信息信息保護中的信息保護問題研究

一、泄露內幕信息的認定由于經濟體制和文化傳統，存儲信息的內部交易在中國的證券市場上最為突出。首先，上市公司“一股獨大”的情況比較突出，大股東又往往與公司有著這樣那樣的聯系，同時，我國公司治理結構尚不完善，這就使這些大股東成為市場上能夠快速獲取最新信息的優勢人群。其次，我國的社交文化向來強調人際關系的維護與發展，特別是親屬、朋友之間的關系。這就使當事人認為泄露內幕信息給自己關系親密的人并不存在什么道德問題或是法律問題。因此，在這樣的背景下更容易產生泄露內幕信息的行為。雖然我國《證券法》明文禁止證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人在內幕信息公開前泄露內幕消息，并且規定，給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任(1)。我國《刑法》還規定，泄露內幕信息情節嚴重的，應承擔刑事責任(2)。但是，由于泄露內幕信息行為往往具有一定的隱蔽性一般而言，對泄露內幕信息案件的處理程序如下：第一階段，法院認定內幕人的身份；第二階段，證明被告占有內幕信息；第三階段，證明提出建議或傳遞信息行為的存在；第四階段，證明信息接受者實施了買賣證券的行為；第五階段，考察被告所提出的免責事由是否成立。在上述程序中，難點在于第三階段。因為在第三階段，原告負有舉證責任。由于信息泄露人和信息接受人可能采取包括面談在內的多種方式進行聯系，原告很難取得直接證據來證明他們談話的內容，例如直接取得嫌疑人的談話錄音。加之我國法院在司法審判中沒有具體的規則可遵循，泄露內幕消息的認定問題已成為司法審判實踐中亟待解決的難點問題。為了解決如何認定泄露內幕信息這一難點問題，目前最高法院正在著手制定有關認定內幕交易的司法解釋，研究在缺乏直接證據的情況下，如何運用邏輯推理來證明泄露內幕信息行為的存在，以便追究泄露內幕信息者的法律責任。筆者擬對美國判例法上“附加因素”（plusfactor）(1)規則進行研究，闡明美國法院是如何根據一定的事實運用邏輯推理認定泄露內幕信息成立，以供我國最高法院制定相關司法解釋時借鑒。二、．泄露是內幕信息按照美國證券法，實質占有未公開信息（內幕信息）的當事人將這些信息在違反信義義務的情況下泄露給他人，以致接受者獲得信息優勢并在證券市場上從事交易，就被認為是泄露內幕信息。泄露內幕信息是為美國成文法和判例法所禁止的，一般由美國證券交易委員會（SEC）(2)向法院提起泄露內幕信息的訴訟，以追究違法者的法律責任。（一）控證券行為不符合一般案件的歸罪標準在泄露內幕信息案件中美國證券交易委員會通常很難找到直接的證據，證明被指控的泄露人將內幕信息泄露給了接受人，或者接受人得到了信息（SECv．Singer[Z]．786F．Supp（S．D．N．Y．1992，P1158））。美國證券交易委員會往往基于推測或推理指控被控方泄露內幕信息。在審理無直接證據而僅依據推測或推理而提起的訴訟中，美國法院認為，美國證券交易委員會僅依據交易本身或當事人之間存在聯系而所作的違法推斷只能是推測，但推測是不能作為認定泄露內幕信息的證據的。如果證券交易委員會要使自己的推斷得到法院的認同，證券交易委員會還需要提供“附件因素”，以證明被告有罪或存在欺詐。這就是所謂的“附加因素”規則。“附加因素”規則是美國法院在美國證券交易委員會訴褚旺恩案（SECV．Truong）中制定的（137F．3d[Z]（11thCir．1998）P1325）。在該案中，美國證券交易委員會對信息泄露人哈恩和其他三個信息接受人提起內幕交易(3)的訴訟。其中，哈恩是分子動態公司的雇員，另三個人分別是哈恩的兄弟赫恩、阿恩和朋友尹焦恩。控方聲稱哈恩將內幕信息泄露給了其他三個被告，而這三個被告都利用這些信息進行了交易，并從中獲利。指控主要集中在以下三起交易行為：第一起交易（thefirstsetoftrades）：1994年3月上旬，分子動態公司的高級經理曾在一次會議上透露過公司財務出現困難的信息，盡管哈恩并沒有出席此次會議，但他從公司獲得這條信息后，就賣掉了自己所持有的全部分子動態公司的股票。在此期間，赫恩、阿恩和尹焦恩也賣掉了大量的分子動態公司的股份。基于這些事實，美國證券交易委員會推斷哈恩掌握了重大的非公開信息，并將信息泄露給了赫恩、阿恩和尹焦恩。第二起交易（thesecondsetoftrades）：在3月22日的一個會議上，哈恩和其他經理得知公司的財務狀況正在惡化。會后，尹焦恩采取了以下行動：（1）3月23日，他將2300股分子動態公司的股份以賣空的方式賣出；（2）3月23日，他給哈恩的辦公室打電話，通話時間在60秒左右；（3）3月24日，他又賣出了2000股。而在此之前，尹焦恩并沒有用賣空的方式賣過分子動態公司股份的交易經歷。根據這些事實，美國證券交易委員會推斷哈恩將信息泄露給了尹焦恩。第三起交易（thethirdsetoftrades）：哈恩的兄弟赫恩在3月23、24日賣出了分子動態公司的股份。與尹焦恩的交易不同，在3月23、24日兩天，并沒有他與哈恩之間的通話記錄。但有證據表明：在赫恩的交易中，哈恩提供了現金。基于這些事實，美國證券交易委員會推斷哈恩將信息泄露給了赫恩。法院認為，美國證券交易委員會僅根據買賣股票的事實或當事人之間有聯系就推斷當事人從事違法的泄露內幕信息行為，是不足以得到法院支持的。法院指出，這些看似相關的事實常常令人懷疑，但懷疑只能作為推測，而不是正當證據（SECv．Goldinger[Z]．No95-56092，1997WL21221．P1129）。如果根據值得懷疑或不充分的理由，就認定當事人之間存在泄漏內幕信息的行為，那么這種判決就與“莫須有”式的歸罪方法沒有本質區別了。因而，裁定在第一起和第二起交易中被告沒有從事內幕交易，美國證券交易委員會聲稱哈恩通過他的職務取得內幕信息并將其泄露給了其他人，這只能是推測，因為美國證券交易委員會拿不出直接或間接的證據證明在1994年3月22日之前，哈恩占有了重大的非公布信息。此外，由于哈恩和阿恩都有過買賣分子動態公司股份的歷史，因此，他們的第一起交易沒有任何不正常。法院同樣認為，美國證券交易委員會對第二起交易的推斷也是沒有任何依據的，該推斷只能是一種推測，而不能作為證據證明違法行為的存在。其理由是，雖然有3月23日哈恩與尹焦恩之間的通話記錄，通話僅持續了60秒左右，美國證券交易委員會也拿不出證據證明他們到底說了什么，況且通話是在尹焦恩交易之后發生的。從該案的判決中法院制定的判例法規則是，僅僅根據交易的事實或當事人之間存在聯系的事實而進行的推斷是一種推測，推測是不能作為證明有罪或違法的有力證據的。對于第三起交易，法院贊同美國證券交易委員會有關被告存在信息泄露行為的推理，判決哈恩在3月23、24日進行的交易為內幕交易。法院認為，與第一、第二起交易一樣，第三起交易本身并不能支持這個推理，但被告針對第三起交易所作的無罪解釋有自相矛盾之處：（1）在進行交易的時候，哈恩被排除在交易之外；（2）在赫恩進行交易時，雖然哈恩沒有直接進行交易，但他通過迂回的途徑將120，000美元轉移給了赫恩；（3）赫恩售出股份之后，同樣通過迂回的途徑將相等數量的資金轉移給了哈恩；（4）在談到這些交易和作無罪解釋時，哈恩的證詞有自相矛盾之處；（5）賣空的金額大致等于赫恩的凈資產和年收入。所以，法院裁定雖然在交易發生時沒有哈恩與赫恩之間的通話記錄等直接證據，但以上“附加因素”支持美國證券交易委員會對泄露內幕信息行為的推理。通過褚旺恩案可以看出，法院衡量證券交易委員會的推理是否合理的關鍵點在于“附加因素”。即能得到“附加因素”支持的推理是合理的推理，相反，不能得到“附加因素”支持的推理就會被當作推測而被法院駁回。（二）“額外因素”的表現形式“附加因素”包括欺詐行為、時間因素、當事人之間的關系、當事人的交易方式，以及有無適當的無罪解釋等。1．另一種行為是附加因素欺詐行為包括不一陳述和隱瞞關鍵信息的企圖。在泄露內幕交易案中，法院一般采用的是舉證責任倒置，因此被告對自己交易行為的無罪解釋就顯得尤為重要，若被告的解釋前后不一，不能自圓其說，那么很可能就被法院當做“附加因素”加以考慮。在美國證券交易委員會訴褚旺恩案中，被告的無罪解釋中有自相矛盾之處，這就成為法院考慮的一個重要的“附加因素”。另一種行為也會被法院認為是“附加因素”。在美國訴勞若濱案中，勞若濱否認他與另一被告的私人關系，也否認他們之間的聯系，這就構成了對關鍵信息的故意隱瞞，這種隱瞞關鍵信息的企圖也將被法院考慮。例如，在美國證券交易委員會訴薩金特（SECv．Sargent(1)）案中，當問及被告信息來源時，被告謊稱是從“酒吧里兩個人的對話”中得來。法院認為，這種借口實際上是想隱瞞某些關鍵信息（229F．3d[Z]（1stCir．2000）P68）。而在另一案件中(2)，被告有意銷毀了通話記錄，當調查人員希望與他取得聯系時，他也采取了逃避的態度。這些對關鍵信息故意隱瞞的行為都被法院當作恰當的“附加因素”予以考慮，而這一作法也符合法律的一般原則和推理邏輯（2000WL[Z]（S．D．N．Y．Sep25，2000）P137）。2案件的推理時間美國法院在考慮時間因素時，主要考慮以下幾點：（1）內幕信息產生的時間；（2）內幕信息泄露人獲取信息的時間；（3）內幕信息泄露人與接收人聯系的時間；（4）交易發生的時間；（5）信息公布的時間。在大多數案件中，美國證券交易委員會都能夠調查到當事人的通話記錄，因此這五個時間點對于案件的推理極為重要。例如在美國訴勞若濱案中，勞若濱在獲取了內幕信息后立即通知了信息接受人，另外，交易也是緊跟在被告通話之后進行的，因而通話的內容就極有可能與內幕信息相關。在通話和交易發生不久后，該信息被公布，被告也獲得了高額利潤。可以說，這五個時間點越接近就越能證明泄露內幕信息行為的存在。但對時間的考慮不能作為唯一的因素，如果美國證券交易委員會只能提供關于以上時間的證據，那么法院很有可能拒絕采納美國證券交易委員會的推理。也就是說，作為附加因素之一的時間因素需要與其他因素結合考量，才能起到令人信服的證明作用。3被告之間的關系不同當事人之間的關系包括當事人之間的私人關系和資金關系等。在美國，私人關系和資金關系被法院予以著重關注。在前文所舉的兩個案例中，當事人之間都有著密切的私人關系。在美國證券交易委員會訴褚旺恩案中，內幕信息泄露人與接收人之間有血緣關系。而美國訴勞若濱案中，被告之間也存在密切的私人關系。但這種當事人之間的關系與時間因素一樣，也不能單獨使用，必須結合當事人是否有隱瞞這些關系的企圖來綜合考量。與私人關系不同的是，資金關系的證明力更強一些。在美國證券交易委員會訴褚旺恩案中，兩個被告之間有大量的資金移轉記錄，并且這些轉移就發生在交易的前后。而在美國訴勞若濱案中，勞若濱曾接受過另一被告的重禮，盡管不是發生在交易前后，但這一接受行為既能證明兩人的私人關系，也表明勞若濱向對方泄露內幕信息是能夠得到經濟回報的，這就能解釋他泄露信息的動機了。4．當事人對于自己財產的設定可能被法院考慮這里所說的交易行為，是指當事人具體采取什么樣的程序進行交易，以及交易的規模。在美國證券交易委員會訴歐洲安全基金案中，被告違反公司規定，通過他在另一公司的經紀人賬戶進行私人交易，而被告并沒有向公司披露這一賬戶，這種故意逃避監管的行為也會被法院考慮。同樣，其他逃避監管的交易方式也可能被法院考慮，例如以離岸信托的方式進行交易。而在美國訴勞若濱案中，被告格外謹慎的關注交易，以致這種謹慎顯得反常，這種反常的舉動也可以作為附加因素加以考慮。交易規模則是一個相對的概念，主要與當事人的投資能力和收入緊密相關。投資金額只要對當事人來說是重大的，法院就可以將交易規模列為考慮的因素，而并不需要一個固定的金額來作為衡量標準。例如在美國證券交易委員會訴褚旺恩案中，被告的投資金額大致與自己的年收入相當。而作為一個理性的投資者，沒有人會在自己沒有一定程度把握的情況下做出對自己來說十分重大，甚至是與自己資產總額相當的投資。那么，法院就有理由相信當事人對此應該有一個合理的解釋，否則則被認定為違法。因此，交易規模也被納入法院考慮的范圍。5．委員會的推理在內幕交易案件中，法院通常采用舉證責任倒置的方法來進行事實調查，而法院是否考慮上述因素，還取決于被告有無合理的無罪解釋。例如，在美國證券交易委員會訴岡薩雷斯·卡斯蒂利亞（SECv．GgnzalezdeCastilla）(1)案中，被告被指控實施了欺詐行為，并利用離岸信托逃脫監管。但被告提出了合理的解釋，證明利用離岸信托是有法律理由的。同時，被告所屬的公司也并不要求他們披露交易，因此也就不存在欺詐行為。適當的無罪解釋是抗辯美國證券交易委員會控訴的最有利的武器，這種解釋還包括：在內幕信息產生前制定的投資計劃；在交易發生前，存在獨立的能夠支持被告交易的其他事由(1)等等。被告可以就上述的任何“附加因素”給出合法、合理的解釋，只要法院認為被告的解釋有法律依據且合理，那么美國證券交易委員會就不能基于這一點做出推理（SECv．GonzalezdeCastilla[Z]．184F.Supp.zd365(S.D.N.Y.2002))。當然，其他的因素也會被美國法院予以考慮，但法院在作出最終判決時主要還是基于上述五類因素。例如，在美國訴勞若濱案（Unitedstatesv．Larrabee）中美國法院就綜合運用了上述五類因素。該案的基本案情是：被告勞若濱為一大型律師事務所提供金融服務，并對其工作內容負有保密義務。在公開銀行并購信息的前一天，勞若濱從律師事務所一個合伙人的電腦獲知了此并購信息，隨后，他用電話通知證券經紀人迪·安吉洛。勞若濱與迪·安吉洛保持著密切的私人關系，并經常通過他進行證券交易。迪·安吉洛在得到這一信息后立即通過他的助手購進了大量目標銀行的股票，買入的股票是他平時買入的兩倍。迪·安吉洛親自打電話給交易員并一直等到買入成功后才掛斷。他的這種行為被其助手形容為“非同尋常”。銀行并購信息被公開后，迪·安吉洛賣出了股票，獲得極高的利潤。此后，經紀公司和律師事務所調查這筆交易，勞若濱和迪·安吉洛都否認有不適當的行為。在對勞若濱的調查中，他說自己與迪·安吉洛的關系主要是工作上的，并沒有提及兩人密切的私人關系。事實上，迪·安吉洛曾給勞若濱家送過十分昂貴的禮物。就不披露私人關系這一點來看，勞若濱已經違反了事務所的規定。同時，勞若濱也拒絕承認他與迪·安吉洛有過頻繁的聯系，還聲稱已經有若干天沒有同迪·安吉洛說話了，而就在經紀公司和律師事務所展開調查的那天早上，他們還聯系過（240F．3d．18[Z]（1stCir．2001．P18））。法院指出，有六個具有證據效力的附加因素支持美國證券交易委員會的推理：（1）當事人之間的聯系；（2）當事人之間的密切關系；（3）當事人之間聯系的時間；（4）交易的時間；（5）交易的方式；（6）當事人試圖隱瞞交易和雙方之間的關系。在考慮這六個因素后，法院認為美國證券交易委員會對泄露內幕信息行為存在的推理是適當的，并裁決證券交易委員會有關泄露內幕交易的指控成立。可以說，上述五類因素是指導美國法院作出判斷的主要依據，而從美國證券交易委員會的角度來講，他們也會努力在這些方面搜尋證據。僅憑借單獨的交易行為，是不能用來直接證明泄露內幕信息行為存在的，即使交易時間與信息泄露人占有信息的時間非常一致。除了有確切的證據證明兩者之間存在聯系外，還必須有其他的證據，即“附加因素”，法院才能認定泄露內幕信息行為成立。三、中國的啟蒙（一）泄漏內幕信息行為的認定借鑒美國證券法上關于“附加因素”規則的司法經驗，能拓寬證券監管部門和司法工作者的視野，從多方位對泄露內幕信息行為的認定進行考慮，從而得出更有說服力的判決。在證明信息傳遞的環節上，“附加因素”規則可以使我們從認識的先后順序上著手，對直接或間接證明信息傳遞行為存在的理由或因素進行梳理，從而有條不紊的考慮各種相關因素。1與案件相關的證據在認定泄露內幕信息案時，我們首先考慮的必然是直接因素。如果有證據證明信息泄露人將內幕信息泄露給了信息接受人，那么這無疑是最有力的直接證據。這些證據可以是通話錄音，證人證言等等。但在大多數情況下，調查機關很難獲得這樣的直接證據，此時就需要用間接證據來組成證據鏈，對泄露內幕信息行為進行認定。我們首先獲知的就是與案件相關的各種時間，特別是五個關鍵的時間點：內幕信息產生的時間、信息泄露人獲取信息的時間、信息泄露人與接受人的聯系時間、交易發生的時間和信息公布時間。實踐中，信息泄露人獲取信息的時間及與接受人聯系的時間是比較難獲取的，對前者的認定需要通過調取公司會議記錄或談判記錄等方式獲取，而后者可以通過電信公司調取相關人員的通話記錄、尋找證人或者調取相關人員出入某些場所的記錄等方式獲得。而這五個時間點的間距是能夠說明問題的，即它們離得越近越能說明泄露內幕信息行為的存在。當然僅憑對時間因素的確認是不足以完全證明泄露內幕信息行為存在的，在多數情況下，時間因素對泄露內幕信息行為的認定起輔助的推定作用，可以視為一個“附加因素”。2．當事人之間的交易除了時間因素外，我們能夠獲取的是當事人交易行為方式的有關證據，其中就包括了當事人的異常行為和交易規模。例如內幕人讓第三人動用所有賬戶上的資金，這說明了交易的規模，這個交易規模對他們來說可以被認為是重大的。而后者又動用了全部資金以漲停價格買入大量股份，還動用了他人的賬戶進行交易。這些行為并不是一個理性投資者所應該有的，如果沒有內幕信息作為支持，這些行為是不太可能發生的，所以可以被認為是特殊的交易行為。此時，當事人的交易行為方式也就構成了一個附加因素。3經濟聯系的需要一般來說，親屬或同學之類的社會關系是較容易求證的，而稍顯困難的是當事人之間的經濟聯系。當事人之間的經濟往來，例如借貸關系或贈與關系等，往往需要調查機構通過調取當事人銀行賬戶交易記錄、房產轉讓行為的記錄等方式來進行取證。這些密切的社會和經濟關系正是說明當事人之間關系的有力證據。4．欺詐行為也可能在所有的“附加因素”中，欺詐行為是應予著重考慮的因素。在泄露內幕信息行為的整個調查過程中，需要被調查者作出說明或提供證據的地方很多。一般來說，當事人只有想隱瞞某些事實時才會采取欺詐行為，例如作偽證、逃避調查等。因此，欺詐行為也應是我國法院判決泄露內幕信息行為是否成立的理由之一。綜上，在調查中考慮以上幾個“附加因素”可以理清我們的思路，條理清晰、邏輯嚴密地證明泄露內幕信息行為的存在，而運用“附加因素”規則對提前發現內幕交易行為的發生也有著重要的意義。美國證券交易委員會在查案過程中，根據這些附加因素形成了判斷內幕交易可能性的經驗規則，比如某個賬戶經常在敏感時期交易，并且總是獲利；或者投資者第一次交易便購進非常大數量的證券；或者突然傾盡所有積蓄進行某一項投資等反常交易行為（二）與內幕交易行為相關的實體要件執行規則明確免責事由是引導投資者投資的重要手段之一，只有讓投資者明確哪些行為合法，哪些行為不合法才能使我國的證券市場健康發展。在之前的論述中，我們可以看到：美國法院將內幕信息產生或當事人獲取信息之前的投資計劃或者相關研究報告作為一項免責事由。在理性的市場中，投資者的投資行為是需要有依據可循的，這種依據往往來