新世紀范本網(wǎng),范本超過100萬,全部免費下載。銀行風險的法律防范對策研究

隨著經(jīng)濟、金融全球化的推進，各國紛紛開始進行金融改革，加快了金融自由化的進程。銀行業(yè)的發(fā)展呈現(xiàn)出利率自由化、市場國際化、產(chǎn)品多樣化、資產(chǎn)證券化、交易電子化等新特征。銀行領域的這些新的發(fā)展對傳統(tǒng)銀行監(jiān)管體制和方法提出了挑戰(zhàn)。隨著金融管制方式的變化、金融創(chuàng)新的發(fā)展和國際金融資本流動性的提高，金融風險也日益增大。對于銀行風險的防范，除可通過經(jīng)濟的措施外，還應通過法律措施加以實現(xiàn)。各國均十分重視該領域的立法及司法活動，無論是大陸法系還是英美法系國家，均形成了較為全面的法律制度。就中國而言，銀行風險一方面積累于我國長期金融體制的單一與僵化，導致金融業(yè)的活力不足，不良資產(chǎn)增加；它同時也來源于隨著我國加入WTO金融市場不斷開放中所出現(xiàn)的新型風險。因此，研究銀行風險的法律防范問題應成為一個值得關注的重要領域。對銀行的風險防范和法律對策是個非常龐大復雜的工作，由于本課題篇幅所限，我們僅能就銀行經(jīng)營業(yè)務的風險法律防范、跨國銀行危機處理制度以及完善存款保險制度等國內研究及材料較為薄弱的幾個方面加以探討，以求拋磚引玉。

一、切實加強防范銀行經(jīng)營業(yè)務風險的法律制度建設

在我國銀行防范風險的過程中應著眼于防范在經(jīng)營業(yè)務中的風險。其立法應主要著眼于以下幾個方面：

(一)不良資產(chǎn)處置的法律制度

在我國規(guī)模巨大的銀行資產(chǎn)中，不良資產(chǎn)的存在已經(jīng)隱含了銀行信用風險，構成我國經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的潛在威脅?；忏y行不良資產(chǎn)問題已引起社會各界的廣泛關注。金融資產(chǎn)證券化為這一問題的解決又提供了一個新的思路，即組建具有權威性的金融資產(chǎn)管理公司，統(tǒng)一收購或接管國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，進行科學的分類，將符合條件的資產(chǎn)進行證券化。金融資產(chǎn)證券化已被中國人民銀行列為資產(chǎn)管理公司的業(yè)務手段之一。當前正在進行的不良資產(chǎn)的運作是我國金融資產(chǎn)管理創(chuàng)新非常關鍵的步驟,政府在國有銀行不良資產(chǎn)處置方式的有關指導性文件中也明確規(guī)定了證券化應成為消解不良資產(chǎn)隱患的重要手段。但筆者認為，目前我國不適宜將不良資產(chǎn)進行證券化,不良資產(chǎn)證券化應緩行。理由如下：

其一，基于資產(chǎn)質量的考慮。金融資產(chǎn)證券化的基礎和前提條件是必須要有優(yōu)質的金融資產(chǎn)，即高質量的債權組合，能夠（來源于新世紀范本網(wǎng))帶來可預測的相對穩(wěn)定的現(xiàn)金流，同時未來現(xiàn)金流比較均勻地分布于資產(chǎn)的存續(xù)期。金融資產(chǎn)證券化一開始就要對投資者負責，否則就是欺詐市場、欺詐投資者的行為。我國這些不良貸款中相當一部分貸款是由于體制方面的原因造成的，并經(jīng)過了長期的“沉淀”，已經(jīng)沒有什么價值，也根本不可能產(chǎn)生現(xiàn)金流；剩下的一部分盡管還可能產(chǎn)生收益，但也因國有企業(yè)效益連續(xù)下降，其價值大打折扣，能否產(chǎn)生穩(wěn)定的收益流量最終還取決于國有企業(yè)體制改革的進程及該進程中復雜的企業(yè)資產(chǎn)重組效果。證券化雖然使銀行資產(chǎn)的流動性提高，但卻將貸款的信用風險轉移給了國家，國家的負擔并未減輕，政府的財政也將會力不從心。即使這些信用貸款有抵押物也最多是以廠房、機器、設備為主，不僅自身難以帶來現(xiàn)金流量，而且變現(xiàn)能力很差

。將這樣的不良資產(chǎn)進行證券化，勢必會給中國資本市場的穩(wěn)定健康發(fā)展帶來嚴重的負面影響。其二，基于信用評級和風險定價的考慮。金融資產(chǎn)證券化的本質要求組合中的各類貸款債權和金錢債權的期限、壞賬風險、收益水平等基本相近。只有這樣，信用評級機構才能對其風險作出準確預測，投資者才能全面準確地把握其投資風險和投資價值。而組成我國不良資產(chǎn)的各種貸款不僅期限差異很大，而且風險水平也參差不齊。把這樣一批各方面條件差異很大的資產(chǎn)組合在一起，勢必會造成信用評級和風險定價的困難，無法科學確定債券的信用等級和發(fā)行價格。其三，基于法律上杜絕欺詐的考慮。如果將不符合質量要求的不良資產(chǎn)進行了證券化，這首先就是欺詐投資者的行為。同時，再加上我國目前信用管理體系薄弱，信用體系發(fā)育程度低，失信行為盛行，中介機構資信程度不高，還未形成能夠保障金融資產(chǎn)證券化有效、公正進行的成熟的信用管理體系的法律保障機制。開展不良資產(chǎn)證券化勢必會為虛假陳述提供了很大的可乘之機。如果不及早遏制的話，法治的力量在已經(jīng)發(fā)生的損失面前，也會顯得捉襟見肘。

所以，筆者認為，鑒于國際金融資產(chǎn)證券化成熟的運作經(jīng)驗及我國還未形成與之配套的市場環(huán)境和法治環(huán)境的狀況下，為了杜絕欺詐行為，保障資本市場穩(wěn)定發(fā)展，目前不易進行不良資產(chǎn)證券化。我國不能把化解不良資產(chǎn)的希望寄托在金融資產(chǎn)證券化上。即使待時機成熟，要用證券化的方式處置不良資產(chǎn)，從國際信貸資產(chǎn)證券化的成功實踐來看，被證券化的金融資產(chǎn)可以是不良資產(chǎn)中的次級和可疑類貸款，以及一部分正常貸款范圍內的關注類貸款，而絕對不可能簡單地把不良資產(chǎn)一概納入證券化的范疇。

（二）信貸風險的法律防范

將我國商業(yè)銀行產(chǎn)生信貸風險的原因層層分解，可以用如下圖表來表明影響信貸風險的重要因素：

針對我國商業(yè)銀行信貸風險的產(chǎn)生原因，法律可以從這些方面加以規(guī)范。（１）銀行在設定擔保時應視自然人、法人的不同，對保證人的代償能力做出法律區(qū)分規(guī)則，但不能將完全代償能力作為保證人的資格要件。銀行應對保證人的償還能力進行嚴格審查，并視自然人和法人民商事權利能力判定標準的不同，設定不同的法律標準。（２）加強金融債權保全制度。造成損害金融債權的現(xiàn)象是多方面的，金融債權的保全絕非是金融債權人本身就能夠解決的，必須充分發(fā)揮各有關方面的職能作用，共同努力構筑一個強有力的金融債權保護體系。首先，各級政府在金融債權保全過程中應發(fā)揮應有的作用，遏制和防范地方政府向金融機構的權力滲透和擴張。其次，金融債權的保全離不開審判機關的司法保護。債的保全方法有兩種，即債權人的代位權與撤銷權。該權利的行使必須向人民法院提出請求。由此可知，金融債權的保護離不開人民法院的司法保護。但現(xiàn)實中，法院對金融債權保全案件積壓過多，再加上地方保護主義的壓力或極少數(shù)執(zhí)法人員的徇私枉法，執(zhí)行難問題尚未從根本上加以解決。我國應繼續(xù)推行主審法官負責制，落實錯案責任追究制并嚴肅查處徇私枉法等行為。第三，貸款銀行在金融債權保全中的責任。貸款銀行對金融債權的保全負有首要責任。首先要在銀行內部建立起貸款管理責任制，預防貸款風險。實行行長（經(jīng)理、主任）負責制和分級管理制；建立貸款審查制度、審貸分離制、信貸工作崗位責任制、離任審計制等。（３）現(xiàn)實中，造成銀行不良資產(chǎn)產(chǎn)生的重要原因之一是大量公司以非正常方式營運，導致公司從未贏利，股東吸干公司資金而未考慮公司的需求和發(fā)展，或者公司始終維持在破產(chǎn)邊緣，導致貸款無法清償。但是，公司股東對公司債務卻可以躲在有限責任的庇護之下，使債權人的利益遭受損失，而債權人中大多數(shù)是銀行。在該種情況下，公司的獨立人格可以遭到否認，如果公司資本不足以賠償債權人或其權利人主張的要求時，法院可以判決股東個人負賠償責任。即運用公司法上的公司人格否認制度（disregard

ofcorporateness）保護銀行的債權利益，矯正股東濫用有限責任損害銀行債權的情形。

（三）銀證合作中的法律風險防范

判斷金融市場規(guī)范和風險防范措施是否得當，一個基本的標準是看其金融市場功能是否發(fā)育完備。完備高效的金融市場則主要依賴于三個因素：銀行效率的提高；資本市場和貨幣市場效率的提高；資金由效率低的市場流向效率高的市場。

從各國法和我國金融管制法的發(fā)展來看，管制法放松是趨向，混業(yè)經(jīng)營或銀證合作是趨向。新修改的商業(yè)銀行法給商業(yè)銀行混業(yè)經(jīng)營留下了發(fā)展空間。我們認為，在我國銀證業(yè)目前的情況下，金融管制法律的發(fā)展應循如下原則：１.要明確業(yè)務規(guī)則和管制目標。在銀證基本業(yè)務、中間業(yè)務、為實現(xiàn)業(yè)主所必須的兼營業(yè)務和管制目標不確定的前提下談分業(yè)管理或混業(yè)經(jīng)營是沒有意義的。分業(yè)經(jīng)營并不一定就意味著金融安全。中國這幾年來實行分業(yè)經(jīng)營體制，同樣存在大量金融風險?；鞓I(yè)經(jīng)營也不一定必然帶來金融風險。德國一直實行全能銀行制度，但德國的金融體系卻相當穩(wěn)定。同時，商業(yè)銀行的真正出路其實在于以資本市場為平臺所進行的一系列創(chuàng)新。所以，銀證合作是趨勢，明確規(guī)則和目標是前提。２.加強對“防火墻”、“中國墻”的研究。我國商業(yè)銀行法應明確規(guī)定：①銀行從事證券業(yè)務應通過銀行控股公司的證券子公司進行；②除非為清償政府債券，銀行不得向證券公司貸款；③銀行和證券公司之間不得有董事或職員的連鎖兼職；④除非客戶同意，禁止銀行與證券公司交換秘密信息；⑤信息不得為提高證券公司所承銷的公司證券的變現(xiàn)性而向公司貸款或提供擔保；⑥銀行不得為了支持證券公司所承銷的證券的本息而向個人放貸；⑦證券公司不能在承銷期或承銷結束后30日內向銀行或者信托賬戶出售證券；⑧證券公司不得由銀行支持，亦不能被保險公司保險。３.由于綜合性證券上可以從事自營、代理、承銷等多項業(yè)務，利益沖突的現(xiàn)象也時有發(fā)生。旨在規(guī)范綜合性證券商的“中國墻”制度也應引入證券法中。目前，這一制度在美國、英國、加拿大、澳大利亞、新加坡等國得到了廣泛應用。該制度主要包括：①將不同的證券業(yè)務部門設置于不同大樓或樓層；②建立由限制解除檔案、計算機的制度，以及國際業(yè)務部門通訊規(guī)則；③對有關敏感資料強制適用密碼或加密；④對被限制或被禁止的證券開設限制名單或監(jiān)視名單；⑤對不同業(yè)務部門之間的人員調動進行嚴格規(guī)定，防止銀行人員調動而造成內幕信息泄傳；⑥完善監(jiān)控設施，如對不同業(yè)務部門之間的電話進行監(jiān)聽等等。

（四）金融衍生業(yè)務的銀行風險法律防范

衍生性金融商品是20世紀70年代以來風靡世界的一種相當復雜的金融交易和投資手段，其產(chǎn)生和發(fā)展的動力是人們管理和規(guī)避金融風險的需求。衍生性金融商品的出現(xiàn)，不僅極大地提高和完善了金融體系的風險配置功能，將風險轉嫁給其他愿意承擔且有能力承擔的市場參與者，而且促使金融機構傳統(tǒng)的風險管理技術發(fā)生革命性變化。可以說，沒有衍生性金融商品的風險管理，不是真正意義上的現(xiàn)代金融風險管理

。金融衍生工具（derivativeinstruments）又稱衍生產(chǎn)品(derivative

products)，它是由買賣雙方達成的一種金融契約或商業(yè)合同，其價值由基礎資產(chǎn)（underlying

assets）的未來價值衍生而來。依據(jù)國際交換及衍生性金融商品協(xié)會（InternationalSwapandDerivative

Association,ISDA）的定義，金融資產(chǎn)是一種以移轉風險為目的，而互易現(xiàn)金流量的雙務契約。與契約屆滿時，當事人依據(jù)“標的資產(chǎn)”或“基礎資產(chǎn)”，并參考利率或指數(shù)之價格來決定債權額的大小

。我國銀監(jiān)會借鑒了巴塞爾委員會的做法，對金融衍生產(chǎn)品采用最原則的定義，即衍生產(chǎn)品是一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎資產(chǎn)或指數(shù)，合約的基本種類包括遠期、期貨、掉期(互換)和期權。衍生產(chǎn)品還包括具有遠期、期貨、掉期(互換)和期權中一種或多種特征的結構化金融工具

。衍生性金融商品可以讓銀行在不轉移資產(chǎn)所有權的同時，轉移信用風險。在此基礎上，金融機構可以根據(jù)自己的需要靈活運用衍生工具達到多種目的。衍生性金融商品在國外早已成為金融市場使用者控制風險甚至增加收益的重要工具，在國際金融市場上充當著非常重要的角色。

隨著以金融衍生產(chǎn)品為代表的表外業(yè)務的蓬勃發(fā)展，金融衍生性商品交易成為商業(yè)銀行表外業(yè)務中的一個重要的組成部分。由于表外業(yè)務本身的復雜程度和投資組合的速度均與傳統(tǒng)銀行業(yè)無不可同日而語，對銀行表外業(yè)務的管理和控制困難重重。監(jiān)管當局監(jiān)督銀行表外風險的主要做法是確保銀行以適當?shù)拇胧┯嬃亢涂刂骑L險。巴塞爾委員會認為，開發(fā)表外風險監(jiān)管技術應注意三個主要因素：第一，監(jiān)管當局應與銀行和其他有關機構保持對話，以跟上市場的最新發(fā)展；第二，審查審慎報告系統(tǒng)，以確保它已適當反映了所有重要表外業(yè)務的情況，不管各國認為應達到何種報告要求，十國集團的監(jiān)管當局都認為，當前的一個迫切任務是要審查其現(xiàn)有的報告體系，以確保報告系統(tǒng)以涵蓋了銀行所從事的所有各類表外業(yè)務；第三，審查監(jiān)管政策，以確保它能完全適應表外業(yè)務的發(fā)展需要

。須隨時留意有關衍生性商品等表外項目(OBS)交易對其資本適足性(CapitalAdequacy

)之影響。此外，針對信用風險，須進行訂定每一交易對手之最高交易額度的法律控制；針對市場風險，須進行訂定每種商品最高承做額度及停損點的法律控制；針對流動性風險，須進行訂定單一商品最高額度的法律控制；針對作業(yè)風險，須進行訂定內部作業(yè)流程及內控及稽核辦法的法律控制；針對法律風險，須進行與交易對手簽定契約明定權利義務的法律控制，加強對金融衍生商品的信息披露。要全面衡量銀行承擔的風險狀況，就必須考慮其表外的風險，特別是要注意披露使用衍生交易的狀況以及衍生交易與表內項目之間的互動關系。我國《金融機構衍生產(chǎn)品交易業(yè)務管理暫行辦法》第十九條規(guī)定：金融機構為境內機構和個人辦理衍生產(chǎn)品交易業(yè)務，應向該機構或個人充分揭示衍生產(chǎn)品交易的風險，并取得該機構或個人的確認函，確認其已理解并有能力承擔衍生產(chǎn)品交易的風險。金融機構對該機構或個人披露的信息應至少包括：衍生產(chǎn)品合約的內容及內在風險概要和影響衍生產(chǎn)品潛在損失的重要因素兩項內容。

（五）加強對關聯(lián)企業(yè)風險監(jiān)測的法律措施

近年來，銀行股東、高管人員利用職權“謀劃”的關聯(lián)交易使銀行的資本金被變相抽逃的事件連續(xù)發(fā)生，商業(yè)銀行法第40條已經(jīng)有關于商業(yè)銀行關聯(lián)交易的規(guī)定。但是，這條規(guī)定在中國目前復雜的存貸商業(yè)交易中顯得過于簡單化和蒼白無力。為規(guī)范商業(yè)銀行關聯(lián)交易風險，2004年4月6日，銀監(jiān)會發(fā)布了《商業(yè)銀行與內部人和股東關聯(lián)交易管理辦法》，并于5月1日起施行。其關鍵點是界定商業(yè)銀行的關聯(lián)人和關聯(lián)交易范疇，明確關聯(lián)交易的管理和處罰辦法。《商業(yè)銀行與內部人和股東關聯(lián)交易管理辦法》（以下稱《辦法》），對關聯(lián)企業(yè)風險監(jiān)測的法律措施應主要有：1、加強關聯(lián)企業(yè)間的擔保管理，《辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行不得向關聯(lián)方發(fā)放擔保貸款；不得接受本行的股權作為質押提供授信；不得為關聯(lián)方的融資行為提供擔保但關聯(lián)方以銀行存單、國債提供足額反擔保的除外；2、嚴格管理集團關聯(lián)企業(yè)的統(tǒng)一授信?！掇k法》規(guī)定不得聘用關聯(lián)方控制的會計師事務所為其審計；對一個關聯(lián)方的授信余額不得超過資本凈額的10%，對一個關聯(lián)法人或其他組織所在集團客戶的授信余額總數(shù)不得超過商業(yè)銀行資本凈額的15%，對全部關聯(lián)方的授信余額不得超過商業(yè)銀行資本凈額的50%。商業(yè)銀行分行高級管理人員、有權決定或者參與商業(yè)銀行授信和資產(chǎn)轉移的人員，應當根據(jù)商業(yè)銀行的關聯(lián)交易管理制度報告其近親屬及《辦法》所列的關聯(lián)法人或其他組織。３、制定關聯(lián)交易管理制度?！掇k法》規(guī)定，商業(yè)銀行應當制定關聯(lián)交易管理制度，包括董事會或者經(jīng)營決策機構對關聯(lián)交易的監(jiān)督管理，關聯(lián)交易控制委員會的職責和人員組成，關聯(lián)方的信息收集與管理，關聯(lián)方的報告與承諾、識別與確認制度，關聯(lián)交易的種類和定價政策、審批程序和標準、回避制度、內部審計監(jiān)督、信息披露、處罰辦法等內容。商業(yè)銀行董事會應當設立關聯(lián)交易控制委員會；商業(yè)銀行關聯(lián)交易管理制度應當報送中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會備案。４、不正當關聯(lián)交易的法律責任?！掇k法》明確了商業(yè)銀行關聯(lián)交易的法律責任。對通過施加影響迫使商業(yè)銀行違反規(guī)定進行關聯(lián)交易的股東，銀監(jiān)會可以限制其權利；對控股股東，銀監(jiān)會可以責令其轉讓股權；對違反關聯(lián)交易管理規(guī)定的董事、高級管理人員，銀監(jiān)會有權責令商業(yè)銀行進行調整；對商業(yè)銀行違反《辦法》規(guī)定的行為，由銀監(jiān)會責令改正、罰款；對負有直接責任的董事、高級管理人員和其他工作人員，由銀監(jiān)會視情節(jié)輕重，責令商業(yè)銀行給予紀律處分，取消一定年限的任職資格或禁止一定期限從事銀行業(yè)工作，并可給予罰款。

可以說，銀監(jiān)會的這個辦法對商業(yè)銀行的關聯(lián)交易作了細致的定義與規(guī)制，但是，它仍然還是有欠缺的，如金融集團間的關聯(lián)企業(yè)就不包含在其中。類似于金融控股公司的關聯(lián)企業(yè)，含有銀行、保險、證券等各種金融業(yè)務，而其中銀行、證券、保險之間的關聯(lián)交易將更為復雜，實踐中，容易出現(xiàn)自己的證券公司發(fā)債券發(fā)不出去就讓自己的銀行去買等現(xiàn)象，這個風險也應加以防范。此外，如果關聯(lián)交易是發(fā)生在母子公司之間時，還可考慮運用公司法上公司人格否認制度，當出現(xiàn)嚴重不正當交易行為時，直接讓母公司對子公司債務承擔責任。這是對傳統(tǒng)上有限責任的例外適用。

二、跨國銀行危機處理制度

（一）跨國銀行危機處理制度之考察

由于銀行是經(jīng)營貨幣的特殊企業(yè)以及公眾對健康發(fā)展、良性運營的銀行業(yè)的關注，銀行破產(chǎn)必須置于監(jiān)管者高度的關切之中。銀行破產(chǎn)法律問題已進入金融監(jiān)管層的視野。

1、關于銀行破產(chǎn)的立法體例問題

銀行破產(chǎn)分為適用普通破產(chǎn)法和公司法中的相關規(guī)定及銀行破產(chǎn)法兩種情況。在一些歐盟國家中，銀行破產(chǎn)受到普通的公司破產(chǎn)法的調整，如英國、德國、愛爾蘭等國家。2000年，英國對其破產(chǎn)法進行了修訂。在新修訂的法案中，包括了特殊的銀行破產(chǎn)條款，并由金融服務局（FSA）和存款保護委員會（DPB）負責實施。如今，大多數(shù)歐洲國家采取的是一種變通的做法：銀行破產(chǎn)適用普通破產(chǎn)法的原則和專門法的專門條款，或者在專門法有規(guī)定的時候不適用普通法。美國是采取銀行破產(chǎn)法這種立法例的典型代表。在美國，立法機關通過了專門的銀行破產(chǎn)程序，規(guī)定銀行破產(chǎn)完全由銀行監(jiān)管部門負責，銀行破產(chǎn)不適用普通破產(chǎn)程序，而是適用特別破產(chǎn)程序。美國聯(lián)邦銀行法擁有對銀行破產(chǎn)和重組的唯一管轄權，不得適用其他法律。

2、關于破產(chǎn)銀行接管的法律程序問題

由于各國銀行監(jiān)管法律制度的不同，破產(chǎn)銀行的接管程序可以基本上分為兩類：一是行政管理程序。該程序是在沒有司法介入的情況下由銀行監(jiān)管當局依據(jù)銀行法而主導、實施的，它具有臨時性的特點，其最終的出路則要根據(jù)清算的情況做出，或是繼續(xù)采取行政手段，以非破產(chǎn)清算程序解決危機或是轉化為司法破產(chǎn)程序。二是司法管理程序——即依據(jù)銀行法、普通破產(chǎn)法或專門的銀行破產(chǎn)法，由法院主導實施的破產(chǎn)程序。這是一種司法管理模式。包括依據(jù)銀行法的臨時托管或破產(chǎn)管理以及依據(jù)普通或專門破產(chǎn)法的正式司法破產(chǎn)程序。在該程序中，是由法院任命并受其監(jiān)督的臨時托管人或破產(chǎn)管理人接管銀行，考慮銀行破產(chǎn)的特殊性，該程序的實施必須和銀行監(jiān)管當局密切合作。

3、關于破產(chǎn)銀行接管的主體問題

破產(chǎn)銀行接管的主體主要是指由誰來處理銀行破產(chǎn)的問題。銀行接管有行政管理型和司法管理型兩種程序。但無論是行政接管還是司法接管，它們采取的手段一般都是臨時托管或破產(chǎn)管理。臨時托管（Provisional

Administration）有時也稱監(jiān)護管理（Conservatorship），它是為了處理并使危機銀行重新符合謹慎監(jiān)管要求或準備通過出售或者購并而轉移給另一家金融機構或為了清算，從而維持銀行價值的一種破產(chǎn)銀行管理程序。

破產(chǎn)管理（Receivership），就是通過任命破產(chǎn)管理人全面接管破產(chǎn)銀行，采取一系列措施（如政府援助、承接與購買交易以及清算等）解決銀行破產(chǎn)危機的一種危機管理方式。它們也就有行政管理型和司法管理型之分。行政型臨時托管（或破產(chǎn)管理）由行政機構（一般是銀行監(jiān)管者）負責實施，通過任命臨時托管人（或破產(chǎn)管理人）或自己直接接替銀行的經(jīng)營管理，采取措施、處置危機；司法型臨時托管（或破產(chǎn)管理）則是由法院負責實施并受其監(jiān)督，臨時托管人或破產(chǎn)管理人由法院任命并對其負責，同時，還伴隨對銀行債務支付的司法中止手段，在該過程中，銀行監(jiān)管者只是起著輔助性作用。

（１）臨時托管的主體

①臨時托管人的任命。臨時托管人的任命方式有兩種：一是銀行監(jiān)管者任命或銀行監(jiān)管者自己直接擔當；二是由法院任命。在第一種方式下沒有司法介入，而在第二種方式臨時托管人必須與銀行監(jiān)管者密切合作。兩種任命方式各有優(yōu)劣，第一種方式由于沒有一系列繁瑣的司法程序而提升了解決問題的效率，但對相關的利害關系人可能造成權利保護方面的缺失。對于司法任命方式，雖然能充分保護相關當事人的利益，但是由于其公開性、效率不高從而可能引起公眾對銀行的耐心和信心的喪失，以至引起系統(tǒng)危機。如果從整個系統(tǒng)因素來講，第一種方式較為妥當。

②任命臨時托管人的法律作用(LegalEffect)

臨時托管人的任命經(jīng)過事先通知和公布后，將產(chǎn)生必然的法律效果。一旦被任命，臨時托管人就將開始工作、接管銀行，他將有效地控制所涉銀行的管理，此時，銀行所有債務不管到期與否都將延期償付、針對銀行的債務訴求也應被中止。在大多數(shù)情況下，臨時托管人的任命并不改變銀行既有的公司架構，其必須在現(xiàn)存的銀行公司架構內實施一系列解決方案。同時，臨時托管人的權力僅僅限于原屬于銀行經(jīng)營者（包括銀行所有者）的權力范圍內。把臨時托管人的權力限制在原先的權力架構內是為了使臨時托管人在正式而又被熟知的銀行公司治理結構內管理銀行，同時也能使銀行債權人確信銀行在法律體制上的持續(xù)性。

當臨時托管的目的已經(jīng)得到，銀行恢復正常，此時臨時托管就可以成功結束，銀行的運營將交給由銀行所有人任命的管理層負責；當銀行被認定不可能恢復正常、重新達到謹慎監(jiān)管標準的要求，或銀行已被另一家金融機構兼并或被清算，以及對銀行有利的條件不再存在或臨時托管超過法定期限時，臨時托管就得終止，臨時托管人的權力也隨之終結。

（２）破產(chǎn)管理的主體

①破產(chǎn)管理人的任命。和任命臨時托管人一樣，任命破產(chǎn)管理人也有兩種形式：一是應銀行監(jiān)管者的請求由法院任命；二是由銀行監(jiān)管者或其他政府機構任命。任命破產(chǎn)管理人是基于銀行實際破產(chǎn)或即將破產(chǎn)，這也意味著，在銀行監(jiān)管者看來，該銀行已經(jīng)無法通過監(jiān)管措施使之符合謹慎監(jiān)管的要求了。

②破產(chǎn)管理人任命的法律作用。破產(chǎn)管理人一旦被任命，他的權力是廣泛的。作為慣例，破產(chǎn)管理人的權力不僅包括破產(chǎn)銀行原管理層的權力，而且還有屬于銀行所有者的權力。其主要的法律后果有以下幾點：首先，銀行的經(jīng)營許可證被取消。其次，股東（銀行所有者）的權力終止。他們除了有權在銀行清算之后還有剩余利益的情況下享有分配利益之外，其他的權力都將被剝奪。第三，至破產(chǎn)管理時，少于一定期限的（如6個月）針對銀行的抵押權或扣押權將被撤銷。第四，在破產(chǎn)管理人接管銀行前一定期限內（如三個月之內），銀行做出銀行資產(chǎn)或財產(chǎn)的支付或轉讓將是無效的；或者在破產(chǎn)管理人接管銀行前一定期限內（如12個月內），向銀行的所有者、管理者或其分支機構做出的支付或轉讓，如果有優(yōu)先于其他債權人而有捐贈意圖或效果的話，該行為也是無效的。

另外，根據(jù)普通破產(chǎn)法的原則，銀行法可以規(guī)定銀行實施破產(chǎn)管理時，銀行債務-本息償還或針對銀行的訴訟程序將自動延期。

針對上述后果，有一些問題值得注意：第一，即使銀行經(jīng)營許可證被取消，但破產(chǎn)管理人仍可以依照自己的權力繼續(xù)銀行的必要業(yè)務。第二，股東權的滅失（所有人權力終止）是合適的，因為股東應（至少間接）對銀行破產(chǎn)負責，當銀行破產(chǎn)時，喪失資本投資價值應屬合理。第三，撤銷近來發(fā)生的轉讓，其目的是防止銀行管理人員或所有者在銀行破產(chǎn)時，竊取銀行資產(chǎn)或財產(chǎn)，從而損害債權人的利益。正式的司法破產(chǎn)程序的目標主要是限于公平，但是卻不能很好地維護金融系統(tǒng)的穩(wěn)定，也不能很好地貫徹維護存款人、投資人利益的原則。正是這一點給化解金融系統(tǒng)風險的實際工作帶來了障礙，從而可能使通過破產(chǎn)程序解決破產(chǎn)銀行問題以便化解系統(tǒng)風險的收效被抵消。由此，可以看出該程序的不足，因而，在實踐中采用該程序的國家也不多見。

4、關于破產(chǎn)銀行接管的措施問題

下面重點論述處置破產(chǎn)銀行的幾種主要解決方案。

（１）公開銀行資助

以歐盟法律為例，考慮到公開銀行資助對公平競爭的負面影響，根據(jù)歐盟法律，要想獲得政府資助（公開銀行資助），破產(chǎn)銀行必須符合《羅馬條約》第92-93條的限制性規(guī)定。這些條款要求委員會審查：(a)銀行是否已經(jīng)得到政府資助；(b)所獲得的資助是否符合歐盟競爭法（大前提是政府資助損害公平競爭，與歐洲統(tǒng)一大市場不協(xié)調）。

為確定是否需要政府資助，委員會將進行“市場經(jīng)濟私人投資試驗”。首先，不對破產(chǎn)銀行進行資助，在相同條件下，政府按照私人投資者會采取的做法進行投資，如果預期投資有正?；貓笄疫@種回報對市場經(jīng)濟中的私人投資者來說是可以接受的，將不對破產(chǎn)銀行實行資助，否則即實施援助計劃。

（２）過渡安排——購買和承接交易

購買和承接交易就是一家健康的金融機構購買破產(chǎn)銀行部分或全部資產(chǎn)（包括破產(chǎn)銀行的商譽和客戶群）并承擔其部分或全部的債。

從理想的角度來看，購買和承接交易最好能把破產(chǎn)銀行以整體的方式處理。不過要承擔全部的風險常常令買家卻步。他們可能只有興趣接管某些資產(chǎn)和債務，而不愿負擔那些不良債務。針對這個矛盾，可以設計“清潔銀行”（clean-bank）型購買和承接交易技術方案——清潔資產(chǎn)和已知的債務被轉讓，不良資產(chǎn)和未知的債務被轉讓給某個資產(chǎn)管理公司，以便單獨處理。在這里有個法律問題值得注意：誰有資格和權力來進行“好”

（good）資產(chǎn)與“不良”（bad）資產(chǎn)的劃分。主導銀行破產(chǎn)是法院或銀行監(jiān)管者，但至少，銀行監(jiān)管者應有權根據(jù)自身判斷及市場環(huán)境的狀況做出這樣的提議或決定。

當破產(chǎn)銀行的市場價值極其糟糕，以至于幾乎沒有競標人（購買者）愿意以購買和承接方式參與銀行破產(chǎn)處理。為解決這個問題，就必須設置一個過渡安排方案——橋梁銀行（Bridge

Bank）或新銀行（NewBank

）。在這種過渡安排中，破產(chǎn)管理人把破產(chǎn)銀行的資產(chǎn)和債務轉讓給由存款保險人、擔保人或承擔損失的政府注資的新特許的銀行，然后，破產(chǎn)管理人可任命有經(jīng)驗的銀行家在過渡期內經(jīng)營和處理破產(chǎn)銀行，直到該銀行在市場中的價值得到最大限度的提高以至可以傳統(tǒng)的購買和承接交易方式出售給相關的購買者。

在銀行法或銀行破產(chǎn)專門條款的框架下，購買和承接交易可以很好地運用，但是在目前一些國家的清算和重整法律制度（正式破產(chǎn)程序）中，該方案則很難實施。首先，在正式破產(chǎn)程序（Formal

Insolvencies

Proceedings）中，一般不允許把破產(chǎn)銀行的資產(chǎn)分成：“好”、“不良”兩部分；其次，兼并者——一個健全的銀行，其在正式破產(chǎn)程序中購買破產(chǎn)銀行“好”的資產(chǎn)也很難實現(xiàn)。

這正是正式破產(chǎn)程序在解決破產(chǎn)銀行方面的不足之處。

（３）清算與損失分擔

假如針對破產(chǎn)銀行的臨時托管或破產(chǎn)管理未能使銀行恢復常態(tài)、符合謹慎標準或未能成功地安排銀行作為會贏利企業(yè)轉讓時該銀行通常應被清算（在購買與承接交易中未能處理的資產(chǎn)和債務一般也被清算）。在銀行法下的銀行破產(chǎn)管理中，強制銀行清算既可以由銀行監(jiān)管者（作為破產(chǎn)管理人）組織實施也可由法院組織實施。破產(chǎn)清算和存款償付作為最后處理手段一般情況下針對較小的銀行。

我國由于處理銀行危機的案例較少，尤其存在著中國的銀行不會破產(chǎn)的“神話”，相關法律的制定還較為粗陋。我們認為，針對我國銀行業(yè)產(chǎn)權改革的不斷深化、服務業(yè)市場不斷開放的格局，應借鑒國外立法經(jīng)驗，制定符合中國實際的銀行破產(chǎn)法律制度。

首先，應確立我國銀行破產(chǎn)的立法模式。我們認為，鑒于銀行業(yè)是比較特殊的行業(yè)，采用銀行法破產(chǎn)模式較為適宜。其次，應確立銀行監(jiān)管的目標。我們認為銀行監(jiān)管的目標具體可以分為以下四個方面：（1）保障金融體系的穩(wěn)定和安全，維護公眾對整個金融體系的信心；（2）維護公眾的利益；（3）推動銀行體系公平，提高效率；（4）保證國家貨幣政策的順利實現(xiàn)。

此外，亦應完善銀行破產(chǎn)法律制度的具體內容，確定銀行破產(chǎn)的具體程序，如銀行破產(chǎn)程序當中監(jiān)管機構的職責，從實踐中看，國外采用經(jīng)營機構模式的較多，因為由經(jīng)營機構擔負起管理職責，尚存在對陷入破產(chǎn)危險的銀行加以挽救的可能，并防范于未然。

（二）適應金融服務全球化、一體化的需要，制定規(guī)制跨國銀行危機法律制度

1、確定跨國銀行破產(chǎn)法律制度中的基本原則

跨國銀行是指在兩個或兩個以上的國家或地區(qū)設有分支機構或附屬機構、并在一個決策機構下進行經(jīng)營活動的銀行

。所謂跨國銀行破產(chǎn)，一般是指跨國銀行總行的破產(chǎn)，當跨國銀行的總行破產(chǎn)時，境外分支行作為跨國銀行的一部分進入破產(chǎn)程序；但也可能在跨國銀行的分支行出現(xiàn)危機后，分支行連同總行一起進入破產(chǎn)程序。那么，當跨國銀行破產(chǎn)時，到底應該由哪個國家對分行進行破產(chǎn)清算？是分行所在的東道國、還是跨國銀行總行所在的母國？如果跨國銀行在一國境內并未設立分支機構，卻有資產(chǎn)以某種形式存在，應該由哪個國家對這部分資產(chǎn)行使破產(chǎn)管轄權？這些問題是跨國銀行破產(chǎn)制度中的核心問題。在跨國銀行破產(chǎn)立法中，存在著兩對基本原則，即普遍性原則(universality

principle)與地域性原則(territorialityprinciple)、單一實體原則(singleentity

principle)與獨立實體原則(separateentityprinciple)。

普遍性原則，是指當母國當局對跨國銀行宣告破產(chǎn)時，認為其破產(chǎn)宣告具有完全的域外效力，及于該銀行在國內外的所有財產(chǎn)。也就是說，母國當局對整個破產(chǎn)程序享有管轄權，無論銀行的財產(chǎn)位于何處，均應歸入破產(chǎn)財產(chǎn)，由母國當局在破產(chǎn)程序中進行統(tǒng)一地管理和分配，而其他國家或地區(qū)(銀行財產(chǎn)所在地)則協(xié)助搜集和管理銀行在當?shù)氐呢敭a(chǎn)，并將這些財產(chǎn)移交給破產(chǎn)主要程序中的破產(chǎn)管理人。與普遍性原則相反，地域性原則認為，實施跨國破產(chǎn)管轄權是一國主權的行使，屬于公法上的行為，在沒有征得本國同意的情況下，任何國家都沒有義務容忍他國在本國領土上實施與主權有關的行為；跨國銀行母國當局所作的破產(chǎn)宣告僅在其境內有效，不能超越其主權管轄范圍而及于銀行財產(chǎn)所在的其他國家或地區(qū)。因此，地域性原則是國家主權原則在破產(chǎn)法領域的具體適用，反映了國家主權原則的內在精神。

單一實體原則和獨立實體原則，是解決這一問題的另一對原則。根據(jù)有關國家或地區(qū)的法律規(guī)定，如英國、盧森堡等，外國銀行在其境內所設立的分支機構，并不具有獨立的法人地位；該銀行(包括總行和全球范圍內的所有分支結構)將被視為單一法人；一旦跨國銀行的總行在其母國被宣告破產(chǎn)，作為跨國銀行一部分的分支機構也隨之關閉；銀行母國當局將以單一程序對包括分支機構在內的整個銀行進行破產(chǎn)清算；銀行在世界范圍內的所有債權人(包括總行的債權人和分支機構的債權人)都可以在銀行母國當局所進行的破產(chǎn)程序中申報債權，并獲得以公平地對待；這便是單一實體原則。而奉行獨立實體原則的國家或地區(qū)則規(guī)定，任何銀行在其境內設立贏利性的分支機構或辦事處，都將被視為獨立的公司法人；一旦該銀行在母國被宣告破產(chǎn)，其有權對位于本國(本地區(qū))境內的分支機構進行獨立的破產(chǎn)清算，以該分支機構在全球范圍內或本國(本地區(qū))境內的財產(chǎn)(具體視該國家或地區(qū)的破產(chǎn)宣告是否具有域外效力而定)實現(xiàn)債權人的清償請求，從而排除銀行其他分支機構的債權人參加在其境內所進行的破產(chǎn)清算程序。如果說，單一實體原則側重于將分散在世界各國的跨國銀行的所有財產(chǎn)進行合理有效地統(tǒng)一安排，以期在單一程序中對所有債權人進行清償?shù)脑挘敲?，獨立實體原則就是對跨國銀行全球范圍的財產(chǎn)以地域為標準進行切割，以維護和實現(xiàn)本國債權人的利益。

首先，普遍性原則與單一實體原則主張通過由母國當局所進行的單一破產(chǎn)程序，對銀行的破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理和分配，以破產(chǎn)銀行的所有財產(chǎn)對所有債權人進行償付。實施這些原則，一方面，有利于破產(chǎn)管理人在單一程序中對破產(chǎn)財產(chǎn)進行有效的安排，避免了有限的破產(chǎn)財產(chǎn)在多個平行程序間進行的激烈爭奪；另一方面，單一破產(chǎn)程序可有效地防止對位于破產(chǎn)宣告國之外的財產(chǎn)失控，力求在同一程序中公平地對待所有的債權人，以實現(xiàn)跨國銀行破產(chǎn)中的國際合作。因此，普遍性原則和單一實體原則也被稱為“理想型的立法原則”。但是，由于跨國銀行破產(chǎn)問題涉及各國的金融安全與經(jīng)濟穩(wěn)定，各國在這一問題上的立法選擇極為謹慎，目前處理跨國破產(chǎn)的國際公約對這一問題都采取了回避的態(tài)度。

其次，地域性原則與獨立實體原則著眼于對本國債權人利益的保護，減少他們在外國破產(chǎn)程序中實現(xiàn)債權利益的風險和費用，確保交易安全和金融秩序的穩(wěn)定。與普遍性原則和單一實體原則相比，地域性原則和獨立實體原則與“公平對待所有債權人”這一處理跨國破產(chǎn)的基本理念相去甚遠，它是各國在跨國銀行破產(chǎn)中切實維護本國經(jīng)濟利益和本國債權人利益的現(xiàn)實選擇。隨著金融全球化和一體化進程的加快，跨國銀行在母國以外的國家或地區(qū)設立分支機構的情況已經(jīng)相當普遍，而各銀行間以電子劃撥的方式在瞬間完成資金轉移的情況更是屢見不鮮。實行地域性原則和獨立實體原則的國家或地區(qū)，要求對其境內銀行的分支機構進行獨立的破產(chǎn)清算，以財產(chǎn)所在地為標準，人為地對銀行的整體財產(chǎn)進行切割，這樣一來，可能會擴大各國在解決跨國銀行破產(chǎn)時所存在的分歧，導致混亂僵持的局面，增加了跨國銀行破產(chǎn)國際合作的難度。因此，近年來，地域性原則和獨立實體原則受到越來越多的批評。

第三，普遍性原則與地域性原則側重于解決一國當局對跨國銀行的破產(chǎn)宣告是否具有域外效力問題，它是國際私法理論上處理跨國銀行破產(chǎn)問題上的延伸；而單一實體原則與獨立實體原則從公司法角度，確定是否將設立于本國(地區(qū))境內的外國銀行分支機構視為獨立運作的法人實體；實行獨立實體原則，東道國則有權對其財產(chǎn)在破產(chǎn)程序中進行獨立處置。采用“單一破產(chǎn)程序”或“多重破產(chǎn)程序”是實行單一實體原則或獨立實體原則運用的邏輯結果。值得指出的是，現(xiàn)實中實行普遍性原則的國家，未必一定采取單一實體原則；而選擇地域性原則的國家，也并不一定意味著必然認可獨立實體原則。

中國在金融全球化和自由化的進程中，中國銀行業(yè)走向海外、外國銀行紛紛來華，它們都將會面臨跨國銀行破產(chǎn)局面的考驗。中國現(xiàn)行立法在這一問題上嚴重缺位，無法為法院提供一個完整的制度框架。長期以來，我國對“問題銀行”的破產(chǎn)清算一般都是由中央銀行采取行政手段，并對外國的債權人給予全額償付，如海南發(fā)展銀行破產(chǎn)事件。可以說，我國在跨國銀行破產(chǎn)的國際合作問題上，無論是理論研究還是司法實踐都不成熟。然而，入世后，中國將按既定的時間表開放本國的金融市場，這意味著原在國家保護傘下進行壟斷經(jīng)營的商業(yè)銀行都將走上國際競爭的道路。各國在跨國銀行破產(chǎn)選擇立法原則的動因都是對本國利益、本國債權人給予充分的保護。開放也好，封閉也罷，都是為了最大程度地保護本國債權人的利益，最大限度地維護本國的經(jīng)濟秩序。中國在這一問題上立法原則的取舍，也必須立足于本國的經(jīng)濟和金融發(fā)展的現(xiàn)實情況，同時兼顧為國際合作提供便利。因此，分析立法的價值取向，關鍵的問題還在于權衡“普遍性原則”與“地域性原則”、“單一性原則”與“獨立性原則”之間對未來中國銀行業(yè)發(fā)展的利弊得失。筆者認為，在這一問題上，中國應該堅持相對開放的態(tài)度，借鑒“新實用主義”，分析采取何種原則將更有利于我國的國家利益。

首先，確立普遍性原則與單一實體原則可反映我國在跨國破產(chǎn)國際合作問題上所采取的積極合作的態(tài)度。它一方面是我國破產(chǎn)宣告具有域外效力的基本前提條件

，一旦我國的破產(chǎn)宣告得到外國的承認和執(zhí)行，納入破產(chǎn)財產(chǎn)的就不僅局限于債務人在國內的財產(chǎn)，還包括債務人在國外的財產(chǎn)，使債務人在國外的財產(chǎn)也將通過一定的程序移交給我國的破產(chǎn)管理人進行管理和分配，使債權人能夠得到最大限度的清償

；另一方面，它也為承認外國破產(chǎn)宣告在我國境內的效力提供了基本的法律依據(jù)。

其次，應考慮確立某些限制性措施?？鐕y行破產(chǎn)涉及一個國家金融秩序的穩(wěn)定和經(jīng)濟運行的安全，其所造成的社會影響比普通企業(yè)的跨國破產(chǎn)要更加深遠。現(xiàn)階段，我國立法和司法實踐的重心是如何設計和運用“限制性條款”，構建跨國銀行破產(chǎn)法律制度的“兜底條款”。在選擇普遍性原則與單一實體原則、承認外國破產(chǎn)程序在本國的效力時，可考慮以下因素：

（1）確定承認外國法院對破產(chǎn)案件的管轄標準。我國法院在確定是否承認外國法院對破產(chǎn)案件的管轄權時，應以國際上較通行的債務人經(jīng)濟中心所在地法院管轄為基準。

（２）確立公共秩序原則。根據(jù)《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》(1997)(UnitedNationsModelLawonCross

BorderInsolvency)第6條規(guī)定，當外國法院所采取的行動可能會違反本國的公共秩序時，可援引公共秩序例外(Public

PolicyException)予以拒絕

。結合我國《民事訴訟法》第268條的相關規(guī)定，中國法院在判斷承認外國破產(chǎn)程序是否違反我國公共秩序時，應綜合考慮其是否違反我國法律、是否違背我國法律的基本原則、是否危害我國國家主權或安全、是否損害社會公共利益，或該外國法院是否企圖通過破產(chǎn)程序在我國執(zhí)行該國的刑事法律、稅法等多種因素。

（３）審核外國破產(chǎn)宣告程序的合理性和公正性。中國法院在考慮外國的破產(chǎn)程序是否公正合理時，應該包括以下幾個因素：①本國的債權人在該外國破產(chǎn)程序中是否受到明顯的歧視性待遇；②承認外國的破產(chǎn)程序是否符合全體債權人的一般利益；③該外國破產(chǎn)程序中關于財產(chǎn)分配的程序與我國破產(chǎn)法中財產(chǎn)分配的順序是否存在重大差異；④該破產(chǎn)程序的開始是否基于欺詐或其他不真實目的等等。

第三，針對在我國的外國銀行主要是分支行的特點，在立法和司法實踐中充分考慮“公共利益”原則。也就是說，在處理跨國銀行破產(chǎn)的問題時，必須以“保護本國債權人利益”為基點，在構建限制性條款時，應規(guī)定當跨國銀行破產(chǎn)時，其在中國境內的分支機構未清償債務之前，不得將財產(chǎn)移至中國境外

。

2、切實解決跨國銀行破產(chǎn)域外效力問題

隨著金融市場的進一步開放，中國將可能面臨更多的內資、外資銀行金融機構的跨國破產(chǎn)案件。而這一問題的立法缺位，將直接導致中國法院在處理相關問題時可能出現(xiàn)的“無法可依，無理可據(jù)”的尷尬局面。

三、應及早完善存款保險制度

我國目前還沒有明確的存款保險制度，應將建立具有中國特色的存款保險制度列為金融改革和發(fā)展中的一項重要課題。我國《商業(yè)銀行法》、《城市信用合作社管理辦法》、《農村信用合作社管理規(guī)定》等法律文件都對存款保護有所規(guī)定。盡管我國法律對存款人的保護已經(jīng)有專門規(guī)定，還通過對銀行的事前監(jiān)管和對問題銀行的接管過程來保護存款人利益，但在銀行遭受危機時這些規(guī)定還不足以起到穩(wěn)定人心的作用。存款人無法根據(jù)現(xiàn)有法律明確地了解：在破產(chǎn)銀行沒有足夠的資產(chǎn)償還存款時，政府到底會作出怎樣的救援行為，自己將要承受多少損失，這些損失是否在可承受的范圍之內。從對問題機構的實際處理可以看出，我國實行的是一種隱性的存款保險制度。如1998年海南發(fā)展銀行被關閉，其全部債權債務由中國人民銀行安排托管機構一并接受保全，實際上是由政府承擔了損失。這種保護性明顯過強的機制增加了政府處置風險的成本，同時加大了全社會的道德風險，使存款人只關心利率高低，不問金融機構信譽好壞，金融機構熱衷短期投機，甚至惡意經(jīng)營的行為。1999年對廣東國際信托投資公司事件的處理開創(chuàng)了我國金融機構破產(chǎn)的先例。這一次對個人存款只償還了本金而不包括利息。

建立存款保險制度的必要性是顯而易見的。主要體現(xiàn)在兩個方面：一是，建立存款保險制度是保護存款人利益的要求；二是，建立存款保險制度是我國金融業(yè)進一步改革開放的要求。

建立我國存款保險法律制度，應從以下幾個方面加以入手：

首先，建立存款保險法律制度要求金融市場的主體都是產(chǎn)權明晰的利益主體，銀行擁有健全的公司治理結構和內部風險控制機制，決策行為符合市場經(jīng)濟規(guī)律。

其次，存款保險法律制度的建立還需要具備健全的制度環(huán)境。巴塞爾委員會將制度環(huán)境稱為市場基礎設施，包括公司法、破產(chǎn)法、私人財產(chǎn)保護法、消費者保護法、合同法；會計體系與規(guī)則；獨立的審計體系；有效的市場約束，公開、可信、及時的信息披露制度；支付清算體系；系統(tǒng)性的社會安全網(wǎng)等。

第三，在立法上應充分考慮我國現(xiàn)實情況，吸取他國經(jīng)驗教訓，采用先進的設計體例。

當投保銀行出現(xiàn)流動性困難，存款保險公司可給予資金援助，或協(xié)助銀行間的重組兼并。存款保險公司在與央行等部門會商后，有權取消問題銀行的投保資格，并作為破產(chǎn)財產(chǎn)管理人負責清算工作。為了防止高成本的救助行動，立法應明確規(guī)定存款保險機構實施救助或者采取其它措施的具體條件。存款保險公司為履行保險責任，必要時有權向財政部及中國人民銀行緊急融資。

第四，為了順利實施存款保險法律，有必要對相關的法律進行修訂：

①為協(xié)調存款保險機構與人民銀行和銀監(jiān)會的職責分工，應修改《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的相關內容。存款保險公司組織存款保險的實施，可以獲得銀監(jiān)會和人民銀行的監(jiān)管信息，應在《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》中增加人民銀行、銀監(jiān)會與存款保險機構建立監(jiān)管信息共享機制的條款。存款保險公司有權取消有問題的投保機構的參保資格。這一權力必須與銀監(jiān)會頒發(fā)和撤銷經(jīng)營許可證的權力相協(xié)調。商業(yè)銀行已經(jīng)或可能發(fā)生信用危機，嚴重影響存款人利益時，銀監(jiān)會可以對該銀行實行接管。存款保險公司應有權參與對問題銀行的接管以及此后的重組或清算過程。

②修改《商業(yè)銀行法》和《城市信用合作社管理辦法》、《農村信用合作社管理規(guī)定》以及對外資銀行在華分行的管理規(guī)定，要求所有吸收存款的金融機構必須參加存款保險。在《商業(yè)銀行法》第二章商業(yè)銀行的設立條件中，增加要求“獲得參加存款保險安排的批準”。在對存款人的保護一章，增加“參與存款保險計劃，接受存款保險機構的檢查，按照存款保險機構的要求提交有關資料，繳納存款保險費和特別保險金”的條款，要求“在經(jīng)營場所等處向存款人公告存款保險的范圍、最高限額等信息”。

③我國金融機構破產(chǎn)法律急需修改。當前規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)的主要依據(jù)是《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》、《民事訴訟法》、《公司法》等法律和司法解釋。例如，在新的破產(chǎn)法中應當兼顧金融機構的特點，加入金融機構破產(chǎn)適用的條款和內容，或者制定特別法來規(guī)范金融機構的破產(chǎn)。應當授予銀監(jiān)會或者存款保險機構破產(chǎn)申請人的資格，因為根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，只能由企業(yè)和債權人申請破產(chǎn)，而銀行一般不會主動申請破產(chǎn)，從而無法適用破產(chǎn)法。此外在破產(chǎn)債權清償順序中，應明確將存款人的未保險存款和存款保險公司支付的存款保險金列為優(yōu)先債權，在所欠稅款之后優(yōu)先于其它破產(chǎn)債權得到清償。

結語：

研究銀行風險防范法律問題涉及金融法、民商法、國際法等各個領域，對市場經(jīng)濟法律體系的構建有著積極的意義。本課題雖在以上方面作了初步的討論，但尚有諸多方面需要予以深入探討，尤其是在金融一體化、自由化、全球化的背景下，如何加強金融監(jiān)管亦應引起足夠的重視。

目錄目錄TOC\o"1-2"\h\z\u第一章項目概況 21.1項目名稱 21.2項目建設的主要內容及規(guī)模 21.3項目建設工期 21.4項目建設地點 21.5投資估算和資金籌措 21.6項目經(jīng)濟效益評價 21.7報告研究結論及建議 2第二章企業(yè)基本情況 22.1企業(yè)基本情況 22.2公司宗旨及經(jīng)營戰(zhàn)略 22.3組織管理機構 2第三章項目背景和改造的必要性 23.1項目改造的背景 23.2項目改造的目的和必要性 2第四章市場分析 24.1國內外對產(chǎn)品的需求現(xiàn)狀 24.2國內現(xiàn)有同行業(yè)發(fā)展趨勢 24.3米糠油市場營銷策略 24.4米糠油市場競爭力分析 24.5產(chǎn)品進入國際市場前景分析 2第五章改造的主要內容和目標 25.1建設內容及規(guī)模 25.2產(chǎn)品