海富甘肅世恒有色金屬公司香港迪亞公司陸波對賭條款100%控制香港迪亞公司實際控制人2007年投資2000萬元蘇州工業(yè)園區(qū)持股3.85%2000萬元：其中，注冊資本115萬元，資本公積占1885萬元。96.15%對賭協(xié)議（估值調(diào)整協(xié)議）：就是收購方（包括投資方）與出讓方（包括融資方）在達成并購（或者融資）協(xié)議時，對于未來不確定的情況進行一種約定。如果約定的條件出現(xiàn)，投資方可以行使一種權(quán)利；如果約定的條件不出現(xiàn)，融資方則行使一種權(quán)利。所以，對賭協(xié)議實際上就是期權(quán)的一種形式。甘肅世恒公司海富公司四方協(xié)議《增資協(xié)議書》第七條第（二）項約定：世恒公司2008年凈利潤不低于3000萬元人民幣。（一）如果世恒公司2008年實際凈利潤完不成3000萬元，海富公司有權(quán)要求①世恒公司予以補償，如果世恒公司未能履行補償義務(wù)，海富公司有權(quán)要求②迪亞公司履行補償義務(wù)。（二）補償金額計算公式(1-2008年實際凈利潤/3000萬元)×本次投資金額”。甘肅世恒公司海富公司四方協(xié)議公式：(1-2008年實際凈利潤/3000萬元)×本次投資金額”2008年2009年12月30日，因世恒公司2008年度實際凈利潤僅為26858.13元，未達到《增資協(xié)議書》約定的該年度承諾凈利潤額。海富公司向法院提起訴訟：請求判令世恒公司、迪亞公司、陸波向其支付補償款1998.2095萬元。蘭州市中級人民法院一審法院認(rèn)為：增資協(xié)議書》第七條第（二）項內(nèi)容即世恒公司2008年實際凈利潤完不成3000萬元海富公司有權(quán)要求世恒公司補償?shù)募s定，①不符合《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條關(guān)于企業(yè)利潤根據(jù)合營各方注冊資本的比例進行分配的規(guī)定，同時，該條規(guī)定與《公司章程》的有關(guān)條款不一致，也損害公司利益及公司債權(quán)人的利益，②不符合《中華人民共和國公司法》第二十條第一款的規(guī)定（注：公司股東不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益）。因此，該條由世恒公司對海富公司承擔(dān)補償責(zé)任的約定違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該約定無效。陸波是世恒公司的法定代表人，其在世恒公司的行為代表的是公司行為利益，并且《增資協(xié)議書》第七條第（二）項內(nèi)容中，并沒有關(guān)于由陸波個人承擔(dān)補償義務(wù)的約定，故海富公司要求陸波個人承擔(dān)補償責(zé)任的訴請沒有合同及法律依據(jù)，依法應(yīng)予駁回。一審法院駁回了海富公司的全部訴訟請求。甘肅省高級人民法院二審法院：海富公司不服一審判決，向甘肅省高級人民法院提起上訴。二審法院認(rèn)為，四方當(dāng)事人就世恒公司2008年實際凈利潤完不成3000萬元，海富公司有權(quán)要求世恒公司及迪亞公司以一定方式予以補償?shù)募s定，違反了投資領(lǐng)域風(fēng)險共擔(dān)的原則，使得海富公司作為投資者不論世恒公司經(jīng)營業(yè)績?nèi)绾?，均能取得約定收益而不承擔(dān)任何風(fēng)險。參照《最高人民法院<關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答>》第四條第二項關(guān)于“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效”之規(guī)定。海富公司除已計入世恒公司注冊資本的114.771萬元外，其余

1885.2283萬元資金性質(zhì)應(yīng)屬名為投資，實為借貸。因陸波個人并未就《增資協(xié)議書》第七條第(二)項所涉補償問題向海富公司作出過承諾，故海富公司要求陸波承擔(dān)補償責(zé)任的訴請不予支持。該院判決：一、撤銷蘭州市中級人民法院(2010)蘭法民三初字第71號民事判決；二、世恒公司、迪亞公司于判決生效后30日內(nèi)共同返還海富公司1885.2283萬元及利息。最高法院作出再審判決：（被投資企業(yè)參與對賭無效）世恒公司、迪亞公司不服甘肅省高級人民法院

(2011)甘民二終字第96號民事判決，向最高人民法院申請再審，請求裁定再審，撤銷二審判決，維持一審判決。最高人民法院經(jīng)提審審理后認(rèn)為：世恒公司、海富公司、迪亞公司、陸波在《增資協(xié)議書》中約定，如果世恒公司實際凈利潤低于3000萬元，則海富公司有權(quán)從世恒公司處獲得補償，并約定了計算公式。這一約定使得海富公司均投資可以取得相對固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經(jīng)營業(yè)績，損害了公司利益和公司債權(quán)人利益，一審法院、二審法院根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二十條和《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條的規(guī)定認(rèn)定《增資協(xié)議書》中的這部分條款無效是正確的。但二審法院認(rèn)定海富公司18852283元的投資名為聯(lián)營實為借貸，并判決世恒公司和迪亞公司向海富公司返還該筆投資款，沒有法律依據(jù)，本院予以糾正?！对鲑Y協(xié)議書》中并無由陸波對海富公司進行補償?shù)募s定，海富公司請求陸波進行補償，沒有合同依據(jù)。最高法院作出再審判決：（股東參與對賭有效）但是，在《增資協(xié)議書》中，迪亞公司對于海富公司的補償承諾并不損害公司及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實意思表示，是有效的。迪亞公司對海富公司承諾了眾星公司2008年的凈利潤目標(biāo)并約定了補償金額的計算方法。在眾星公司2008年的利潤未達到約定目標(biāo)的情況下，迪亞公司應(yīng)當(dāng)依約應(yīng)海富公司的請求對其進行補償。迪亞公司對海富公司請求的補償金額及計算方法沒有提出異議，予以確認(rèn)。最高人民法院判決撤銷甘肅省高級人民法院(2011)甘民二終字第96號民事判決，判決生效后三十日內(nèi)，迪亞公司向海富公司支付協(xié)議補償款19982095元。。海富公司收到1998萬元，如何進行稅務(wù)處理？一次性做收入？ 還是沖減投資成本？香港迪亞公司支付1998萬元，如何進行稅務(wù)處理？（應(yīng)該做增加投資成本處理？還是做損失處理呢？）海南省地方稅務(wù)局關(guān)于對賭協(xié)議利潤補償企業(yè)所得稅相關(guān)問題的復(fù)函瓊地稅函【2014】198號“海南航空股份有限公司：你公司《關(guān)于對賭協(xié)議利潤補償企業(yè)所得稅相關(guān)問題的請示》(瓊航財〔2014〕237號)收悉，經(jīng)研究，現(xiàn)答復(fù)如下：依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》及《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》關(guān)于投資資產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，你公司在該對賭協(xié)議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權(quán)的定價調(diào)整，即收到利潤補償當(dāng)年調(diào)整相應(yīng)長期股權(quán)投資的初始投資成本。特此函復(fù)。

海南省地方稅務(wù)局2014年5月5日”（一）案件始末2007年，蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司（“海富公司”）作為投資方與甘肅眾星鋅業(yè)有限公司（后更名為“甘肅世恒有色資源再利用有限公司”，“世恒公司”）、世恒公司當(dāng)時惟一的股東香港迪亞有限公司（“迪亞公司”）、迪亞公司的實際控制人陸波，共同簽訂了《增資協(xié)議書》，約定海富公司以現(xiàn)金2000萬元人民幣對世恒公司進行增資?！对鲑Y協(xié)議書》第七條第（二）項約定：世恒公司2008年凈利潤不低于3000萬元人民幣。如果世恒公司2008年實際凈利潤完不成

3000萬元，海富公司有權(quán)要求世恒公司予以補償，如果世恒公司未能履行補償義務(wù)，海富公司有權(quán)要求迪亞公司履行補償義務(wù)。補償金額的計算公式為“(1-2008年實際凈利潤/3000萬元)×本次投資金額”?；谏鲜鐾顿Y安排，海富公司和迪亞公司簽訂了合資協(xié)議，并制定了新的公司章程。合資協(xié)議約定：世恒公司將注冊資本由348萬美元增加至399.38萬美元，海富公司出資15.38萬美元，持股3.85％；迪亞公司出資384萬美元，持股96.15％。海富公司應(yīng)繳付款項超過其認(rèn)繳的注冊資本的部分，計入合資公司資本公積金；合資公司依法繳納所得稅和提取各項基金后的利潤，按合資各方持股比例進行分配。合資協(xié)議簽訂后，海富公司按協(xié)議約定向世恒公司支付了2000萬元，其中新增注冊資本114.7717萬元，資本公積金1885.2283萬元。2009年12月30日，因世恒公司2008年度實際凈利潤僅為26858.13元，未達到《增資協(xié)議書》約定的該年度承諾凈利潤額。海富公司向法院提起訴訟，請求判令世恒公司、迪亞公司、陸波向其支付補償款1998.2095萬元。一、二審法院的認(rèn)定和處理結(jié)果海富投資案爭議的核心問題是《增資協(xié)議書》第七條第（二）項約定的現(xiàn)金補償條款是否有效，即PE投資中通常所稱的“對賭協(xié)議”是否有效。對此，一審法院認(rèn)為，海富公司在世恒公司凈利潤完不成3000萬元的情況下即有權(quán)要求世恒公司補償?shù)募s定，不符合《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條[i]關(guān)于企業(yè)凈利潤根據(jù)合營各方注冊資本的比例進行分配的規(guī)定，同時，該條規(guī)定與《公司章程》的有關(guān)條款不一致，也損害公司利益及公司債權(quán)人的利益，不符合《公司法》第二十條第一款[ii]的規(guī)定。據(jù)此認(rèn)定，該條由世恒公司對海富公司承擔(dān)補償責(zé)任的約定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效。同時，鑒于《增資協(xié)議書》補償條款內(nèi)容與合資合同相關(guān)約定內(nèi)容不一致，依法應(yīng)以合資合同內(nèi)容為準(zhǔn)，故海富公司要求迪亞公司承擔(dān)補償責(zé)任的依據(jù)不足。據(jù)此，一審法院駁回海富公司的訴訟請求。二審法院認(rèn)為，當(dāng)事人就2008年凈利潤不低于3000萬的約定，僅是對目

標(biāo)企業(yè)盈利能力提出要求，并未涉及具體分配事宜；且約定利潤如實現(xiàn)，世恒

公司及其股東均能依據(jù)《公司法》、合資合同、章程等相關(guān)規(guī)定獲得各自相應(yīng)

的收益，也有助于債權(quán)人利益的實現(xiàn)，故并不違反法律規(guī)定。但是，各方就如2008年凈利潤完不成3000萬元，海富公司有權(quán)要求世恒公司及迪亞公司以一定

方式補償?shù)募s定，違反了投資領(lǐng)域風(fēng)險共擔(dān)的原則，使得海富公司作為投資者

不論世恒公司經(jīng)營業(yè)績?nèi)绾危苋〉眉s定收益而不承擔(dān)任何風(fēng)險。參照《最

高人民法院<關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題>的解答》第四條第二項[iii]之規(guī)定，《增資協(xié)議書》第七條第（二）項部分該約定內(nèi)容，因違反《合同法》第五十二條第（五）項之規(guī)定[iv]應(yīng)認(rèn)定無效。據(jù)此，海富公司除計入注冊資

本的114.771萬元外、列入資本公積金的1885.2283萬元資金性質(zhì)應(yīng)屬名為投資，實為借貸。基于此，二審法院判決世恒公司、迪亞公司返還海富公司1885.2283萬元及利息。最高法院作出再審判決，通過對一、二審判決認(rèn)定的分析，最終對各方關(guān)注的對賭協(xié)議效力作出認(rèn)定。關(guān)于海富公司有權(quán)從世恒公司處獲得補償?shù)募s定的效力，即股東與公司之間對賭條款的效力，最高法院認(rèn)為：海富公司作為企業(yè)法人，向世恒公司投資后與迪亞公司合資經(jīng)營，故世恒公司為合資企業(yè)。世恒公司、海富公司、迪亞公司、陸波在《增資協(xié)議書》中約定，如果世恒公司實際凈利潤低于3000萬元，則海富公司有權(quán)從世恒公司處獲得補償，并約定了計算公式。這一約定使得海富公司的投資可以取得相對固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經(jīng)營業(yè)績，損害了公司利益和公司債權(quán)人利益，一審法院、二審法院根據(jù)《公司法》第二十條和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條的規(guī)定認(rèn)定《增資協(xié)議書》中的這部分條款無效是正確的。二審法院認(rèn)定海富公司18,852,283元的投資名為聯(lián)營實為借貸，并判決世恒公司和迪亞公司向海富公司返還該筆投資款，沒有法律依據(jù)。在糾正二審法院依據(jù)海富公司的投資屬于名為聯(lián)營實為借貸判決返還投資款的基礎(chǔ)上，對于是否應(yīng)返還投資款的問題，最高法院亦明確：2009年12月，海富公司向一審法院提起訴訟時的訴訟請求是請求判令世恒公司、迪亞公司、陸波向其支付協(xié)議補償款19,982,095元并承擔(dān)本案訴訟費用及其它費用，沒有請求返還投資款。因此，二審判決令世恒公司、迪亞公司共同返還投資款及利息超出了海富公司的訴訟請求，是錯誤的。關(guān)于迪亞公司對海富公司補償約定，即股東與股東之間對賭條款的效力，最高法院認(rèn)為：在《增資協(xié)議書》中，迪亞公司對于海富公司的補償承諾并不損害公司及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定