非物質文化遺產的保護與創新

中國的傳統文化豐富多彩。隨著社會的發展，許多具有代表性的傳統藝術已經消失，或者歷史浪潮導致的邊緣。保護傳統藝術刻不容緩。近年來,對非物質文化遺產的保護成為各個相關學科的研究熱點。一、非物質文化遺產的概述(一)非物質文化遺產“非物質文化遺產”的概念首次出現的官方文件是1998年聯合國教科文組織頒布的《人類口頭和非物質遺產代表作條例》,而真正明確詳細地對“非物質文化遺產”做定義的,是2003年聯合國教科文組(UNESCO)通過的《保護非物質文化遺產公約》。該公約第二條將“非物質文化遺產”定義為:“指被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所”。我國對非物質文化遺產的定義則出現在2005年國務院頒布的《國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法》中,其將“非物質文化遺產”定義為:非物質文化遺產指各族人民世代相承的、與群眾生活密切相關的各種傳統文化表現形式(如民俗活動、表演藝術、傳統知識和技能,以及與之相關的器具、實物、手工制品等)和文化空間。(二)非物質文化的特點由以上的概念我們可以概括出非物質文化遺產的特征有:一是非物質性。所謂“非物質性”,是指以滿足人們的精神生活需求為目的的精神生產這層涵義上的非物質性,其偏重于以非物質形態存在的精神領域的創造活動及其結晶。二是傳承性。非物質文化并不是在相對較短的時間內所能創造的,它的完成和完善是需要幾代人,甚至是幾十代人的原始創造,或者是同一時代許多人共同創作而成,加之后來的努力和改進,才能達到今天極具飽滿和精華的技術狀態。三是民族性。民族是“人們在歷史上形成的有共同語言、共同地域、共同經濟生活以及表現于共同文化上的共同心理素質的穩定的共同體”。四是公權與私權兼有。非物質文化遺產與知識產權都有著相似的無形性,而且都是智力勞動成果,而知識產權則是私權。由于非物質文化遺產具有民族性,這些民俗、傳統常常表現為該民族所獨有,是一種群體性、地域性特征很明顯的“公有領域”,但這也可以將其看作是一種“集體私權”。二、當前的知識產權制度與非物質文化遺產有關(一)非物質文化遺產,電子商務是現代化非物質文化遺產是人類智力活動的產物,其本質是信息,是知識產權的客體。從某種程度上講,客體決定保護模式,非物質文化遺產的保護模式取決于非物質文化遺產自身的法律屬性。非物質文化遺產具有傳承性、無形性,是知識財產的一種。就工藝品而言,古代匠人制作的工藝品屬于物質文化遺產,現代人制作的工藝品僅是一般意義上的產品;而現代人掌握的關于工藝品的某種制作工藝技能則屬于非物質文化遺產,是現代人從前人的技藝中不斷學習而來的智力成果。從民法的客體理論看,物質文化遺產屬于民法上物的范疇,對其保護應采用物權制度;而非物質文化遺產是無形的、抽象的,是人類腦力勞動的成果,應劃歸知識產權的客體范疇,對其保護應采知識產權制度。(二)當前的知識產權制度與非物質文化遺產的保護之間存在障礙1.民間文學藝術作品《中華人民共和國著作權法》第6條規定:“民間藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。在著作權法里,保護的僅有民間文學藝術作品,包括歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術、裝飾藝術等作品、素材和風格。”我們從上述對非物質文化遺產的定義可以看出,現有的知識產權法所保護的各項客體并不能完全涵蓋非物質文化遺產的客體范圍。2.權利主體的私權保護與公權保護以保護私權的方式對其繼續傳播方式的適用不同非物質文化遺產具有公權和私權的雙重特征,在保護非物質文化過程中,倘若以保護私權的方式對其進行保護,不利于其繼續流傳;若采用保護公權的方式對其進行保護,又恐難以防止權利主體的權利不受侵害。因此,在非物質文化知識產權保護中面臨著公權保護和私權保護的矛盾。3.模仿、學習的過程中不斷的改進知識產權制度一個重要的特點就是要求受保護的對象具有獨創性,但非物質文化遺產是由幾代或十幾代人經過不斷模仿、學習而傳承下來的文化成果,首位創作人或許早已消失,而后人在模仿、學習的過程中也有不斷地創新和改進。非物質文化遺產作為一種創造性活動經歷了一個持續而緩慢的過程,創作主體具有群體性與不確定性,其獨創性和權利人都難以確定。4.非物質文化遺產的傳承性著作權法第21條、商標法第38條、專利法第42條均對作品、商標、專利的期限進行規定。而非物質文化遺產具有傳承性,其形成往往不是一蹴而就,而是經過世代相傳的、在社會發展進程中產生的具有創造性的產品,并且在一代又一代的流傳中對民間文學藝術不斷地加工、補充和完善。如果為其設定保護期限,就不能讓非物質文化遺產得到更好的傳承和保護,甚至會造成斷層。三、完善非物質文化遺產知識產權保護模式的法律思考(一)排查統計工作的落實非物質文化遺產以多種形式散落在民間,明確我國非物質文化遺產的種類和數量是保護非物質文化遺產的首要工作。2004年8月,我國政府正式加入了聯合國教科文組織《保護非物質文化遺產公約》,為履行《保護非物質文化遺產公約》的義務,國務院辦公廳印發了《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》(國辦發[2005]18號),要求建立中國非物質文化遺產代表作國家名錄,對非物質文化遺產進行保護。落實到地方,鄉鎮文化站作為最基層的文化管理事業單位,應當做好排查統計工作;提倡各地政府建立非物質文化遺產專題博物館或展示中心,妥善保存和展示與非物質文化遺產有關的實物、資料;積極申報國家級非物質文化遺產代表作,建立各級(國家級、省級、市縣級)非物質文化遺產代表作地數據庫,為非物質文化遺產的知識產權保護提供依據。(二)非物質文化遺產的消失,導致傳承人流失或退化非物質文化遺產具有傳承性和民族性,因此它的權利主體難以確定,從而成為現行知識產權制度保護非物質文化遺產的一道障礙。非物質文化遺產需要通過傳承人的表達才能讓人們感受到它的存在,隨著社會環境的變化和傳承人的離世,非物質文化遺產因失去了遺產生存的環境而慢慢消亡、流失或退化,最終可能導致其滅絕。因此,要適用知識產權制度保護非物質文化遺產,必須先完善其權利人的認定標準。世界知識產權組織對非物質文化遺產把權利主體稱為非物質文化遺產所有人,是指根據某群體、部落或社區的習慣法和做法,得到該群體、部落或社區人民認可,委托由其作為文化表現形式的監護人或保護人的群體、部落或社區或人群、或個人。[5]由于非物質文化遺產具有公權和私權的雙重性質,因此,在確認非物質文化遺產的權利主體時,依據具體情況,該權利主體可以是個人,也可以是某個群體或組織,甚至是國家。(三)完善非物質文化遺產三種知識產權保護模式1.明確非物質文化遺產的知識構成,并將二者有機結合起來專利權模式主要適用2003年聯合國教科文組織的《保護非物質文化遺產公約》(以下簡稱《公約》)中的第四類和第五類非物質文化遺產的保護。根據《公約》第2條的規定,第四類非物質文化遺產為有關自然界和宇宙的知識和實踐,主要指天文、地理、自然、人文、醫藥等,包括有關大自然和宇宙的觀念(如時間和空間觀念和宇宙觀)、農業知識和實踐、生態知識和實踐、藥物知識和治療方法、航海知識和實踐等;第五類為傳統的手工藝,主要指世代相傳的具有鮮明的民族風格和地區特色的傳統工藝美術手工技藝,傳統生產、制作技藝等。對于以非物質文化遺產為基礎而產生的新發明最適合專利保護模式。由于非物質文化遺產具有傳承性和群體性,所以依據專利模式保護仍然存在難以新穎性和難以保障權利人利益的問題。因此,筆者認為,第一,應當在完備非物質文化遺產數據庫的基礎上確定其新穎性;第二,建立專利申請中的非物質文化遺產聲明制度。為保護非物質文化遺產傳承人的利益,對基于非物質文化遺產開發的知識產權的申請者應該明確說明非物質文化遺產的出處,并提供證據表明該非物質文化遺產的獲取和使用是經其來源國或社區事先知情同意的,而且與該來源國或社區分享利益,否則專利申請應被駁回。2.作為非物質文化遺產的媒介的各種保護模式著作權模式主要涵蓋《公約》中的第一類和第二類非物質文化遺產,主要是民間文藝。根據《公約》第2條的規定,第一類非物質文化遺產為口頭傳統和表現形式,主要指在民族民間流傳的口傳文學、詩歌、神話、故事、傳說、謠諺等,包括作為非物質文化遺產媒介的相關瀕危的語言;第二類為表演藝術,主要是指在文化群體的節慶或禮儀活動中的表演藝術,包括肢體語言、音樂、戲劇、木偶、歌舞等表現形式。以上兩類非物質文化遺產的主體部分適用著作權保護模式,但“作為非物質文化遺產媒介的相關瀕危的語言”除外。對于著作權保護模式,筆者認為非物質文化遺產的著作權保護方式存在著權利的二元性特點,即區分為精神權利和財產權利。非物質文化遺產的精神權利擁有者應該屬于一定區域內群體共同所有。財產權利是與精神權利相對應的,在實踐中,財產權利一般通過兩種方式實現:一是將抽象的非物質文化遺產通過某種形式具體表現出來以獲得財產;二是通過鄰接權的方式實現的。這樣便出現權利的享有者分離和權利主體不確定的現象。筆者建議可以采取確立以權利代管機構,對非物質文化遺產進行集中的管理,即無論精神權利還是財產權利人將其擁有的權利全權轉讓給權利代管機構,此機構擁有非物質文化遺產的獨占權利,享有占有、使用、處分甚至轉讓的權利,將所獲的收益按照轉讓合同約定分配給權利人。3.非物質文化遺產活化利用模式商