊界的論點當前學界對于托管人保管基金資產的責任邊界爭議不大，但對基金托管人的監督責任的內容及責任邊界，存在較大爭議。一種觀點認為，基金托管人的監督責任履行不能超越法律法規、合同賦予的托管義務。進而有學者提出對于托管人召集基金份額持有人大會此類法律規定但未明確召集程序的責任，如合同未約定，基金托管人則無召集義務[1]。而另一種觀點則認為基金托管人的監督責任不應局限于法律及合同的規定，而是應該以保護基金持有人的最大利益為其履行監督責任的核心，認為信義義務的確立是基金業發展的重中之重[2]。二、托管人在審查義務中的監督責任首先是對資質的審查。無論是基金托管人與管理人簽訂的是委托保管合同，還是基金三主體簽訂了三方合同，基金托管人與基金管理人之間的合同關系必然存在。那么托管人在合同簽訂之時都有義務對合同主體是否適格進行審查，即對基金管理人資質的審查[3]。其次是對基金投資運作的審查。在證監會的違法違規處罰通報中，各種違規投資屢見不鮮，甚至有基金管理人直接將基金財產挪為他用的情況出現。監督基金的投資運作是基金托管人監督功能中很重要的一環，意義重大[4]。托管人對投資指令存在極大的監督便利，能夠充分發揮其事前監督、事中監督的功能，以彌補國家基金監管機構及基金行業自主監管大多只能進行事后監管的不足。使這一監督功能發揮實效，對治理基金投資的亂象存在較大的積極的作用。三、托管人對基金管理者信息披露義務的監督責任基金托管人作為我國信息披露的主體之一，由于托管人與管理人的信息披露范圍存在重疊之處，導致托管人信息披露義務的履行過程亦會涉及對基金管理人信息披露義務的監督。加強基金托管人在信息披露上的作用，可以對基金各主體間信息不均衡的結構產生一定的抑制作用，不但是托管人監督功能的體現，還可以使基金持有人了解基金動向，增強持有人對管理人的監督能力型[5]。但以我國現階段基金的信息披露的現狀來看，主動披露尚不足以達成上述的完美狀態，還是需要被動披露的輔助。即應為基金持有人提供基金信息的查詢途徑，或一些依申請公開的信息。使投資者有通暢的渠道可以得知基金的一些實時信息。這些信息也許是并不在基金管理人及托管人的主動披露范圍內，但是基金持有人亦有權得知的信息，也許是基金持有人已經通過主動披露而得知，但在某些方面仍存在不解之處，需要基金管理人及托管人進行進一步的解說。四、基金托管人人對管理人剛性兌付的監督雖對剛性兌付的監管已明顯加強，法律法規及相關規定性文件都對此行為進行了細致描述，但在學界及司法實踐中對其的認定上還存在著一些問題和分歧。諸如分紅、回購基金份額，進行優先級和劣后級的區分等約定條款是否屬于剛性兌付范疇之內，各界意見不一[6]。有學者認為諸如“回購”、“分紅”等承諾應屬于增信行為而非剛性兌付行為，將其歸于無效條款有過度監管之嫌。中國保監會禁止了股權投資計劃中基金管理人對基金持有人承諾回購、分紅的行為[7]。但在這之后出臺的資管新規中對此并未重申。這導致了現剛性兌付行為的認定范圍存在模糊地帶，以致于亦模糊了基金托管人的監管范圍，使其監管責任難以認定。五、其他特殊情況下托管人的監督責任基金合同簽訂中的一些疏漏偶爾也會導致一些問題的出現。如浙江省寧波市鄞州區人民法院于2018年受理的一起持有人訴管理人，托管人作為第三人的案件中，由于基金合同中并沒有基金托管人的簽字，審理法院認為招商公司作為涉案基金的基金托管人，對基金合同的履行是基于其與基金管理人所簽訂的金融服務外包協議、基金托管協議等協議，而非其從未收到過的基金合同，而基金合同種約定了“合同自各方合法簽署后生效”，故認為此基金合同因缺乏當事人簽字，屬于不成立的合同，基金管理人應將投資款全額退還給基金持有人[8]。其次在基金為雙方合同的情況下，雖不影響基金托管人對基金管理人的監督責任，但由于現有法律法規對托管人法律地位并無明確規定，托管人法律地位模糊，三方合同的缺失導致基金持有人與基金托管人之間的法律關系更加難以認定。法官往往將案件認定為侵權糾紛來審理基金托管人對管理人的監督責任問題。結語當前我國對基金業的行政監管主要集中于對基金管理人的監管，在基金托管人是否盡職監督方面投入的精力較少，監管能力有待加強。證券監督管理機構應加強對基金托管人監督工作的重視，同時為基金持有人提供投訴建議平臺，及時將托管人失責行為報告至證監會相關機構，管理機構應對其所反映情況進行調查并將調查或處理結果回復給基金持有人。確立基金托管人監督反饋系統化機制，是在基金托管人法律地位明確，監督職責有法可依且責任邊界明晰后的進一步舉措，需要我們在完善基金托管人法律制度的過程中將其一步步得以實現。監督反饋機制目的是將管理人與托管人進一步分割開來，使基金托管人得以保持良好的獨立性，盡職盡責的履行監督責任。監督反饋機制可以著手于加強基金托管人的監督能力，如設立對投資的全程跟蹤、追溯機制，將基金信息對持有人進行實時披露等。這意味著基金托管人制度的進一步激活，意味著基金托管人制度立法目的得以實現，監督實效的產生。參考文獻[1]陶偉騰.基金托管人之義務屬性辨析:信義義務抑或合同義務?[J].南方金融,2019(10):9.[2]邱鵬.我國私募基金風險及監管研究[J].現代管理科學,2019(3):3.[3]裴亞洲.從嚴監管中國私募股權基金:邏輯與路徑[J].河北學刊,2020,40(5):6.[4]周成,吳英姿.基金投資托管人法律責任問題研究——以15個涉托管人責任案例為切入點[J].湖南科技大學學報：社會科學版,2020,23(6):7.[5]井濤.我國發行基金托管業務現狀和展望[J].金融發展研究,2021(2)