國際商事交易規(guī)那么與操作技巧〔一〕

Rules&TechniquesofInternationalBusinessTransaction(I)教學(xué)目的教學(xué)目的：了解構(gòu)成國際商事交易的根本要素，明確國際商事交易的范圍，理解引起買賣雙方爭議索賠的主要方面。對引起我國對外貿(mào)易爭議索賠的主要原因有一個根本的認(rèn)識。教學(xué)重點(diǎn)：買賣雙方提出爭議索賠的主要方面教學(xué)難點(diǎn):國際商事交易的范圍課程指定教材和參考用書?國際商戰(zhàn)規(guī)那么與操作技巧?，王追林編著，武漢大學(xué)出版社2006年7月第１版，WTO教育叢書。?國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)教學(xué)配套法規(guī)?，法律教育研究中心編著，法律出版社2005年3月第１版，21世紀(jì)法學(xué)核心課程教輔系列。課程涉及的主要國際條約和國際慣例1980年?聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約?1923年?海牙規(guī)那么?2000年?國際貿(mào)易術(shù)語解釋通那么?1993年?跟單信用證統(tǒng)一慣例?(國際商會第500號出版物〕/2006年?跟單信用證統(tǒng)一慣例?(國際商會第600號出版物〕課程結(jié)構(gòu)CourseStructure第一章國際商事交易規(guī)那么導(dǎo)論2學(xué)時第二章國際商務(wù)談判與合同的訂立8學(xué)時第三章品質(zhì)、數(shù)量與包裝爭議4學(xué)時第四章價格條件、裝運(yùn)與保險爭議10學(xué)時第五章國際貿(mào)易支付爭議6學(xué)時第六章國際商品檢驗檢疫與索賠爭議2學(xué)時第七章不可抗力與仲裁爭議2學(xué)時

總計34學(xué)時第一章國際商事交易規(guī)那么導(dǎo)論—、國際商事交易的范圍二、國際商事交易中引起爭議的常見因素三、買賣雙方提出爭議索賠的主要方面

國際商事交易要考慮的因素運(yùn)輸transportation保險insurance資金融通finance仲裁Arbitration國際商事爭議解決Internationalbusinessdisputesettlement適用的法律Applicablelaw選擇法院Choiceofforum(court)外國投資Foreigninvestmenttransactions國有化和補(bǔ)償Expropriationsandremedies社會文化Socialcultures法律制度Legalsystems經(jīng)濟(jì)Economy效率Efficiency支付方式payment(如信用證Lettersofcredit〕電子商務(wù)E-commerce貨幣Currency語言和翻譯Languageandtranslation技術(shù)轉(zhuǎn)讓Technologytransfers知識產(chǎn)權(quán)IntellectualProperty二、國際商事交易中引起爭議的常見因素

〔一〕對合同是否達(dá)成看法不一致〔二〕對合同中的某些條款解釋不一致〔三〕合同的一方全部或局部未能履行合同義務(wù)〔一〕對合同的效力看法不一致1、xx公司與外商經(jīng)過討價還價，就一筆交易的主要條件達(dá)成了一致意見。我方制作合同并簽字后將正本一起寄給對方，然而外商卻遲遲不予簽退，幾經(jīng)電催，仍無回音。顯然，外商由于市場情況變化或其他原因，不打算做這筆交易了。面對這種情況，我方經(jīng)辦人員不知如何是好，是繼續(xù)保存貨源而耐心等待呢？還是可以另尋買主成交？對外商給我方所造成的損失，可否提出索賠？答復(fù)這些問題的核心在于須首先確定該項合同是否有效成立。2、xx公司一位負(fù)責(zé)組織貨源的工作人員私下與x外商簽訂了一份價格極其優(yōu)惠的大宗貨物銷售合同，之后外商開出信用證，公司經(jīng)查核無此合同，退回信用證并電告對方，直到外商寄來合同影印本，真相方才大白。這一合同是否有效？雙方產(chǎn)生嚴(yán)重分歧。外商主張，合同為該公司的格式合同，xxx為公司的一員，貨已轉(zhuǎn)賣至xx地，因此要求嚴(yán)格履行合同，否那么須賠償損失。3、xx公司與外商簽訂一份合同〔總額為200多萬美元〕，但該合同標(biāo)的物的技術(shù)條件未談妥，也未規(guī)定交貨期。事后雙方到工廠再行談判確定了商品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但仍未確定交貨期。在履行合同過程中，出口公司到廠方了解后發(fā)現(xiàn)，該項合同實際上已無法履行：一是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)過高難以到達(dá)；二是原材料價格大幅度上漲；三是收購價從原每公噸2800元上漲到每公噸4400元。如履行這一合同，該公司將虧損四五百萬元。外商要求堅決執(zhí)行合同，否那么提請仲裁解決。我方公司經(jīng)辦員認(rèn)為合同中未訂交貨期，尚不是一個完善的合同，主張原合同無效，欲達(dá)成交易，需重新談判。

(二)對合同中的某些條款解釋不一致由于合同條款本身的規(guī)定不明確、不完善，許多條款模棱兩可，以致買賣雙方對合同條款的理解或解釋產(chǎn)生分歧，在履行合同的過程中產(chǎn)生爭議。例如，“按賣方品質(zhì)買賣〞、“符合人類食用標(biāo)準(zhǔn)〞、“上好可銷〞〔GMQ〕、“出口包裝〞、“袋裝或桶裝〞、“立即裝船〞、“適合海洋運(yùn)輸?shù)陌b〞、“按港口慣例快速裝卸〞、“歐洲主要口岸價格〞等術(shù)語均無統(tǒng)一確定的解釋，常使買賣雙方產(chǎn)生分歧，一方談為他方發(fā)生違約行為，而對方那么認(rèn)為已履行合同義務(wù)。又如，采用信用證方式支付時，銀行開證等費(fèi)用由誰負(fù)擔(dān)？計算傭金的基數(shù)是什么？附加運(yùn)費(fèi)〔如港口擁擠費(fèi)等〕、額外保險費(fèi)由誰支付？一方違約時損失如何計算等，均會因合同的規(guī)定不明確而導(dǎo)致糾紛。

〔三〕合同的一方全部或局部未能履行合同義務(wù)這一類爭議是大量普遍存在的。例如賣方拒不交貨或未按合同所規(guī)定的時間、品質(zhì)、數(shù)量、包裝交貨、單證不符等；買方不開出信用證或延遲開出信用證、不付款贖單、無理拒收貨物等。合同簽訂后一方未能全部或局部履行合同的義務(wù)，即發(fā)生違約行為，必然會引起爭議，導(dǎo)致索賠、仲裁、訴訟等情況的發(fā)生。三、買賣雙方提出爭議索賠的主要方面〔一〕買方提出爭議索賠的主要方面索賠：由受害方提出賠償要求的行為；理賠：違約的一方受理遭受損害一方所提賠償要求的行為。1.賣方交貨品質(zhì)不符合合同的規(guī)定；2．原裝數(shù)量缺少、配件短缺、規(guī)格混裝等；3.賣方全部或局部未按期交貨；4.包裝不良或不符合合同的規(guī)定；5.其他原因。1.賣方交貨品質(zhì)不符合合同的規(guī)定“一個國家產(chǎn)品質(zhì)量的好壞，從一個側(cè)面反映了一個民族的素質(zhì)〞。不符合貿(mào)易合同的規(guī)定，如商品品質(zhì)問題不符合買方國家有關(guān)法律、法令的強(qiáng)制性規(guī)定。(1)據(jù)駐馬爾他大使館商務(wù)參贊反映，馬商向我進(jìn)口260捆鍍鋅鐵絲，全部生銹〔系多年庫存貨〕；80箱功夫鞋，大局部脫線；4600張氣墊床，局部漏氣；260公斤的火柴里夾著許多牙簽和其他雜質(zhì)，全部報廢。(2)xx公司與外商簽訂5000臺研磨器出口合同，因產(chǎn)品間隙過大，制作粗糙，與樣機(jī)嚴(yán)重不符，客戶拒收3800多臺，全部轉(zhuǎn)內(nèi)銷處理。每臺收購價人民幣26元，內(nèi)銷處理時每臺只賣一元〔實際上無使用價值〕。2．原裝數(shù)量缺少、配件短缺、規(guī)格混裝等爭議索賠案最多的經(jīng)常是沒有嚴(yán)格按合同辦事，合同規(guī)定只要黑白色，偏偏給紅黃色；明明說好要縫邊，偏偏敞開口；外商要求30、60碼一捆，偏偏是50碼、110碼，大小不等，甚至合同上寫著，“用集裝箱運(yùn)輸，否那么自愿受罰〞，可經(jīng)辦時照樣用麻袋散包裝船。再舉一例，更能說明問題。xx公司與伊朗客戶簽訂一份15瓦彩色燈泡20萬只的合同，可到貨與合同的規(guī)定嚴(yán)重不符：一是合同規(guī)定為15瓦，而到貨為10瓦；二是看樣成交是螺旋口，到貨那么是卡口。最后經(jīng)雙方協(xié)商，由我方賠償13000多美元而結(jié)案〔貨價的80％〕。3.賣方全部或局部未按期交貨全部或局部未按期交貨，一方面是由于賣方自身的原因，如貨源緊張、運(yùn)輸困難、收購價格大幅度上漲等；另一方面是由于國際市場行情發(fā)生變化，客戶不守信用，買方不按期開證或不予開證所致。由于交貨遲延，暢銷貨變成滯銷貨，客戶拒絕收貨，或以逾期為由主張減低價格并提出索賠的事件亦常有發(fā)生。4.包裝不良或不符合合同的規(guī)定由于包裝不符合合同規(guī)定致使貨物變質(zhì)損壞，或者由于雙方對具體包裝的方法理解不一，造成貨物不適商銷，或者由于包裝不符合某些國家對進(jìn)口貨物的包裝刷嘜、標(biāo)記等嚴(yán)格規(guī)定致使貨物無法人關(guān)等所引起的爭議索賠案是較為普遍的。5.其他原因除上述四大主要方面之外，買方提出爭議索賠還有其他諸多方面的原因。例如，CIF條件賣方漏保險、FOB條件及CFR(或C&F)條件賣方漏發(fā)裝船通知、倒簽提單、一預(yù)借提單結(jié)匯、提單遲到、侵犯商標(biāo)和專利權(quán)及包銷獨(dú)家代理的專營權(quán)，機(jī)電設(shè)備的買賣在交貨后賣方未按合同的規(guī)定提供售后效勞等原因致使買方遭受損失等，買方均可能提出爭議索賠。〔三〕賣方提出爭議索賠的主要方面1、買方未能按時派船到裝運(yùn)港接收貨物，致使出口貨物積壓好擠占賣方資金，增加倉租利息、保險費(fèi)用、貨物損失等，賣方可能提出爭議索賠。2．買方不按期開立信用證。3、買方不按時付款或無理拒付貨款、拒收貨物。主要是指采用跟單托收或匯付方式時，買方不按時付款贖單，發(fā)生拖付等行為；以及貨物抵達(dá)目的港時、如貨物行市下跌，買方串通銀行、運(yùn)輸部門無理拒付貨款、拒收貨物致使賣方遭受損失，賣方可提出爭議索賠。4.買方未按照合同的約定辦妥進(jìn)口手續(xù)〔如進(jìn)口許可證、申請外匯等〕，致使貨物到達(dá)目的地后，海關(guān)不予入關(guān)，賣方無法獲得貨款等，也是賣方常常提出爭議索賠的主要方面。本章思考題：什么是國際商事交易？有哪些類型？我國對外交易中，有哪些常見因素導(dǎo)致爭議索賠？簡述國際商事交易中買賣雙方提出索賠的主要原因。本章根本概念：國際商事交易索賠理賠第二章商務(wù)談判與合同訂立爭議第一節(jié)概述一、國際商事交易的主體二、國際商事交易的客體第二節(jié)國際交易洽商一般規(guī)那么第三節(jié)國際商事交易合同的主要內(nèi)容第四節(jié)案例討論一、國際商事交易的主體〔一〕國際商事交易的主體1、自然人2、法人3、國際組織4、國家5、跨國公司〔TransnationalCorporation)、多國公司(MultinationalCorporation)、國際公司(InternationalCorporation)、世界公司(WorldCorporation)1、自然人〔１〕權(quán)利能力和行為能力〔２〕國籍〔一個人屬于某個國家的公民或國民的法律資格〕:因出生取得〔血統(tǒng)主義、出生地主義、混合制〕；因參加取得〔申請、因某種法定事實〕2、法人〔１〕權(quán)利能力和行為能力〔２〕國籍：Ａ、成立地說；Ｂ、住所地說；Ｃ、控制地說；Ｄ、復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說3、國家〔身份的特殊性〕國家作為合同當(dāng)事人一方，與另一方私人當(dāng)事人處于平等的地位；作為主權(quán)者具有獨(dú)立的參加國際關(guān)系的能力和直接承擔(dān)國際法權(quán)利和義務(wù)的能力。國家在國際貿(mào)易活動中享有特殊的地位。例如，國家具有財產(chǎn)豁免權(quán)。4、國際經(jīng)濟(jì)組織：如歐盟、WTO、東盟等〔一〕國際商事交易的主體5、跨國公司〔transnationalcorporation〕〔１〕概念?聯(lián)合國跨國公司行動守那么?對跨國公司的定義是：“由分設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不管這些實體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個決策中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其是可以同其他實體分享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任。〞〔２〕跨國公司的特征經(jīng)營活動具有跨國性；具有全球性經(jīng)營戰(zhàn)略;內(nèi)部實體之間具有相互聯(lián)系性;跨國公司利益與跨國公司營業(yè)地所在國利益之間的沖突性。(二〕我國國內(nèi)法對外貿(mào)易經(jīng)營者的要求１、對外貿(mào)易經(jīng)營者概念：以貿(mào)易為常業(yè)，依照外貿(mào)法和中國其他法律從事活動的法人、其他組織或者個人。?對外貿(mào)易法?第八條規(guī)定：本法所稱對外貿(mào)易經(jīng)營者，是指依法辦理工商登記或者其他執(zhí)業(yè)手續(xù)，依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的法人、其他組織或者個人。具體包括:個體經(jīng)營者外貿(mào)公司生產(chǎn)企業(yè)科研機(jī)關(guān)三資企業(yè)其他經(jīng)特批經(jīng)營專項業(yè)務(wù)的公司和企業(yè)二、國際商事交易的客體〔一〕貨物1、貨物的概念：所謂貨物，各國法律有不同規(guī)定，通常指有形動產(chǎn)，包括尚待生產(chǎn)或制造的貨物。2、國際貨物買賣合同是指營業(yè)地位于不同國家的當(dāng)事人之間就有關(guān)貨物買賣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而達(dá)成的協(xié)議。〔1〕特征A、國際因素：跨越國境〔關(guān)境〕，雙方主體營業(yè)地位于不同的國家B、買賣合同的標(biāo)的：有形動產(chǎn)〔貨物〕〔二〕效勞國際效勞貿(mào)易是指各類效勞的跨國交易，它們既可以在不同國家國民之間，也可以發(fā)生在不同的國土之間。1、根據(jù)GATS第1條的規(guī)定，國際效勞貿(mào)易包括四種形式：(1)跨境交付(cross-bordersupply)(2)境外消費(fèi)〔consumptionabroad〕(3)商業(yè)存在〔commercialpresence〕(4)自然人流動〔movementofpersonnel)〔1〕跨境交付Cross-borderSupply從一成員方境內(nèi)向任何其他成員方境內(nèi)提供效勞。這是典型的跨國界效勞貿(mào)易，其特點(diǎn)是效勞提供者和消費(fèi)者分別處于不同的國家。其中的“過境〞是指“效勞〞的過境,如通過國際電訊、信息咨詢、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或衛(wèi)星電視等為對方提供信息的效勞，又如一成員方律師在其國內(nèi)以信件或其他通訊方式向其他國家的當(dāng)事人提供法律咨詢等。〔2〕境外消費(fèi)ConsumptionAbroad在一成員方境內(nèi)向任何其他成員方消費(fèi)者提供效勞。如旅游者到境外旅游、境外教育培訓(xùn)、為外國病人提供醫(yī)療效勞等。這類效勞是效勞消費(fèi)者移動。〔3〕商業(yè)存在CommercialPresence一成員方在其他任何成員方境內(nèi)通過提供效勞的商業(yè)機(jī)構(gòu)或其他專業(yè)機(jī)構(gòu)而提供效勞。主要涉及市場準(zhǔn)入和直接投資，即一成員方的效勞提供商在另一成員方境內(nèi)投資設(shè)立機(jī)構(gòu)并提供效勞，例如外國公司到中國開設(shè)銀行、保險公司、律師事務(wù)所等。是國際效勞貿(mào)易中最敏感、最活潑、最主要的形式。〔4〕自然人流動

MovementofPersonnel一成員方的自然人在其他任何成員方境內(nèi)提供效勞。這類效勞貿(mào)易規(guī)模較小，時間有限，其中最傳統(tǒng)最典型的便是跨國勞務(wù)輸出，如一國的律師赴他國提供法律效勞；一國銀行派遣其高級職員赴國外分行管理業(yè)務(wù)等。〔三〕技術(shù)1、概念技術(shù)是指制造一種產(chǎn)品、應(yīng)用一種工藝或提供一項效勞的系統(tǒng)知識，是可以用于生產(chǎn)并能帶來一定經(jīng)濟(jì)利益與社會效益的，可傳授的實用性系統(tǒng)知識。2、特征〔1〕生產(chǎn)性；〔2〕無形性；〔3〕系統(tǒng)性。3、種類〔1〕專利技術(shù)；〔2〕專有技術(shù)〔Know-how)；〔3〕計算機(jī)軟件〔指計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。〕專利技術(shù)

國家專利主管部門，依據(jù)專利法授予創(chuàng)造創(chuàng)造人或合法申請人在法定期間內(nèi)享有獨(dú)占權(quán)的某項創(chuàng)造創(chuàng)造。專有技術(shù)〔商業(yè)秘密〕專有技術(shù)指未公開的、未取得工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的制造某產(chǎn)品或者應(yīng)用某項工藝以及產(chǎn)品設(shè)計、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理等方面的技術(shù)知識。特征：〔1〕廣泛性；〔2〕秘密性；〔3〕實用性；〔4〕可轉(zhuǎn)讓性；〔5〕一定的創(chuàng)新性和較難獲取性；〔6〕同時擁有性；〔7〕非專利性第二節(jié)國際商事交易洽商的一般規(guī)那么〔2學(xué)時〕一、發(fā)價〔要約、發(fā)盤〕〔一〕概念〔二〕構(gòu)成要件〔三〕發(fā)價的撤回〔四〕發(fā)價的撤銷〔五〕發(fā)價的有效期二、還盤三、接受〔承諾〕〔一〕概念〔二〕構(gòu)成要件〔三〕接受的類型〔四〕接受的生效時間四、國際貨物銷售合同的簽訂與形式一、發(fā)價〔要約〕〔Offer)〔一〕概念Concept向一個或一個以上特定的人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且說明發(fā)價人在得到接受時承受約束的意旨，構(gòu)成發(fā)價。〔二〕構(gòu)成要件requirementsofaneffectoffer〔三〕發(fā)價的撤回(Withdrawal)發(fā)價在生效前的收回稱為撤回；發(fā)價在發(fā)出后只要發(fā)價未送達(dá)被發(fā)價人就可以撤回。〔四〕發(fā)價的撤銷(Revocation)〔五〕發(fā)價的有效期1、明確表示；2、合理期限內(nèi)〔二〕構(gòu)成要件１、發(fā)價必須向一個或一個以上特定的人提出。２、發(fā)價人〔Offeror)必須清楚明白地說明愿意按發(fā)價內(nèi)容訂立合同的意思。３、發(fā)價的內(nèi)容必須十清楚確和肯定(sufficientlydefinite)：貨物名稱、數(shù)量和價格為發(fā)價的必不可少的內(nèi)容。４、發(fā)價必須送達(dá)被發(fā)價人〔Offeree),交錯的要約。３、發(fā)價的內(nèi)容必須十清楚確和肯定：〔１〕寫明貨物的名稱。〔２〕明示或默示地訂明貨物的數(shù)量，如規(guī)定如何確定數(shù)量的方法〔３〕明示或默示地訂明價格，或規(guī)定如何確定價格的方法。交錯的要約甲向乙發(fā)出一份要約,擬以1萬美金將一部汽車賣給乙,乙在受到甲的要約前,主動去信表示愿意以1萬美金購置其汽車,盡管此信的內(nèi)容與要約的內(nèi)容相同,但也不能認(rèn)為是一項承諾,而只能視為“交錯的要約〞雙方?jīng)]有成立合同關(guān)系〔四〕發(fā)價的撤銷(Revocation)１、發(fā)價在生效后的收回稱為撤銷。依?公約?的規(guī)定，在合同未訂立前，只要收回發(fā)價的通知在被發(fā)價人發(fā)出接受之前送達(dá)被發(fā)價人，發(fā)價就可以撤銷。但在發(fā)價中說明或以其他方式表示發(fā)價是不可撤銷的，那么該發(fā)價不能撤銷。如被發(fā)價人有理由信賴發(fā)價是不可撤銷的，且基于這種信賴行事，那么該發(fā)價也是不可撤銷的。2.發(fā)價的終止〔terminationofanoffer)：(1)接受期限屆滿；(2)發(fā)價因發(fā)價人的撤銷而終止；(3)發(fā)價因被發(fā)價人的拒絕而終止。二、還價〔還盤〕〔一〕概念：指被發(fā)價人對一項發(fā)價不能同意或者不能完全同意，提出變更、添加或修改發(fā)價的內(nèi)容和條件的一種口頭的或書面的意思表示。〔二〕還價技巧：1、堅持原發(fā)價的條件，酌情延長有效期；2、稍作讓步，促使被發(fā)價人接受；3、邀請對方遞價〔bid)；4、拒絕還價，結(jié)束洽商。三、接受〔承諾〕〔Acceptance〕〔一〕概念Concept被發(fā)價人聲明或做出其他行為表示同意一項發(fā)價，即是接受。〔二〕有效接受的要件１、接受必須由被發(fā)價人做出２、接受必須與發(fā)價所提出的交易條件保持一致３、接受必須在發(fā)價規(guī)定的有效期內(nèi)做出４、接受的傳遞方式必須符合發(fā)價的要求〔三〕接受的類型〔四〕接受生效的時間對發(fā)價的變更接受發(fā)價的同時變更發(fā)價：如“接受你的條件，但需立即裝船〞１、實質(zhì)性變更的回復(fù)：無效的接受，新的發(fā)價CISG第19條第3款：有關(guān)貨物價格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時間、一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人賠償責(zé)任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實質(zhì)上變更發(fā)價的條件。２、非實質(zhì)性的變更：視為有效的接受，但發(fā)價人反對的除外。CISG：對發(fā)價表示接受但載有添加或不同條件的答復(fù)，如果所載的添加或不同條件在實質(zhì)上并不變更該項發(fā)價的條件，除發(fā)價人在不過分遲延的期間內(nèi)以口頭或書面通知反對期間的差異外，仍構(gòu)成接受。如果發(fā)價人不作出這種，合同的條件就以該項發(fā)價的條件以及接受通知內(nèi)所載的更改為準(zhǔn)。〔三〕接受類型1、有效接受(effectiveacceptance)2、有條件的接受〔conditionalacceptance)-還價〔counter-offer)3、附帶非實質(zhì)性條件的修改和附加接受-可構(gòu)成有效接受，但發(fā)價人須對上述添加或更改未及時提出反對，完全同意或默認(rèn)此種變更。4、遲到