共有人分管契約的基本構(gòu)造

摘要：分管契約是共有中的一項(xiàng)重要制度，它與共有物的分割契約以及不分割契約均有不同。分管契約的價(jià)值在于使共有人得藉合意方式來安排共有物的使用收益從而提高共有的效率。在我國，分管契約屬于財(cái)產(chǎn)合同，并無成為債權(quán)合同或物權(quán)合同的余地，不過，它在一定范圍內(nèi)可以發(fā)生涉他效力。分管契約的達(dá)成既無需全體共有人一致的合意，也無需法院的介入。分管契約達(dá)成后，因共有關(guān)系仍然存在，各共有人不得擅自處分其所分管的部分共有物。

關(guān)鍵詞：分管契約，效率，合意

作為共有人之間所達(dá)成的關(guān)于共有物的利用或管理的協(xié)議，分管契約在共有關(guān)系的存續(xù)中普遍存在。然而，由于立法的滯后，我國現(xiàn)今立法對分管契約未能設(shè)置任何規(guī)范予以規(guī)制。在理論上，對分管契約的學(xué)術(shù)研究長期以來也一直處于空白狀態(tài)。隨著近年來物權(quán)立法工作的啟動(dòng)，分管契約問題才開始進(jìn)入理論工作者的視野，不過理論上對分管契約的探討剛剛起步。筆者不揣淺陋，擬運(yùn)用比較法、經(jīng)濟(jì)分析法、規(guī)范分析法等方法對分管契約制度諸方面進(jìn)行系統(tǒng)的研究，以期為該制度理論研究的深入與獲得立法中關(guān)于該制度的臻于完善的規(guī)范設(shè)計(jì)盡綿薄之力。

一、分管契約的界定

共有是數(shù)個(gè)主體對同一物共同享有所有權(quán)。在共有關(guān)系存續(xù)期間，各共有人往往會(huì)通過協(xié)商的方式確定如何利用、管理共有物。各共有人就共有物的使用收益或者管理方法所達(dá)成的協(xié)議就是分管契約。雖然在現(xiàn)實(shí)生活中，共有人在分管契約中約定由各共有人各自占有共有物的特定部分而為收益使用的情形較為普遍，但是，共有人在分管契約中約定由各共有人輪流占有共有物，或者部分共有人占有共有物而部分共有人不占有共有物，甚至約定由第三人占有部分或者全部共有物亦無不可。從時(shí)間上說，共有人既有可能在進(jìn)入共有關(guān)系之前即已達(dá)成分管契約，也有可能在進(jìn)入共有關(guān)系以后才達(dá)成分管契約。由于按份共有的特點(diǎn)在于各共有人按照其應(yīng)有部分享有對共有物的權(quán)利，因此，在經(jīng)由共有人的合意決定共有物的管理時(shí)，各共有人往往以其應(yīng)有部分為基礎(chǔ)訂立分管契約，分管多為按照應(yīng)有部分的比例所作的機(jī)械式的均分。不過，基于私法自治的民法根本原則，共有人也可不依照其應(yīng)有部分來分配共有物的使用、收益、管理權(quán)限或者決定費(fèi)用的分?jǐn)偂Ｗ鳛槿w或者多數(shù)共有人共同的意思表示，分管契約既可以采用書面形式，也可以采用口頭形式，既可以明示的方式成立，也可以默示的方式成立，如“共有人間實(shí)際上劃定使用范圍，對各自占有管理之部分，互相容忍，對于他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認(rèn)有默示分管契約之存在”。①

分管契約的訂立是否會(huì)對共有物的分割產(chǎn)生影響？我國臺灣地區(qū)的許多學(xué)者認(rèn)為分管契約達(dá)成以后，共有人的分割請求權(quán)并不受任何影響。正是基于此種認(rèn)識，這些學(xué)者認(rèn)為，共有物的分管契約與共有物的不分割契約不同。雖然不分割契約的訂立將會(huì)減少變更共有物使用的彈性，從而各國立法一般都對不得分割的上限作出規(guī)定，如《日本民法典》第256條第1項(xiàng)規(guī)定：“各共有人可以隨時(shí)請求分割共有物。但是，不妨礙其訂立于不超過5年的期間內(nèi)不實(shí)行分割的契約”。但是，一旦共有人在法律規(guī)定的限度內(nèi)作出不分割的約定，則共有人不得請求分割；而對于分管契約而言，分管契約的訂立并不影響共有物分割請求權(quán)的行使，當(dāng)分管契約訂立以后，共有人請求分割共有物的，應(yīng)認(rèn)為有終止分管契約的意思。②不過，不管是在協(xié)議分割還是在裁判分割之時(shí)，當(dāng)事人或者法院都應(yīng)當(dāng)考慮共有人的分管狀態(tài)，共有人對共有物的占有狀態(tài)應(yīng)作為決定分割共有物方法的依據(jù)。③另外一些學(xué)者則對此種觀點(diǎn)表示了異議。我國臺灣地區(qū)所謂的“民法物權(quán)編修正草案”第823條第1項(xiàng)規(guī)定：“各共有人，除法令另有規(guī)定外，得隨時(shí)請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂不分割之期限者，不在此限”。對此，謝哲勝先生即主張，此一規(guī)定似乎不考慮共有物有分管契約或者管理契約的情形，如認(rèn)為分管契約或共有不動(dòng)產(chǎn)的管理契約的內(nèi)容明示或默示一定期間內(nèi)不得分割，則在此相當(dāng)期間內(nèi)，應(yīng)不準(zhǔn)共有人提起裁判分割之訴。④《法國民法典》第1873-3條規(guī)定：“對共有財(cái)產(chǎn)形式共有權(quán)利的契約，得訂立不超過5年的確定期限，并得經(jīng)當(dāng)事人雙方以明文決定展期。僅在有正當(dāng)理由時(shí)，共有人使得在約定期限屆滿之前提出分割的要求”。據(jù)此，尹田先生認(rèn)為，分管契約可以用來確定共有關(guān)系的存續(xù)期間，在此期間內(nèi)，共有人不得要求分割共有物。不過，這種協(xié)議的債權(quán)效力是較為靈活的，因?yàn)槿缬姓?dāng)理由，共有人在該期限內(nèi)也可以要求分割財(cái)產(chǎn)。⑤筆者認(rèn)為，在分管契約存續(xù)的過程中，如果共有人的分割請求權(quán)不受任何限制，將會(huì)極大地弱化分管契約的效力，使共有人訂約的期待無法得到保障，不利于增進(jìn)共有物的利用效率，因此，應(yīng)當(dāng)對共有人的分割請求權(quán)作出一定限制。但是，由于單獨(dú)所有永遠(yuǎn)是較佳的選擇，因此對分割請求權(quán)也不可限制過嚴(yán)，更不可予以禁止。《法國民法典》的上述規(guī)定對分割請求權(quán)的限制即有過嚴(yán)之弊。對此，基本上可以借鑒我國臺灣地區(qū)的做法，規(guī)定分管契約達(dá)成以后，共有人可以請求分割共有物，但不得違反物之使用目的，以兼顧分管契約效力之維護(hù)與分割請求之保障。

二、分管契約的價(jià)值

共有與單獨(dú)所有的基本差異在于主體的人數(shù)不同。根據(jù)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)派的觀點(diǎn)，原則上有產(chǎn)權(quán)要比無產(chǎn)權(quán)有效率，而各種產(chǎn)權(quán)形態(tài)的效率是各不相同的。共有的效率要低于單獨(dú)所有的效率。

美國經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家波斯納提出了判斷產(chǎn)權(quán)是否有效率的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即產(chǎn)權(quán)的全面性、產(chǎn)權(quán)的排他性以及產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。越符合這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)權(quán)就越有效率。產(chǎn)權(quán)的全面性是指所有有價(jià)值的資源都應(yīng)當(dāng)有主。產(chǎn)權(quán)的排他性是指排除他人對資源的利用和對資源所生收益的享用。排他性越高，則個(gè)人有效利用資源的誘因就越大；反之，若沒有排他性，則人人可搭便車，資源很快就會(huì)被耗竭，并且由于無法保證自己今天所作的投資明日可以得到回報(bào)，權(quán)利人就無負(fù)擔(dān)投資成本的誘因，資源也就得不到有效利用。產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性是指產(chǎn)權(quán)可以在不同的主體之間進(jìn)行流轉(zhuǎn)，產(chǎn)權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性意味著資源能夠通過市場交易流向最有效率利用該資源的主體手中，從而實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，提高資源的利用效率。此外，還有一個(gè)經(jīng)常被學(xué)者提及的標(biāo)準(zhǔn)，即產(chǎn)權(quán)人的支配自由，⑥權(quán)利人對標(biāo)的物享有支配自由的程度也直接影響到產(chǎn)權(quán)的效率。根據(jù)這幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量，除了在共有物受到侵害時(shí)，任何共有人皆得單獨(dú)就全部共有物行使物上請求權(quán)，從而在排他性方面，共有比單獨(dú)所有要優(yōu)越，在其他方面，共有則是較無效率的。在單獨(dú)所有中，權(quán)利人可依其意志支配所有物，不受其他任何人掣肘，無需支付決定成本；而在共有中，各個(gè)共有人支配共有物，都要受其他共有人意志或者利益的制約，最后只好按照“不滿意但可接受”的妥協(xié)方案來使用，共有物當(dāng)然無法發(fā)揮最大的效用。不僅如此，共有物的轉(zhuǎn)讓也受限制。各國民法往往規(guī)定共有物的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)過一定比例甚至全部共有人的同意，而單獨(dú)所有人轉(zhuǎn)讓其標(biāo)的物可由其自主決定。在較無效率的共有中，共有人達(dá)成分管契約進(jìn)行分管，其實(shí)質(zhì)在于共有人藉合意方式來安排共有物的使用收益，由于它可以通過協(xié)調(diào)共有人的意志化彼此掣肘為一致行動(dòng)，從而使共有物能夠依規(guī)劃被加以利用，共有即變得較

有效率。

不過，在分別共有的條件下，對分管契約的作用也不可過度夸大。由于共有的低效率性，立法始終將分割作為解決共有無效率的上策，表現(xiàn)在法律上就是共有人不但可以隨時(shí)請求分割，而且在分割協(xié)議無法達(dá)成時(shí)還享有請求裁判分割的權(quán)利。在共有關(guān)系的存續(xù)中，當(dāng)共有人無法就共有物的利用或者管理達(dá)成協(xié)議時(shí)，只要共有物有分割的可能，立法應(yīng)力促其成的是分割而非分管共有物。只是在共有物無法分割時(shí)，才不得已退而求其次地促成分管共有物。不僅如此，由于此種設(shè)計(jì)使得共有具有暫時(shí)性，共有基本上只是共有人之間的一種不穩(wěn)定狀態(tài)，因此，即便是已達(dá)成分管契約，由于各共有人尚保有請求分割的權(quán)利，可請求分割共有物以結(jié)束共有的狀態(tài)，而以共有關(guān)系的存續(xù)為前提的分管契約也將隨之終止。正是在共有的此種基本性質(zhì)之下，分管契約的作用就受到限制，變得較為有限。誠如我國臺灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽先生所言：“分管契約的功能并不是在共有人之間建立某種共同奮斗的目標(biāo)并藉共有人的合作創(chuàng)造超乎物值的效益，只是消極地讓無共同奮斗目標(biāo)的共有人仍能盡量無窒礙地共同利用該共有物，使物的價(jià)值不至于因共有而減少太多”。⑦

三、分管契約的性質(zhì)

分管契約是部分或者全體共有人意思表示一致而達(dá)成的協(xié)議，因此，認(rèn)為分管契約在性質(zhì)上屬于民事合同應(yīng)不會(huì)存在異議。但是，由于民事合同形態(tài)各異，分管契約究竟屬于何種性質(zhì)的民事合同-是債權(quán)合同抑或物權(quán)合同？是具涉他效力的合同抑或是不具涉他效力的合同？卻值得思考。對此問題的回答往往因是否采納負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分而存在差異。

在世界上大多數(shù)國家的民事立法中，具有對世性的物權(quán)與具有對人性的債權(quán)不僅是作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩大基干而存在的，而且它們的區(qū)分被作為整個(gè)私法體系的基礎(chǔ)。而德國以及深受德國法影響的國家或者地區(qū)的民事立法則走得更遠(yuǎn)，他們通過采納負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分從而將物權(quán)與債權(quán)的二分發(fā)展到了極致。基于這種區(qū)分，設(shè)定債權(quán)的法律行為是債權(quán)行為，而物權(quán)則經(jīng)由物權(quán)行為而設(shè)定。那么，在采納此種物權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式的立法之下，分管契約究竟是屬于債權(quán)合同還是物權(quán)合同呢？在我國臺灣地區(qū)，有學(xué)者主張分管契約屬于物權(quán)合同。⑧不過，通說認(rèn)為分管契約應(yīng)屬于債權(quán)合同。因?yàn)槲餀?quán)合同的要義在于此種合同足以產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果，而共有人作成的分管契約僅僅只是就如何使用、管理共有物所作的安排，并非就所有物所為之物權(quán)負(fù)擔(dān)，⑨并不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。⑩即便是將分管契約認(rèn)定為物權(quán)合同，但是由于僅物權(quán)的意思或僅登記的公示方法均不足以引起物權(quán)的變動(dòng)，需意思的因素與現(xiàn)實(shí)的因素兼具始能發(fā)生物權(quán)得喪變更的效力，此即學(xué)者所言之物權(quán)變動(dòng)的雙重構(gòu)成要件。[11]因此，即便是將分管契約認(rèn)定為物權(quán)合同，也會(huì)在踐行交付或登記的公示方法以前，使物權(quán)均無法產(chǎn)生，共有人均無法依照其所訂立的分管契約取得具有對世效力的物權(quán)。

在我國內(nèi)地，通說并不將法律行為區(qū)分為處分行為與負(fù)擔(dān)行為，對負(fù)擔(dān)行為與處分行為一體把握，將處分行為納入負(fù)擔(dān)行為之中。[12]因此，對財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域的民事合同而言，其內(nèi)容與效力既包含物權(quán)形式主義立法之下的債權(quán)行為，又包含物權(quán)形式主義立法之下的物權(quán)行為，即此種合同既可包括發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意也可包括發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的合意。這樣，分管契約在性質(zhì)上只能被認(rèn)為是一種民事合同，如果更精確一點(diǎn)的話，可以被稱為財(cái)產(chǎn)合同，斷無探討分管契約究竟是屬于債權(quán)合同還是物權(quán)合同的余地。

不過，值得注意的是，雖然同屬財(cái)產(chǎn)合同，但在財(cái)產(chǎn)合同中卻依然存在著具有約束第三人效力的合同與不具有約束第三人效力的合同的區(qū)分。雖然前者數(shù)量不多，僅屬于后者之例外與異態(tài)，但是此種合同畢竟存在，如具有約束租賃合同外第三人即租賃物新買受人效力的租賃即屬其列。因此，分管契約究竟應(yīng)歸屬于哪一種合同類型仍有研究的必要。如果分管契約屬于前者，則共有人基于其分管契約即可以取得約束契約當(dāng)事人以外第三人的權(quán)利；反之，共有人就不得主張可以約束第三人的權(quán)利。對于這一問題，我國學(xué)者有不同的認(rèn)識：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，共有人之間訂立共有權(quán)的管理和利用合同是債權(quán)，不能對抗善意第三人。[13]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，共有物的管理和利用是基于共有關(guān)系而產(chǎn)生的約定，是共有人共同支配共有財(cái)產(chǎn)的具體體現(xiàn)，就其性質(zhì)而言，是物權(quán)而不是債權(quán)。[14]也就是說，由于分管契約是基于共有關(guān)系而產(chǎn)生的，共有人基于分管契約而進(jìn)行使用、收益是支配共有財(cái)產(chǎn)的形式，共有人依分管契約所享有和行使的權(quán)利是物權(quán)。筆者認(rèn)為，對于不動(dòng)產(chǎn)，從維護(hù)只有公示才能產(chǎn)生對抗力的基本物權(quán)法原則、保障交易安全以及減少交易成本計(jì)，其分管契約只有經(jīng)過登記以后才能約束受讓人；而對于動(dòng)產(chǎn)，基于對充分發(fā)揮共有物的效用、維護(hù)交易安全等價(jià)值的考慮，其分管契約不能約束善意無過失的受讓人，但可以約束惡意或者善意有過失的受讓人，不過，主張分管契約具有約束力的共有人應(yīng)當(dāng)舉證證明受讓人明知或者應(yīng)知分管契約的存在。[15]也就是說，不動(dòng)產(chǎn)的分管契約屬于不具有涉他效力的合同，但該契約經(jīng)過登記以后，可以約束該契約以外的第三人；而動(dòng)產(chǎn)的分管契約則依第三人是否為善意無過失而決定其是否為具有涉他效力的合同，即如果第三人為善意無過失的，則動(dòng)產(chǎn)分管契約不具有涉他效力，如果第三人為惡意或者善意有過失的，則動(dòng)產(chǎn)分管契約為具有涉他效力的合同。

四、分管契約的達(dá)成是采用多數(shù)決還是需要全體共有人的合意

分管契約屬于民事合同的一種，與其他的民事合同一樣，此種契約也需要經(jīng)過主體的合意才能成立。但是，分管契約的成立是需要經(jīng)過全體共有人一致的合意，還是僅需一定比例的共有人同意即可訂立？對此問題，理論界存在著不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，分管契約的成立無需采納較高的合意標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)椋?/p>

第一，從世界范圍來看，對于共有物的管理行為，大多數(shù)國家的立法并未采納要求全體共有人同意的做法，而是采納多數(shù)決或者規(guī)定應(yīng)經(jīng)共有人23以上的多數(shù)同意即可決定共有物的管理。如依《德國民法典》第744條以及第745條的規(guī)定，各共有人對共有物的必要保存措施，得單獨(dú)為之，共有物的管理行為，由全體共有人共同為之，但共有物依其性質(zhì)所為之通常管理及使用，得以多數(shù)之同意為之；依《瑞士民法典》第647條a以及第647條b的規(guī)定，普通管理行為得由共有人單獨(dú)為之，重要的管理行為應(yīng)以多數(shù)決行之；《意大利民法典》第1106條以及第1108條也有類似規(guī)定。

第二，對于共有物，作為所有人的共有人可以實(shí)施利用行為、保存行為、保管行為以及處分行為等不同性質(zhì)的行為。由于這些行為的性質(zhì)有異，對需要得到同意的共有人人數(shù)比例的要求也應(yīng)當(dāng)存在差異。由于共有人訂立分管契約的行為在性質(zhì)上屬于共有物的利用行為，以滿足共有人的共同需要為目的，不變更共有物的性質(zhì)、不移轉(zhuǎn)共有物的權(quán)利或者增加其物上負(fù)擔(dān)，其對共有人利益的影響遠(yuǎn)遜于共有物的處分、變更以及設(shè)定負(fù)擔(dān)的行為，因此在需要同意的共有人人數(shù)的比例上也應(yīng)與后者有一定的差別，至少不應(yīng)比后者比例更高從而具有更大的難度。因此，雖然各國民法對于共有物的處分、變更以及設(shè)定負(fù)擔(dān)的行為規(guī)定應(yīng)經(jīng)過全體共有

人同意，但對于包括分管契約在內(nèi)的共有物的利用或者管理行為在同意人數(shù)的比例上作出了相應(yīng)降低的要求。如《希臘民法典》規(guī)定日常管理行為應(yīng)以多數(shù)決行之，實(shí)質(zhì)變更、重大改良以及處分須得全體共有人同意。在我國臺灣地區(qū)，依據(jù)其所謂的“民法”第819條、第820條的規(guī)定，對于共有物的簡易修繕以及其他保存行為可由共有人單獨(dú)實(shí)施；共有物的改良行為應(yīng)經(jīng)過半數(shù)以上并且其應(yīng)有部分合計(jì)已過半數(shù)的共有人的同意；而對于共有物的處分、變更以及設(shè)定負(fù)擔(dān)應(yīng)經(jīng)過全體共有人同意。對于共有物的管理行為，學(xué)者大多依據(jù)第820條第1款的規(guī)定，認(rèn)為分管契約的訂立應(yīng)取得全體共有人的合意。此后，我國臺灣地區(qū)所謂的“土地法”頒布，其第34條之第1項(xiàng)變更了其所謂的“民法”第819條而規(guī)定：“土地或者建筑改良物，其處分、變更及設(shè)定地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)或者典權(quán)，應(yīng)以共有人過半數(shù)以及應(yīng)有部分合計(jì)過半數(shù)之同意行之。但其應(yīng)有部分合計(jì)逾23者，其人數(shù)不予計(jì)算”。可見，對于共有物的處分、變更以及設(shè)定負(fù)擔(dān)的行為實(shí)際上是實(shí)行雙多數(shù)決。由于共有物的處分、變更以及設(shè)定負(fù)擔(dān)等對共有人利益影響甚大的行為都僅采納較低的合意標(biāo)準(zhǔn)，因此關(guān)于共有物的管理需要經(jīng)過全體共有人同意的規(guī)定即存在著弊端。我國臺灣地區(qū)所謂的“民法物權(quán)編修正草案”即降低了合意標(biāo)準(zhǔn)而采與其所謂的“土地法”相同的雙多數(shù)決標(biāo)準(zhǔn)。該“修正草案”第820條第1款規(guī)定：“共有物之管理，除契約另有約定外，非經(jīng)共有人過半數(shù)，并其應(yīng)有部分合計(jì)過半數(shù)者之同意，不得為之”。第2款規(guī)定：“但其應(yīng)有部分合計(jì)已逾23者，其人數(shù)不予計(jì)算”。

第三，與單獨(dú)所有相比，共有并不利于共有物效率的發(fā)揮，而分管契約具有藉共有人之私法自治，濟(jì)共有狀態(tài)違反效率之窮的功能。[16]因此，降低共有人同意人數(shù)的比例，即可通過促使共有人就共有物的管理或者利用達(dá)成一定的協(xié)議，促成分管契約的達(dá)成從而提高共有物的利用效率。

五、分管契約的達(dá)成是否需要法院的介入

當(dāng)共有人無法就分管契約的訂立達(dá)成合意時(shí)，共有人是否有權(quán)請求法院作出分管的裁判，即是否有必要由法院介入分管契約的形成？對此，在世界范圍內(nèi)各國的立法例存在著一定的差異。《瑞士民法典》第647條第2款第2項(xiàng)規(guī)定：“為保護(hù)物的價(jià)值及使用性能而進(jìn)行的必要管理行為；必要時(shí)，亦可向法院提出訴請”。《意大利民法典》第1105條第4項(xiàng)規(guī)定：“如果對于共有財(cái)產(chǎn)的管理，未采取必要的措施，或者未能形成必須由半數(shù)以上共有人通過的決議，或者雖然作了決議，但是未付諸執(zhí)行，則每個(gè)共有人都有權(quán)向司法機(jī)關(guān)提起訴訟。可以由司法機(jī)關(guān)的議事室進(jìn)行裁決，也可以任命一名管理人”。而我國臺灣地區(qū)所謂的“民法物權(quán)編修正草案”第820條第2、3、4款規(guī)定：“共有人不能依前項(xiàng)規(guī)定定其管理者，法院得因任何共有人之申請，以裁定定之。依第1項(xiàng)之規(guī)定，由多數(shù)共有人同意之管理行為顯失公平者，不同意之共有人得申請法院以裁定變更之。前3項(xiàng)所定之管理，因情勢變更難以繼續(xù)時(shí)，法院得因任何共有人之申請，以裁定變更之”。據(jù)此，法院不僅可以應(yīng)共有人的申請以裁定決定共有物的管理，而且還可以基于共有人的申請變更業(yè)已達(dá)成的分管契約。與這些立法例不同的是，美國《路易斯安那州民法》第803條規(guī)定：“共有人未達(dá)成協(xié)議時(shí)，得申請法院決定其管理及使用方法者，以共有物無法分割者為限”。這說明，當(dāng)共有物可以分割時(shí)，共有人即不得申請法院決定管理及使用方法。

不可否認(rèn)，由法院介入分管契約的形成以及變更具有積極意義。法院的介入有助于分管契約的早日達(dá)成，從而能夠改變在共有物不能侵害時(shí)存在的無效率的狀態(tài)。但是，在共有物不存在依其性質(zhì)、法律規(guī)定或者共有人約定而不得分割的情形下，允許法院介入分管契約的形成與變更，使法院成為契約的形成者與變更者卻并不妥當(dāng)。這主要是因?yàn)椋?/p>

第一，私法自治的要義在于由交易主體自主決定彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是在發(fā)生糾紛時(shí)才由國家出面作“第二次性”的干預(yù)，即由司法機(jī)關(guān)對當(dāng)事人間的糾紛進(jìn)行裁判。[17]由于交易主體都是理性地追求自身利益最大化的人，只有交易主體自己才最知道其自身的利益與需要所在，因此應(yīng)當(dāng)保障交易主體的自主與自決。私法自治的經(jīng)濟(jì)意義即在于允許并保障交易主體發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)人的理性去從事交易。在這種基本的理念之下，法院與其他的公權(quán)力一樣應(yīng)盡可能地不去介入當(dāng)事人對于權(quán)利義務(wù)的安排。只是在當(dāng)事人發(fā)生糾紛的時(shí)候，法院才應(yīng)當(dāng)事人的請求以裁判者的角色介入糾紛的解決；否則，其作出的分管裁判不是怨聲載道就是后來共有物還是被分割掉了，吃力不討好，浪費(fèi)了許多司法資源。

第二，由于共有具有低效率性，與單獨(dú)所有這一所有的常態(tài)相比，是所有的變態(tài)，因此共有人可以隨時(shí)請求分割共有物，使共有轉(zhuǎn)化為單獨(dú)所有，這就使得共有具有暫時(shí)性。如《德國民法典》第749條規(guī)定：“各共有人均可以隨時(shí)要求解除共有關(guān)系。約定永久或者在一定期間內(nèi)排除要求解除共有關(guān)系的權(quán)利的，在有重大原因時(shí)，仍可以要求解除。在相同條件下，雖規(guī)定有預(yù)告解除通知期限，仍可以不遵守期限要求解除。違反上述規(guī)定作出的有關(guān)排除或者限制要求解除共有關(guān)系的權(quán)利的約定無效”。再如我國臺灣地區(qū)所謂的“民法物權(quán)編修正草案”第823條規(guī)定：“各共有人除法令另有規(guī)定外，得隨時(shí)請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。此項(xiàng)契約所定不分割之期限，不得逾5年；逾5年者，縮短為5年。但有重大事由者，仍得隨時(shí)請求分割”。在共有具暫時(shí)性的基本前提下，當(dāng)共有人無法達(dá)成分管契約時(shí)，分割共有物是解決問題的最佳選擇。因此，只要共有物有分割的可能，分管契約就不是一個(gè)非有不可、非成全不可以及非力促其成不可的選擇了。

由于分管契約具有積極意義，所以通過降低分管契約成立的合意標(biāo)準(zhǔn)，以促進(jìn)分管契約的達(dá)成固然有其必要，但為了促成分管契約的達(dá)成而不惜花費(fèi)高昂的社會(huì)成本讓法院介入，并且這種成本支出以后極有可能得不償失。因此，筆者認(rèn)為，除共有物依其性質(zhì)或者法律規(guī)定不得分割以外，還是不許法院介入分管契約的形成為好。由于不準(zhǔn)法院介入分管契約的形成與變更，當(dāng)共有人無法就分管達(dá)成契約時(shí)就只能選擇分割一途。就此而言，當(dāng)共有人訴請法院裁判分管時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)作出不予受理的裁決。六、共有人依分管契約占有特定部分后應(yīng)當(dāng)如何使用收益分管契約成立以后，共有人之間的共有關(guān)系繼續(xù)存在，惟各共有人得依契約的內(nèi)容對共有物進(jìn)行使用、收益或者管理。由于各共有人所取得的權(quán)利僅為管理權(quán)，故除非被授權(quán)以外，共有人不得擅自處分其所分管的部分共有物。共有人如果要處分其所分管的部分共有物，則應(yīng)當(dāng)適用與處分共有物本體相同的規(guī)則，即原則上應(yīng)當(dāng)經(jīng)過全體共有人同意。共有人依分管契約可以自主地為保存行為、改良行為以及利用行為。對于利用行為而言，共有人不僅可以自為利用，而且可以使第三人利用，如將其所分管的部分出租或者出借給第三人使用。在分管的過程中，各共有人應(yīng)以善良管理人的注意實(shí)施