經濟法筆記第一章

競爭法第一節

反不正當競爭法立法宗旨上不是保護消費者利益，而是保護競爭者的利益，消費者利益是一種延伸。根據《反不正當競爭法》第2條的規定，所謂不正當競爭行為，就是指經營者違反法律規定損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。構成不正當競爭行為，在經營者之間可能不發生任何經濟交往關系，但是只要一方的行為直接或間接的侵害了其他經營者的經營利益，那么不正當競爭行為也就構成了。如甲和乙都是經營家電的經營者，如果甲在銷售家電時總是有意地使其銷售價格低于乙的定價，他們之間雖然沒有發生任何經濟交往，但如果甲的銷售價格明顯低于成本，那么即對乙構成了不正當競爭，因此要承擔相應的法律責任。再如，宣傳本飯店提供低價服務，結果消費者消費后不是，則是消法保護，若加上比其它飯店低的價格，則還違反不正當競爭法。一、限制競爭行為（第6~7條）從行為主體、行為方式、法律責任三個層次把握1．公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者的限制競爭行為（行為主體）；公用企業，是指涉及公用事業的經營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、公共交通運輸等行業的經營者。依法具有獨占地位的經營者，是指在某個行業或對某種產品依法或者自然形成的具有某種壟斷性質的經營者。兩類經營者在某些行業或對某些產品享有其他經營者無法比擬的經濟優勢，因此他們最容易利用其優勢限制其他經營者的公平競爭。具體表現形式有以下幾種：（1）限定用戶、消費者只能購買和使用其附帶提供的相關產品而不得購買和使用其他經營者提供的符合技術標準要求的同類商品，如電信部門安裝電話要求用戶只能用他提供的電話機，否則不給安裝。（2）限定用戶、消費者只能購買和使用其指定的經營者生產或經銷的商品而不得購買和使用其他經營者提供的符合技術標準要求的同類商品。（3）強制用戶、消費者購買其提供的不必要的商品及配件。（4）強制用戶、消費者購買其指定的經營者提供的不必要的商品。（5）以檢驗商品質量、性能為借口，阻礙用戶、消費者購買使用其他經營者提供的符合技術標準要求的其他商品。（6）對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品或者濫收費用，如電信部門對手機雙向收費。（7）其他限制競爭行為。2．政府及其所屬部門限制競爭行為（行為主體）；政府部門的限制競爭行為主要表現為濫用行政權力，搞地方保護主義，地區封鎖，限制產品進入或者資源流出本地市場，其目的是為了謀取行業或地方的局部利益。其表現形式多種多樣，如某省某地的政府部門成立的“饅頭管理辦公室”限定饅頭經營者只能購買其指定經營者提供的面粉及其他原料。3．搭售或附加其他不合理條件的行為（行為方式――商品：限制購買服務：限制接受服務（容易忽視混淆））；是指經營者銷售商品時，違背對方意愿，強行搭售其他商品或者附加對方難以接受的不合理條件。如出售暢銷商品的同時搭售滯銷商品。4．招標投標中的串通行為（行為方式）；招標投標中的串通行為的表現形式主要有：招標者和投標者串通，損害其他投標者的利益；投標者之間相互串通，損害招標者的利益，從而使競爭的公平性降低或完全喪失。第6條公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。第7條政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。二、不正當競爭行為1．欺騙性交易行為第5條：經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；（侵犯商標注冊權）這種行為是指未經商標所有權人的許可而擅自使用其注冊商標的行為，既侵犯了商標所有人的商標專用權，同時構成不正當競爭行為。如某刀具廠假冒德國雙立人牌刀具，而其刀具絕對達不到“雙立人”的質量標準，這樣就會使消費者認為“雙立人”也不過如此。因此會使雙立人品牌的聲譽受到削弱。甲欲買"全聚德"牌的快餐包裝烤鴨，臨上火車前誤購了商標不同而外包裝十分近似的顯著標明名稱為"仝聚德"的烤鴨，遂向"全聚德"公司投訴。"全聚德"公司發現，"仝聚德"烤鴨的價格僅為"全聚德"的１／３。如果"全聚德"起訴"仝聚德"，其糾紛的性質應當是下列哪一種？A．詆毀商譽的侵權糾紛B．低價傾銷的不正當競爭糾紛C．欺騙性交易的不正當競爭糾紛D．企業名稱侵權糾紛【答案】C"全聚德"是知名商品特有的名稱，故符合該不正當競爭行為的構成要件。詆毀商譽行為的構成要件前題已述，本題不符合。低價傾銷行為的構成要件要求"低于成本價"，本題也不符合。"仝聚德"與"全聚德"是不同的名稱，不構成侵犯名稱權。

（二）與知名商品相混淆的行為，即擅自使用知名（可以是全國知名，也可以是當地知名）商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（侵犯商品名稱權）（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（侵犯企業名稱權）（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示（與第9條經營者的“虛假宣傳”行為區別開來）。如非環保產品加上環保標志，非綠色食品加上綠色食品標志等，或者乙地的產品冒充甲地的產品某啤酒廠在其產品的瓶頸上掛一標簽，上印有"獲1990年柏林國際啤酒博覽會金獎"字樣和一個帶外文的徽章。此獎項和徽章均屬子虛烏有。對這一行為應當如何認定？A．根據《反不正當競爭法》，該行為構成虛假宣傳行為B．根據《反不正當競爭法》，該行為構成虛假表示行為C．根據《民法通則》，該行為構成欺詐的民事行為D．該行為違反商業道德，但不違反法律〖析〗本題考察對虛假宣傳行為與虛假表示行為的區別與理解。B項虛假表示行為出自第5條欺騙性交易方法第四項。如果該獎項和徽章樣式確實屬實的話，則屬于仿造名優標志的虛假表示行為；虛假宣傳行為出自法條第9條，注意理解：該條雖然被有的參考書稱為"虛假廣告行為"，但實際上原文為："廣告或者其他方法"，可結合律考教材理解。正確答案：A。2．商業賄賂行為折扣、傭金是合法競爭手段，但要明示、如實入帳3．虛假宣傳行為第9條經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。（常人合理的夸張可以允許）廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。所謂引人誤解的宣傳就是宣傳內容容易引起他人的錯誤聯想，從而導致其作出錯誤的購買決策，它具有極大隱蔽性，容易引起消費者和用戶的誤認。如，不明確的“買一送一”，附條件的贈送而在宣傳時不明確條件等。進行虛假宣傳的主體包括經營者、廣告的制作者和廣告的發布者，這三類主體對虛假宣傳所產生的法律后果依法承擔連帶責任。4．侵犯商業秘密的行為侵犯商業秘密的行為方式不重要，主要是掌握商業秘密的概念：經營信息和技術信息，四個特征：秘密性、經濟性、實用性、保密性。（藥品配方、工藝流程、客戶名單是，但企業名稱、地址不是）第10條經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。實踐中，第三人的行為可能與侵權人構成共同侵權。本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。5．低價傾銷的行為必須低于成本。第11條經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：（一）銷售鮮活商品；（海鮮）（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；（三）季節性降價；（皮衣）（四）因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。第12條經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。要低于成本，利潤為零的不是低價傾銷。注意除外的情況。1999年冬季，前衛商場大量銷售皮衣，謊稱自己銷售價是“跳樓價”。下列表述哪些是正確的？A．前衛商場違反了《反不正當競爭法》關于禁止低價傾銷的規定B．前衛商場違反了《消費者權益保護法》關于禁止欺詐經營的規定C．前衛商場違反了《反不正當競爭法》關于禁止做引入誤解虛假宣傳的規定D．前衛商場違反了《民法通則》和《合同法》規定的誠實信用原則答案：BCD。解析：本題考查的是低價傾銷行為問題。根據本法第11條第1款，經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。而題中條件并沒有說明該商場低于成本價，所以選項A是錯誤的。B項根據的是《消費者權益保護法》第19條第1款。C項根據的是《反不正當競爭法》第9條第1款。D項考查的是《民法通則》和《合同法》關于誠實信用的規定。6．違法的有獎銷售（有獎募捐和彩票發售不屬于商業性有獎銷售）第13條經營者不得從事下列有獎銷售：（一）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。（沒有次數、開獎次數、形式的限制。最高金額是指可能發生的結果，不是真實的獲獎金額。在市場上可能看到以下情況：連環獎，即幾次中獎的最高獎金額相加之和超過5000元是否算不正當有獎銷售？這里就看每一次中最高獎是偶然的還是必然的，如果第一次中獎的最高獎金額獲得者當然是以后歷次最高獎金額的獲得者，這是采取化整為零的方式規避法律，顯然是不正當有獎銷售行為。如果某一中獎者偶然中了連環獎中的各次最高獎，即使各次獎項的最高獎金額相加之和超過5000元，也不能認為是不正當有獎銷售）（四）故意將設有中獎標志的商品、獎券不投放市場或不與商品、獎券同時投放，或者故意將帶有不同獎金金額或獎品標志的商品、獎券按不同時間投放市場。某商廈開展有獎銷售活動，其公告中稱：本次活動分兩次抽獎：第一次一等獎8名，各獎彩電一臺（價值4500元）；第二次一等獎3名，各獎錄音機一臺（價值2300元）；第一次獲獎者還可參加第二次抽獎。對此事的以下判斷中，何者為正確？A．開獎不允許分兩次進行，該商廈構成不正當有獎銷售B．可以兩次開獎，但最高獎的總值不得超過5000元，該商廈構成不正當有獎銷售C．可以兩次開獎，因每次的最高獎勵額未超過5000元，屬正當的有獎銷售D．是不是正當有獎銷售，應取決于最后抽獎結果是否出現一人連續兩次中一等獎〖析〗本題考不當獎售，答案：B。7．損害商業信譽，商品聲譽第14條經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。若不是損害競爭對手，如商場散布一種品種電器質量不好，則不構成不正當競爭，但若是假的，則是一般的侵權行為。1主體是經營者，其他經營者如果受其指使從事詆毀商譽的行為。如果電視臺等新聞單位參加了就主體不合格，電視臺僅僅是一般的侵權。2如果如實反映情況不是。3對象：散布的對象如果不特定一般好理解，但是如果是特定的客戶群其實也是符合的。這里需要注意的是，構成這樣的行為必須是出于主觀故意(干擾項：過失)捏造、散布虛假的事實，如果不是故意捏造、散布虛假的事實，而是采取對比的方式，對產品或服務的客觀情況給予描述，即使是通過這種方式使競爭對手的優勢明顯低于經營者，那么也不能構成商業詆毀行為。例如，某礦泉水經營者通過實驗的方式證明純凈水澆花導致花卉的死亡，因此他得出結論人喝純凈水不如喝礦泉水，那么像這種情況，雖然也有取得競爭優勢的目的，但也不屬于不正當競爭行為。因為雖然沒有權威機構做這種試驗，但是這種客觀現實是存在的。第20條經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。第23條

公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭的，省級或者設區的市的監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以五萬元以上二十萬元以下的罰款。被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，監督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。1、公用企業指煤氣公司、自來水公司、電力公司等企業。2、有權監督檢查部門：省級或設區的市的工商行政管理部門

第二節

拍賣法特殊物品拍賣是指對拍賣的資格有特殊要求的拍賣活動，文物在我國屬特殊物品，對它們的拍賣就是特殊物品拍賣。《拍賣法》第8條規定的兩種標的的拍賣，即特殊物品拍賣，該條規定：“依照法律或者按照國務院規定須經審批才能轉讓的物品或者財產權利，在拍賣前，應當依法辦理審批手續。委托拍賣文物，在拍賣前，應當經拍賣人住所地的文物行政管理部門依法鑒定、許可。”定向拍賣是指對競買人資格有特殊要求的拍賣活動。在公物拍賣中，有的公物可以以拍賣的方式出售，有的公物必須以拍賣的方式出售。必須拍賣的公物為：關于這一點，《拍賣法》第9條規定。公安機關對拍賣業按照特種行業實施管理。《拍賣法》第17條規定:“拍賣行業協會是依法成立的社會團體法人，是拍賣業的自律性組織。拍賣行業協會依照本法并根據章程，對拍賣企業和拍賣師進行監督。”第9條

國家行政機關依法沒收的物品，充抵稅款、罰款的物品和其他物品，按照國務院規定應當委托拍賣的，由財產所在地的省、自治區、直轄市的人民政府和設區的市的人民政府指定的拍賣人進行拍賣。拍賣由人民法院依法沒收的物品，充抵罰金、罰款的物品以及無法返還的追回物品，適用前款規定。拍賣的當事人包括：拍賣人、委托人、競買人與買受人。第11條

拍賣企業可以在設區的市設立。設立拍賣企業必須經所在地的省、自治區、直轄市人民政府負責管理拍賣業的部門審核許可，并向工商行政管理部門申請登記，領取營業執照。實施監督管理第12條

設立拍賣企業，應當具備下列條件：（一）有一百萬元人民幣以上的注冊資本；（二）有自己的名稱、組織機構、住所和章程；（三）有與從事拍賣業務相適應的拍賣師和其他工作人員；（四）有符合本法和其他有關法律規定的拍賣業務規則；（五）有公安機關頒發的特種行業許可證；（六）符合國務院有關拍賣業發展的規定；（七）法律、行政法規規定的其他條件。第13條

拍賣企業經營文物拍賣的，應當有一千萬元人民幣以上的注冊資本，有具有文物拍賣專業知識的人員。第15條

拍賣師應當具備下列條件：（一）具有高等院校專科以上學歷和拍賣專業知識；（二）在拍賣企業工作兩年以上；（三）品行良好。被開除公職或者吊銷拍賣師資格證書未滿五年的，或者因故意犯罪受過刑事處罰的，不得擔任拍賣師。拍賣人的權利和義務：1．拍賣人依法享有下列權利：(1)有權要求委托人說明拍賣標的的來源和瑕疵；(2)認為需要時，可以對拍賣標的進行鑒定；(3)有權要求競買人出具合法有效的證明文件以確定其競買資格；(4)有權指定拍賣師；(5)依法主持拍賣活動，不受他人的非法干涉。2．拍賣人負有下列義務：(1)應當向競買人說明拍賣標的的瑕疵；(2)接受委托后，未經委托人同意，不得委托其他拍賣人拍賣；(3)對委托人交付拍賣的物品，有保管義務；(4)委托人、買受人要求對其身份保密的，應為其保密；(5)拍賣成交后，應按照約定向委托人交付拍賣標的的價款，并按照約定將拍賣標的移交給買受人；(6)不得以競買人的身份參加自己組織的拍賣活動，也不得委托他人代為競買；(7)不得在自己組織的拍賣活動中拍賣自己的物品或者財產權利；(8)不得與委托人串通損害競買人的利益；(9)不得與競買人串通，損害委托人的利益。（三）委托人委托人是指委托拍賣人拍賣物品或者財產權利的公民、法人或其他組織。公民作為委托人時，應當具有完全的民事行為能力。1．委托人依法享有下列權利：(1)有權確定拍賣標的的保留價，并要求拍賣人保密；(2)在拍賣開始前可以撤回拍賣標的，但應支付必要的費用；(3)拍賣成交后有權取得拍賣品價款。3．委托人負有下列義務：(1)應當向拍賣人說明拍賣標的的來源和瑕疵；(2)不得參與競買，也不得委托他人代為競買；(3)依照約定或《拍賣法》的規定，向拍賣人支付傭金；(4)按約定由委托人移交拍賣標的的，拍賣成交后委托人應將拍賣標的移交給買受人。拍賣人或委托人應按時交付拍賣標的物，否則應承擔違約責任。（四）競買人和買受人競買人是指參加競購拍賣標的物的公民、法人或其他組織。買受人是指以最高應價購得拍賣標的物的競買人。買受人肯定是競買人，競買人卻不一定是買受人。競買人存在于整個拍賣過程，買受人卻是拍賣結束時最終買到拍賣標的物的人。1．競買人享有下列權利：(1)有權了解拍賣標的物的瑕疵，查驗拍賣標的物和有關拍賣資料；(2)可以自行參加競買，也可以委托其代理人參加競買。2．競買人負有下列義務：(1)拍賣時一經應價不得撤回，除非有其他競買人有更高應價；(2)競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害其他競買人的利益。3．買受人的權利義務為：按照約定支付拍賣標的物的價款后，有權取得拍賣標的物。買受人負有按照約定支付價款的義務；買受人未按約定受領拍賣標的物的，應支付拍賣標的物的保管費用。如果該標的物再行拍賣，原買受人應該支付第一次拍賣的傭金，并補足低于原拍賣價款的部分。三、拍賣程序、拍賣方式和拍賣規則（一）拍賣程序拍賣程序分為拍賣委托、拍賣展示與公告、拍賣實施、再行拍賣四個階段。1．拍賣委托階段。拍賣委托是拍賣程序的起始階段。在這一階段，委托人選擇拍賣人，雙方簽訂委托合同，拍賣人有權利和義務對委托人提供的有關文件和資料進行核實，并可對拍賣標的物進行鑒定。鑒定結論與委托合同載明的標的物狀況不符的，有權要求變更或解除合同。委托拍賣合同必須采取書面形式，并載明法定事項。《拍賣法》第42條，第43條。2．拍賣公告與展示。（1）拍賣公告：拍賣公告是拍賣人向社會公眾發布拍賣信息的一種法定形式。發布的方式應當通過報紙或其他新聞媒體進行。公告應當在拍賣日7日前發布。（2）拍賣展示：拍賣展示是將拍賣標的物以實物或資料的形式提供給競買人了解和觀察的法定程序。展示的時間不得少于2日。3．拍賣實施。拍賣實施是通過現場拍賣達成交易的過程。拍賣實施分為以下幾個步驟：第一，現場拍賣。即由拍賣師主持，首先宣布拍賣規則和注意事項，其次正式進入競買程序，其程序為：拍賣師開叫價——競買人應價——其他競買人輪番應價——最后是擊槌成交。應價的規則為：一是必須高于叫價或前一個應價，二是應價必須高于或等于拍賣師宣布的加價幅度，三是相同應價以最先應價為準，四是應價必須在拍賣師擊槌前完成，五是應價不得反悔。擊槌是拍賣師以槌擊板表示成交的特定行為。現場拍賣依法應制作拍賣筆錄，拍賣筆錄由拍賣師、記錄人及成交后的買受人簽名。第二，成交付費。現場拍賣成交后，拍賣人與買受人應簽署拍賣成交確認書。與此同時，買受人應交付所有費用。最后，拍賣人應交付拍賣品及有關憑證和資料。如買受人不能一次性付清所有費用，應向拍賣人支付拍賣成交價20%以下的定金，并約定付清全部費用的時間，全部費用付清后方可提貨。定金適用合同法的有關規定。第三，履約。履約是在拍賣成交后由拍賣人按委托合同將拍賣所得價款交付委托人，并收取傭金和相關費用，同時向買受人交付拍賣標的物。如買受人未付清價款前，拍賣人交付拍賣標的物，應對委托人承擔付款的責任。4．再行拍賣。再行拍賣是就同一委托人委托的同一拍賣標的物由原拍賣人進行第二次或者多次拍賣。出現下列兩種情況之一時進行再行拍賣：第一，首次拍賣未能成功；第二，初次拍賣成交后，買受人拒絕交付價款或者不按時交付價款，使拍賣程序無法正常終結，拍賣人與委托人可商量再行拍賣。這時，拍賣人與委托人無須簽訂新拍賣合同，其損失由原買受人承擔。5．拍賣費用和傭金。拍賣費用是委托人因撤回委托或者拍賣未成交而需要向拍賣人支付的金錢；傭金是買受人在拍賣成交后向拍賣人支付的金錢。委托人撤回拍賣標的的或者拍賣未成交的，應當向拍賣人支付約定的費用；未作約定的，應當向拍賣人支付為拍賣支出的合理費用。賣成交后，委托人、買受人應當向拍賣人支付約定比例的傭金；對傭金比例未作約定的，拍賣人可以向委托人、買受人各收取不超過拍賣成交價5%的傭金。拍賣人收取傭金的比例按照同拍賣成交價成反比的原則確定。對此規定，見《拍賣法》第29條、第56條、第57條的規定。（二）拍賣方式拍賣方式是指在拍賣時競買人表達自己競買意志和愿望的方式。常見的有增價拍賣、減價拍賣、密封遞價拍賣、有聲拍賣和無聲拍賣。1．增價拍賣。2．減價拍賣。是指在拍賣中價格走向逐步降低的拍賣方式，是拍賣師從一個事先確定的價位開始按照既定的減價幅度，遵循由高到低的規律，由拍賣師依次報價，直至被確認成交。這種方式與增價拍賣相比，可以縮短拍賣時間，提高拍賣效率，大多適用于鮮活物品的拍賣。增價拍賣和減價拍賣最大的不同在于競買人的法律地位，在增價拍賣中，競買人是要約發出人，拍賣師的擊槌是承諾，在減價拍賣中，競買人的應價是承諾，拍賣師的報價是要約。3．有聲拍賣是在拍賣現場，競買人的報價或者應價通過口頭方式予以表示，無需其他輔助手段。4．無聲拍賣是指在拍賣現場，競買人不是發聲報價，而是通過舉牌或約定的手勢等方式進行報價或者應價。（三）拍賣規則1．瑕疵請求規則。這一規則要求委托人應向拍賣人、拍賣人應向競買人說明拍賣標的物的瑕疵，告知后，競買人對已告知的瑕疵即喪失請求權。如果瑕疵是顯而易見的，不經告知仍可發現，委托人、拍賣人即使未告知，對瑕疵也不負擔保責任。委托人、拍賣人不盡瑕疵告知義務，買受人可主張拍賣無效。委托人和拍賣人對因此而給買受人造成的損失應根據過錯原則分擔責任。因買受人的疏忽或者誤解購買了帶有瑕疵的拍賣品，或者瑕疵是由買受人自己的過錯造成的，委托人、拍賣人則不承擔瑕疵擔保責任。拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真偽或者品質的，不承擔瑕疵擔保責任。因未聲明瑕疵而請求賠償的訴訟時效期間為1年，自當事人知道或者應當知道權利受到損害之日起計算。2．底價規則。這一規則是指委托人可以就拍賣標的物確定一個最低價格，又稱保留價，競買人的應價結束時，其最高應價仍低于此價的，拍賣師應宣布拍賣不成交。在這一規則中，拍賣師必須遵循委托人所設定的最低拍賣價格。拍賣人對抗底價的行為無效。3．價高者得規則。這一規則是指在拍賣中經過競價，拍賣標的物屬于出價最高的買主。在拍賣中，底價規則可以對抗價高者得規則。4．禁止參與競買規則。這一規則即禁止委托人、拍賣人參與競買。拍賣人及其他工作人員不得以競買人的身份參與自己組織的拍賣活動，并不得委托他人代為競買。委托人也不得參與或委托他人參與競買自己委托拍賣的物品。第18條

拍賣人有權要求委托人說明拍賣標的的來源和瑕疵（委托人有義務說明）。拍賣人應當向競買人說明拍賣標的的瑕疵。瑕疵請求權抗辯中的不保證條款，明確表示的瑕疵不承擔責任。（拍賣人、委托人違反本法第十八條第二款、第二十七條的規定，未說明拍賣標的的瑕疵，給買受人造成損害的，買受人有權向拍賣人要求賠償；屬于委托人責任的，拍賣人有權向委托人追償。拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真偽或者品質的，不承擔瑕疵擔保責任。因拍賣標的存在瑕疵未聲明的，請求賠償的訴訟時效期間為一年，自當事人知道或者應當知道權利受到損害之日起計算。因拍賣標的存在缺陷造成人身、財產損害請求賠償的訴訟時效期間，適用《中華人民共和國產品質量法》和其他法律的有關規定）第20條

拍賣人接受委托后，未經委托人同意，不得委托其他拍賣人拍賣。第21條

委托人、買受人要求對其身份保密的，拍賣人應當為其保密。第22條

拍賣人及其工作人員不得以競買人的身份參與自己組織的拍賣活動，并不得委托他人代為競買。第23條

拍賣人不得在自己組織的拍賣活動中拍賣自己的物品或者財產權利。第29條

委托人在拍賣開始前可以撤回拍賣標的。委托人撤回拍賣標的的，應當向拍賣人支付約定的費用；未作約定的，應當向拍賣人支付為拍賣支出的合理費用。第30條

委托人不得參與競買，也不得委托他人代為競買。（強制拍賣中（行政機關、司法機關查封的物品），所有權人可以參加競買，但身份不是委托人）第35條

競買人有權了解拍賣標的的瑕疵，有權查驗拍賣標的和查閱有關拍賣資料。第36條

競買人一經應價，不得撤回，當其他競買人有更高應價時，其應價即喪失約束力。第39條

買受人應當按照約定支付拍賣標的的價款，未按照約定支付價款的，應當承擔違約責任，或者由拍賣人征得委托人的同意，將拍賣標的再行拍賣。拍賣標的再行拍賣的，原買受人應當支付第一次拍賣中本人及委托人應當支付的傭金。再行拍賣的價款低于原拍賣價款的，原買受人應當補足差額。第40條

買受人未能按照約定取得拍賣標的的，有權要求拍賣人或者委托人承擔違約責任。買受人未按照約定受領拍賣標的的，應當支付由此產生的保管費用。第45條

拍賣人應當于拍賣日七日前發布拍賣公告。第48條

拍賣人應當在拍賣前展示拍賣標的，并提供查看拍賣標的的條件及有關資料。拍賣標的的展示時間不得少于兩日。第50條

拍賣標的無保留價的，拍賣師應當在拍賣前予以說明。拍賣標的有保留價的，競買人的最高應價未達到保留價時，該應價不發生效力，拍賣師應當停止拍賣標的的拍賣。（拍賣規則：瑕疵請求規則，底價規則，價高者得規則）第51條

競買人的最高應價經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后，拍賣成交。第三節

招標投標法招標（要約邀請）、投標（要約）、開標、評標和中標（承諾）第3條

在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標招標人是依《招標投標法》的規定提出招標項目并進行招標的法人或其他組織。依照《招標投標法》的規定，這里的招標人不包括自然人。招標人必須具備法定的條件：（1）招標人應當有進行招標項目的相應資金或資金來源已經落實，并應當在招標文件中如實載明；（2）招標人提出的招標項目按照國家有關規定需要履行項目審批手續的，應當先履行審批手續，取得批準。招標代理機構是指依法設立從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織。從事工程建設項目招標代理業務的招標代理機構，其資格由國務院或者省一級人民政府的建設行政主管部門認定，從事其他招標代理業務的招標代理機構其資格認定的主要部門由國務院規定。招標人有權決定自行辦理招標事宜或者委托招標代理機構代為辦理，委托辦理的招標人有權選擇招標代理機構。招標代理機構應當具備下列條件：（1）有與其業務相應的營業場所和相應的資金；（2）有能夠編制招標文件和組織評標的相應專業力量；（3）有在招投標領域工作滿8年并具有高級技術職稱或者具有同等專業水平的、可作為評標委員會人選的技術、經濟等方面的專家庫。（三）招標程序1．招標公告及投標邀請書。公開招標的應發布招標公告，發布招標公告應通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介進行，招標公告應載明法定的內容。邀請招標的應發出投標邀請書，投標邀請書應當向3個以上具備承辦招標項目能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出。2．對投標人的資格審查招標人有權要求潛在的投標人提供有關資質證明文件和業績情況，并對其進行資格審查。3．對招標人的禁止性規定。（1）招標人不得向他人透露已獲得招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況；（2）招標人對其標底進行嚴格保密；（3）招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視性待遇；（4）招標人發布的招標文件不得要求或者標明特定的生產供應者；（5）招標人在確定中標前，不得與投標人就實質性內容進行談判。4．招標法定時間。（1）澄清或者修改時間的規定：《招標投標法》第23條規定：“招標人對已發出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分。（2）投標人編制投標文件時間的確定：《招標投標法》第24條規定:“招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日。”5．重新招標。招標人收到投標文件后，如果發現投標人少于3個的，招標人應當依照《招標投標法》的規定重新招標。必須招標的項目在廢標后，招標人必須依法重新招標。二、投標（一）投標人與投標資格投標人是指響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。自然人只能成為允許個人參加項目的投標人，自然人作為投標人適用招標投標法關于投標人的規定。投標人應當具備承擔招標項目的能力。（二）聯合體投標聯合體投標是指兩個以上的法人或者其他組織共同組成一個非法人的聯合體，以該聯合體的名義作為一個投標人，參加投標競爭。聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力，聯合體各方應當具備相應的資格條件。根據《招標投標法》第31條的規定，由同一專業的單位組成的聯合體按照資質等級較低的單位確定資質等級。例如，對一項建設工程項目，有三個建筑公司組成一個聯合體投標，這三個建筑公司的資質等級分別是一、二、三級，而這個聯合體的資質等級只能確定為最低的一個等級——三級。在聯合體內部，聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確各方在投標項目中的權利義務關系，并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。聯合體中標后，應當由各方共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。招標人不得強制投標人聯合共同投標，不得限制投標人之間的競爭。（三）投標人不得從事下列行為1．投標人不得相互串通投標，或者與招標人串通投標；

2．投標人不得以行賄的手段謀取中標；3．投標人不得以低于成本的報價競標；4．投標人不得以他人名義投標，或者弄虛作假騙取中標；5．投標人不得排擠其他投標人的公平競爭。三、程序（一）開標開標是指招標人將所有的招標文件啟封。開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行，開標地點應當為招標文件預先確定的地點。開標由招標人主持，邀請所有投標人參加。開標程序為：1．投標人或者其推選的代表、招標人委托的公證機關檢查投標文件的密封情況；2．拆封所有密封文件并宣讀投標文件的主要內容；3．進入開標過程并存檔備查

。（二）評標評標是指對投標文件按照規定的標準和方法進行評審，選出最佳投標。評標由招標人依法組建的評標委員會負責。招標人應當采取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。任何單位不得非法干預、影響評標的過程和結果。評標委員會是由招標人依法組建的，由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成的，對投標文件進行審查、評選并最終確定中標人的臨時性組織。依照《招標投標法》第37條的規定，評標委員會成員為5人以上的單數，技術、經濟等方面的專家不得少于專家總數的2/3。其專家由招標人從國務院有關部門或者省級人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家庫內的相關專業的專家名單中以抽簽的方式確定，特殊招標項目可以由招標人直接確定。評標委員會應當按照招標文件已經確定了的評標標準和方法進行評審，最終確定中標人。評標委員會必須遵守下列準則：1．客觀、公正地履行職務；2．禁止非法接觸投標人；3．不得透露對投標文件的評審和比較，中標候選人的推薦情況，以及與評標有關的其他情況。（三）詢標詢標，顧名思義有詢問探究的意思，是指評標委員會對評標文件中含義不明確的內容，要求投標人作出必要的澄清或者說明。投標人作出澄清或者說明不是隨意的，澄清和說明的內容不得超出投標文件的范圍，也不得改變投標文件的實質性內容。否則即等于投標人發出新邀約。例如，投標人在其澄清或者說明時增加了原投標文件沒有的內容，改變了原投標文件的設計方案及價款等，都不符合詢標的要求。《招標投標法》第39條規定：“評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。”（四）廢標廢標是指在招標投標過程中，評標委員會對所有的投標文件進行評價、審查后，認為所有的投標都不符合招標文件要求，對其全部予以否決的法律行為。可見，廢標并不是對某個投標或者某幾個投標予以否決，而是對全部投標全盤否決，否則即不稱其為廢標。廢標之后，招標人應按照招標投標法的規定重新招標。《招標投標法》第42條規定：“評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新招標。”（五）中標中標即招標人或評標委員會最終選中投標人并使其中標的法律行為。中標以招標人向中標人發出中標通知書為標志。中標人確定后招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人都具有法律效力，其發出后，招標人改變中標結果或中標人放棄中標項目的，應依法承擔法律責任。自中標通知書發出之日起30日內，招標人和中標人應當就相互的權利義務關系簽訂書面合同。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。中標人應當按照合同的約定自己履行義務，完成中標項目，不得轉讓或變相轉讓中標項目。中標人可以采取分包的形式將中標項目的部分工作再分包給其他人完成。分包必須符合下列條件：（1）合同中約定允許分包或者分包已經招標人同意；（2）分包給他人完成的是中標項目的部分非主體、非關鍵性工作；（3）接受分包的人應當具備相應的資格條件并不得再次分包。中標人對分包的項目向招標人負責，接受分包的人對分包的項目同中標人對招標人承擔連帶責任。甲公司作為招標人，就一工程項目通過媒體發布招標公告。乙公司向甲公司寄發了投標書。后乙公司中標，甲公司向乙公司寄發了中標通知書。下列關于該事例的表述哪些是錯誤的？A．乙公司向甲公司寄發投標書的行為屬于要約行為B．自中標通知書到達乙公司時起，甲乙之間的合同成立C．中標通知書寄出后，甲公司如確有特殊情況可以修改部分中標項目而無須承擔法律責任D．乙公司中標后經招標人同意可以將中標項目分包給他人，并由分包人對招標人負責【答案】BCD第二章

消費者法第一節

消費者權益保護法一、主體1、《消費者權益保護法》調整的范圍，只適用于“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”三個領域，不適用于商事領域。與不正當競爭不同2、注意參照執行與適用某法是兩回事。不過也是主體3、單位、組織排除在外，僅僅保護個人、而且是個人生活需要消費，知假買假不算。機關團體能不能成為消費者？首先肯定他不能成為消費者，但是他能不能依照《消費者權益保護法》的規定來主張權利，比如說某機關為它的干部職工買了食用油，買回以后發現有嚴重質量問題，那么這個機關依什么法來主張權利呢?作為機關購買這個商品，不能自己消費，但是也不是拿去賣，那么就排除了它是經營者這個范疇，所以它是為生活消費需要而購買。這就是說，它可以依照《消法》來主張權利，但是這時候它不是消費者，它只相當于代理訴訟或者一個集團訴訟。所以，消費者是為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務的自然人。就是說消費者只限于公民個人第2條消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護。那么是不是所有為生活消費需要而購買使用商品和接受服務的人都是消費者呢?也不盡然，他必須具備四個構成要件：第一個要件，是消費者的消費性質必須是生活消費。包括商品的消費，服務的消費。第二個要件，是消費者的消費對象、消費客體是商品和服務，商品既包括工業產品也包括農產品，它必須具備兩個條件：第一，必須進入流通領域；第二，就是與生活消費有關。那么不進入流通的商品即使給使用者造成損害了，也不能依照《消費者權益保護法》來對它給予保護，最多也只能按照《民法通則》的公平原則來給予補償。例如商場里有現場免費化妝，用它的化妝品替你化妝，無償為你提供服務，但是因化妝品質量問題或其他問題給消費者造成損害了，比如說面部燒傷或者嚴重皮膚過敏，他應不應當承擔責任?如果不是以營利為目的的就可以免除責任，但是這里不能排除有營利目的。所以這里的服務必須具備有償性，另外，這里的服務必須是可供潛在消費者接受的服務，可供潛在的消費者接受，也就是說，經營者提供這個服務不是針對特定人提供的。第三個要件，就是消費者的消費方式，包括購買、使用和接受。《消法》制定的時候，明確把購買和使用分開了，就是說購買商品人和使用商品的人都是消費者，也就是說我購買商品不使用，或者說我使用的商品不是自己購買的，這些都不能免除消費者的身份。這購買使用針對的對象是商品。那么接受，單指服務，這里的接受服務應作廣義理解。即出了錢的任何親自接受服務的人都可以理解為接受服務。但是一般情況下，接受服務的人才是真正的消費者。比如說買了一張電影票送給別人了。在看電影的時候發生權益損害了，那么這個時候，買電影票的人因自己沒有實際的權利損害，所以不可以主張自己的權利，看電影的人即接受服務的人才能主張自己的權利，這個限定范圍是比較突出的。第四個要件，就是消費者主體只限于公民個人。第54條

農民購買、使用直接用于農業生產的生產資料，參照本法執行（例外，為農民提供更多法律救濟）。★★★二、消費者權利（9種）1、了解一下消費者的九大權利（法條第7條至15條）：（1）安全保障權(第一，消費者的人身安全權；第二，消費者的財產安全權。消費者人身安全權只限于消費者的生命健康權；財產安全權包括兩個方面：消費者購買使用商品本身的財產安全，消費者購買使用商品之外的財產安全。)；（2）知情權(如東芝筆記本電腦有瑕疵，后來在中國消費者強烈要求下，它才出了一個英文補丁，那么就嚴重侵害了中國消費者的知情權。因為英語不是中國的通用語言。)；（3）自主選擇權；（4）公平交易權（強制交易，交易條件公平，有權獲得質量保證、價格合理、計量正確等公平交易條件）；（5）獲得賠償權(就是在消費過程中人身和財產受到損害，消費者有依法要求賠償的權利。這里主體有3個主體，一是商品的購買者、使用者，二是服務的接受者，三是第三人。這里第三人的概念是指消費者之外的因某種原因在事故發生現場而受到損害的人，這時候他不是消費者但他可以依照《消法》規定來主張權利，比如說一個人買了一個煤氣罐，因為煤氣罐瑕疵，他充完氣以后上班走了，結果煤氣罐爆炸，把鄰居給炸了。那么這個鄰居與購買和使用煤氣罐有關系嗎？毫無關系，但是他因煤氣罐造成的損害，可以依照《消法》來主張權利。)；（6）結社權；（7）獲取相關知識權；（8）人格尊嚴、民族風俗習慣受尊重權；（9）監督、批評、建議、檢舉、控告權。首先要記住這些名稱。（9、10、14條是重點）如消費者在挑選時，售貨員說買得起就買，買不起就別買，侵害自主選擇權，人格尊嚴、民族風俗習慣受尊重權；若嚴重時，如搜身，則依消法得不到很好的救濟，用民法侵犯人格權更好一些，但消法亦可以引用。第9條

消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。自主選擇權消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選。劉某在個體攤販王某處挑選皮鞋，王某介紹一雙皮鞋讓劉某試穿，劉某感覺不合適，便脫下來要走，但王某執意要劉某買下這雙鞋。王某的行為侵犯了消費者劉某的哪些權利：A．自主選擇權B．公平交易權C．維護尊嚴權D．保障安全權〖析〗本題考察消費者權利的對位。AB兩項競合。本題一未罵二未打，故不選CD。第10條

消費者享有公平交易的權利。公平交易權消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。第14條

消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利。人格尊嚴、民族風俗習慣受尊重權第24條

經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。第25條

經營者不得對消費者進行侮辱、誹謗，不得搜查消費者的身體及其攜帶的物品，不得侵犯消費者的人身自由。特別關注的是公平交易權的條件特別是第二款強制交易行為，（比如“我們有規定，非買勿摸，你摸了就要買”。這里有強制交易行為，而且此規定或告示是法律上無效的，）比如“買得起就買，買不起就別看了”，就是侵犯了自主選擇權和人格尊嚴。（24條）店堂告示和格式合同不是一律無效。只有兩種情況：損害消費者合法權益或免除自己應當承擔的責任。（25條）損害人格尊嚴：不僅是搜查身體，也包括物品。三、經營者的義務：第18條經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示(比如地鐵，我們乘坐地鐵，地鐵里有明確的警示:“精神病患者或者兒童坐地鐵必須有成人陪伴”，為什么規定這個要求？就是因為地鐵雖然運營效率很高，但它存在潛在危險，地鐵的鐵軌如果你不小心掉下去了或者蹦下去了，鐵軌是高壓輸電線路，電壓達825伏，貼邊就死，所以必須有成人陪伴。地鐵的經營者已做出明確警示，出現問題經營者不承擔責任或者減輕責任；如果不說明，經營者完全承擔責任。)，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。經營者發現其提供的商品或者服務存在嚴重缺陷，即使正確使用商品或者接受服務仍然可能對人身、財產安全造成危害的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者，并采取防止危害發生的措施第一款：真實的說明和警示同時要標明使用方法，要同時，但前提是1存在嚴重缺陷2即使是正確使用仍然會造成損害，要同時存在時候，經營者才有告知的義務。第19條經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。經營者對消費者就其提供的商品或者服務的質量和使用方法等問題提出的詢問，應當作為真實、明確的答復。商店提供商品應當明碼標價。第三款商店不包括地攤。第21條經營者提供商品或者服務，應當按照國家有關規定或者商業慣例向消費者出具購貨憑證或者服務單據；消費者索要購貨憑證或者服務單據的，經營者必須出具。另：表明真實名稱和標記的義務；保證質量的義務(以廣告、產品說明、實物樣品等方式表明商品、服務的質量的，應當保證實際質量與表明的質量狀況相符。)。第24條經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。經營者的下列哪項行為，未違反《消費者權益保護法》規定的義務？（2000年試題）A．店堂告示“商品一旦售出概不退換”B．店堂告示“未成年人須由成人陪伴方可入內”C．顧客購買兩條毛巾索要發票，經營者以“小額商品，不開發票”為由加以拒絕D．出售蛋類食品的價格經常變化答案：D。解析：本題考查的是《消費者權益保護法》第24、21、19條的內容。根據該法第24條，經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。所以本題中A和B項都不對。根據第21條，經營者提供商品或者服務，應當按照國家有關規定或者商業慣例向消費者出具購貨憑證或者服務單據；消費者索要購貨憑證或者服務單據的，經營者必須出具。所以，開具發票與否與購物金額大小沒有關系，所以C不對。根據第19條第3款，商店提供商品應當明碼標價。但是，商品價格根據市場變化而改變并沒有與法律規定不符，所以本題應當選D。四、消費者的組織：第31條消費者協會和其他消費者組織是依法成立的對商品和服務進行社會監督的保護消費者合法權益的社會團體。本條第1款第2項：若消費者協會會同工商行政管理部門監督檢查而引發行政訴訟的，消費者協會應是訴訟第三人而非行政主體。第33條消費者組織不得從事商品經營和營利性服務，不得以牟利為目的向社會推薦商品和服務。1、不是絕對不可以向社會推薦商品，只要不牟利就可以，2、但可以收費。在產品質量法中的產品監督機構、質量檢驗部門、社會團體部門是絕對不可以推薦的。★★★爭議的解決35－39條是出題的重點第35條消費者在購買、使用商品時，其合法權益受到損害的，可以向銷售者要求賠償。銷售者賠償后，屬于生產者的責任或者屬于向銷售者提供商品的其他銷售者的責任的，銷售者有權向生產者或者其他銷售者追償。消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產者要求賠償。屬于生產者責任的，銷售者賠償后，有權向生產者追償。屬于銷售者責任的，生產者賠償后，有權向銷售者追償。消費者在接受服務時，其合法權益受到損害的，可以向服務者要求賠償。第36條

消費者在購買、使用商品或者接受服務時，其合法權益受到損害，因原企業分立、合并的，可以向變更后承受其權利義務的企業要求賠償。第37條

使用他人營業執照的違法經營者提供商品或者服務，損害消費者合法權益的，消費者可以向其要求賠償，也可以向營業執照的持有人要求賠償。第38條

消費者在展銷會、租賃柜臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。展銷會結束或者柜臺租賃期滿后，也可以向展銷會的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償。展銷會的舉辦者、柜臺的出租者賠償后，有權向銷售者或者服務者追償。注意展覽會舉辦者不同于展覽場所（中心）。第39條

消費者因經營者利用虛假廣告提供商品或者服務，其合法權益受到損害的，可以向經營者要求賠償。廣告的經營者發布虛假廣告的，消費者可以請求行政主管部門予以懲處。廣告的經營者不得提供經營者的真實名稱、地址的，應當承擔賠償責任。需要承擔連帶責任的情況：（1）35條的第二款因商品缺陷造成人身、財產損害是侵權責任；（2）37條出借人和使用人；（3）38條的展銷會結束或者柜臺租賃期滿后，柜臺的出租者、展銷會舉辦者和銷售者或者服務者是連帶責任；不需要承擔連帶責任的情況：（1）35條第一款合法權益受到損害的，指商品使用性能不符合標準，或等級不夠，或功能不夠。是違約（第二款是侵權責任），只能按照合同的相對性原則，也就是說這些問題不能直接找廠家；（2）38條合法權益受到損害的，在展銷會、租賃柜臺期間，只能向銷售者或者服務者要求賠償，而不能向舉辦者和生產者或柜臺的出租人要求賠償；（3）39條虛假廣告：注意不能要求廣告經營者承擔民事賠償，只能要求工商管理部門追究行政責任。但如果廣告經營者找不到廣告主比如真實的廣告主姓名地址，就要自己承擔。第45條

對國家規定或者經營者與消費者約定包修、包換、包退的商品，經營者應當負責修理、更換或者退貨。在保修期內兩次修理仍不能正常使用的，經營者應當負責更換或者退貨。三包有順序，先包后換和退。這里的換和退是無條件的，不能要求承擔折舊費。第48條

依法經有關行政部門認定為不合格的商品，消費者要求退貨的，經營者應當負責退貨。不合格的商品就不是修、換的問題，直接的就退。欺詐第49條

經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。這里合同法（113條）問題，懲罰性的賠償是一倍。（第113條

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。）加倍賠償。《消費者權益保護法》在咱們國家首次確定了精神損害賠償制度。這個精神損害賠償制度在表述上并沒有直接規定精神損害賠償，但是它規定了一個傷殘賠償金和死亡賠償金，這在《產品質量法》里也有，這個被法學者和立法者稱為精神損害賠償。例如，一服裝經營者以一款國產普通服裝冒充進口名牌服裝，該服裝的實際價格為每件200元，其標價為600元，一消費者與經營者經討價還價以400元成交。后消費者發現上當，那么該消費者應如何主張權利呢？對此，有這么四種主張：第一種主張認為，該經營者的行為太可恨，消費者買的服裝退還給經營者，然后讓經營者退還消費者600元，借以懲罰該經營者。第二種主張認為，應當作出對消費者更有利的處罰，即消費者退還服裝，經營者先退還消費者400元，然后再賠償消費者600元，真正實現懲罰性賠償。第三種主張認為，在適用這一制度時，應考慮實質公平。因此，應當是消費者退還服裝，經營者先退還消費者400元，然后再賠償消費者200元，因為該服裝的實際價值就是200元。第四種主張認為，《消法》第49條規定的精神為在成交價上加倍，即應當是消費者退還服裝，經營者先退還消費者400元，然后再賠償消費者400元。顯然，第四種主張是正確的，這也是要求大家掌握的，即經營者從消費者那里得到多少錢，就在該錢款上加倍。第46條

經營者以郵購方式提供商品的，應當按照約定提供。未按照約定提供的，應當按照消費者的要求履行約定或者退回貨款；并應當承擔消費者必須支付的合理費用。第47條

經營者以預收款方式提供商品或者服務的，應當按照約定提供。未按照約定提供的，應當按照消費者的要求履行約定或者退回預付款；并應當承擔預付款的利息、消費者必須支付的合理費用。注意郵購經營者承擔“合理費用”而預收款經營者承擔“利息、合理費用”，兩者不同。某醫院為擴大影響，吸引更多的消費者，舉辦上街“義診”，護士張某當眾罵患者李某“混蛋”。李某提起訴訟。下列哪些觀點是錯誤的？（2000年卷三第80題）A．本案的侵權行為人是某醫院B．本案的侵權行為人是張某C．本案的侵權行為人是某醫院和張某D．李某沒有財產的損失，只能要求被告賠禮道歉BCD。本題某醫院義診目的在于擴大影響，應認定為經營行為，護士罵患者并非個人行為。第二十五條經營者不得對消費者進行侮辱、誹謗，不得搜查消費者的身體及其攜帶的物品，不得侵犯消費者的人身自由。第四十三條經營者違反本法第二十五條規定，侵害消費者的人格尊嚴或者侵犯消費者人身自由的，應當停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并賠償損失。第二節

產品質量法產品的范圍：第2條

在中華人民共和國境內從事產品生產、銷售活動，必須遵守本法。本法所稱產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。建設工程不適用本法規定；但是，建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，屬于前款規定的產品范圍的，適用本法規定。第73條

軍工產品質量監督管理辦法，由國務院、中央軍事委員會另行制定。因核設施、核產品造成損害的賠償責任，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。分解1、本法所稱“產品”須經過加工、制作（農產品不在此列），且用于銷售（商品）。未經過加工制作的天然物品，不屬于這里的產品，如農民生產的糧食、蔬菜、瓜果，建筑工地用的沙子等。2、建設工程不屬“產品”，但建材及配件、設備可能屬于“產品”。3、軍工產品不受本法調整。依照《產品質量法》的規定，下列何種產品屬于該法所稱的產品？（2000年試題）A．芝麻油B．大壩C．冰毒D．電力答案：A。本題考查的是《產品質量法》第2條的規定。解析：根據第2條，在中華人民共和國境內從事產品生產、銷售活動，必須遵守本法。本法所稱產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。建設工程不適用本法規定；但是，建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，屬于前款規定的產品范圍的，適用本法規定。所以，大壩屬于建設工程，不適用本法的規定。冰毒屬于違禁品，電力不屬于經過加工制作的產品，只有A項屬于法律中規定的經過加工、制作，用于銷售的產品范疇。注意，建設工程雖然不屬于本法規范的產品范疇，但是建設工程所用的材料、配件和設備屬于產品的范疇。本題只要記住了法條，不難做答。第11條

任何單位和個人不得排斥非本地區或者非本系統企業生產的質量合格產品進入本地區、本系統。第14條

國家根據國際通用的質量管理標準，推行企業質量體系認證制度。企業根據自愿原則可以向國務院產品質量監督部門認可的或者國務院產品質量監督部門授權的部門認可的認證機構申請企業質量體系認證。經認證合格的，由認證機構頒發企業質量體系認證證書。國家參照國際先進的產品標準和技術要求，推行產品質量認證制度。企業根據自愿原則可以向國務院產品質量監督部門認可的或者國務院產品質量監督部門授權的部門認可的認證機構申請產品質量認證。經認證合格的，由認證機構頒發產品質量認證證書，準許企業在產品或者其包裝上使用產品質量認證標志。第15條

國家對產品質量實行以抽查為主要方式的監督檢查制度，對可能危及人體健康和人身、財產安全的產品，影響國計民生的重要工業產品以及消費者、有關組織反映有質量問題的產品進行抽查。抽查的樣品應當在市場上或者企業成品倉庫內的待銷產品中隨機抽取。監督抽查工作由國務院產品質量監督部門規劃和組織。縣級以上地方產品質量監督部門在本行政區域內也可以組織監督抽查。法律對產品質量的監督檢查另有規定的，依照有關法律的規定執行。國家監督抽查的產品，地方不得另行重復抽查；上級監督抽查的產品，下級不得另行重復抽查。根據監督抽查的需要，可以對產品進行檢驗。檢驗抽取樣品的數量不得超過檢驗的合理需要，并不得向被檢查人收取檢驗費用。監督抽查所需檢驗費用按照國務院規定列支。生產者、銷售者對抽查檢驗的結果有異議的，可以自收到檢驗結果之日起十五日內向實施監督抽查的產品質量監督部門或者其上級產品質量監督部門申請復檢，由受理復檢的產品質量監督部門作出復檢結論。第16條

對依法進行的產品質量監督檢查，生產者、銷售者不得拒絕。第17條

依照本法規定進行監督抽查的產品質量不合格的，由實施監督抽查的產品質量監督部門責令其生產者、銷售者限期改正。逾期不改正的，由省級以上人民政府產品質量監督部門予以公告；公告后經復查仍不合格的，責令停業，限期整頓；整頓期滿后經復查產品質量仍不合格的，吊銷營業執照。監督抽查的產品有嚴重質量問題的，依照本法第五章的有關規定處罰。1、監督檢查的主要方式為抽查。對象為三類產品：危及安全的、有關國計民生的、被反映有質量問題的。2、禁止重復抽查和收取檢驗費用。3、注意公告只能由省級以上政府產品質量部門發出（第17條）。第25條

產品質量監督部門或者其他國家機關以及產品質量檢驗機構不得向社會推薦生產者的產品；不得以對產品進行監制、監銷等方式參與產品經營活動。第27條

產品或者其包裝上的標識必須真實，并符合下列要求：（一）有產品質量檢驗合格證明；（二）有中文標明的產品名稱、生產廠廠名和廠址；如某產品沒有中文，沒有廠址（三）根據產品的特點和使用要求，需要標明產品規格、等級、所含主要成份的名稱和含量的，用中文相應予以標明；需要事先讓消費者知曉的，應當在外包裝上標明，或者預先向消費者提供有關資料；如葡萄酒標明灑精濃度（四）限期使用的產品，應當在顯著位置清晰地標明生產日期和安全使用期或者失效日期；（2個日期同時標注）（五）使用不當，容易造成產品本身損壞或者可能危及人身、財產安全的產品，應當有警示標志或者中文警示說明。如香煙上注明吸煙有害健康裸裝的食品和其他根據產品的特點難以附加標識的裸裝產品，可以不附加產品標識。第40條

售出的產品有下列情形之一的，銷售者應當負責修理、更換、退貨；給購買產品的消費者造成損失的，銷售者應當賠償損失：（一）不具備產品應當具備的使用性能而事先未作說明的；（二）不符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準的；（三）不符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況的。銷售者依照前款規定負責修理、更換、退貨、賠償損失后，屬于生產者的責任或者屬于向銷售者提供產品的其他銷售者（以下簡稱供貨者）的責任的，銷售者有權向生產者、供貨者追償。銷售者未按照第一款規定給予修理、更換、退貨或者賠償損失的，由產品質量監督部門或者工商行政管理部門責令改正。生產者之間，銷售者之間，生產者與銷售者之間訂立的買賣合同、承攬合同有不同約定的，合同當事人按照合同約定執行。1、注意銷售者承擔“三包”責任的三類產品，此種情形下消費者只可向銷售者索賠。2、銷售者在承擔賠償責任后享有追償權。3、第4款規定的是合同相對性規則。銷售者的義務包括：進貨驗收檢查義務，保持銷售產品質量的義務，不得銷售明令淘汰的、失效的、變質的產品的義務，正確標識的義務，不假冒的義務等不得違反禁止性規定的義務。第41條

因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產（以下簡稱他人財產）損害的，生產者應當承擔賠償責任。只要產品具備有不合理危險或者不符合標準這兩者之一，即是缺陷產品。(無過錯責任)生產者能夠證明有下列情形之一的，不承擔賠償責任：（一）未將產品投入流通的；（二）產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（三）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的。第42條

由于銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成人身、他人財產損害的，銷售者應當承擔賠償責任。銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔賠償責任。（銷售者是過錯責任，是過錯推定，有證據證明無過錯即可，但不能向消費者抗辯，只是取得代位求償權）1、因產品存在缺陷造成人身、他人財產損害的，銷售者與生產者承擔連帶賠償責任。2、注意生產者產品責任免責的三種情形，舉證責任由生產者承擔。產品責任，若單是銷售產品毀壞，如電視爆炸，則僅是提供不合格產品的違約之訴，不屬于產品責任，但若爆炸同時損壞附近的財產，如冰箱，則屬于產品責任，產品責任包括精神賠償（損害較大時會得到法院支持，較小則不可）例1、陳某到一飯店就餐，飯店服務人韓某在給卡式煤氣爐點火時，煤氣爐突然爆炸，陳某、韓某及鄰座顧客杜某均被炸傷。經查，煤氣爐系甲廠生產，質量存在嚴重缺陷。下列有關表述中哪些正確的？A．陳某既可以要求甲廠承擔賠償責任，也可以要求飯店承擔賠償責任B．韓某只能依勞動合同關系要求飯店賠償損失C．杜某可以要求甲廠承擔賠償責任D．向甲廠要求賠償的訴訟時效為1年，自身體受到傷害之日起計算〖析〗本題下面摘錄阿甲的解析："65、AC。此題令人聯想起1997年北京海淀區法院判決的名案"賈國宇案"。本案同樣存在需要探討的地方。無論根據《產品質量法》還是《消費者權益保護法》，A、C兩項都是正確的，這已經成為了大多數人的常識。但問題是B項，飯店的職工韓某是否只能按照勞動合同關系獲得工傷的賠償，而不能直接作為受害者向廠商索賠呢？如果只根據《消費者權益保護法》，由于韓不是消費者，確實不能直接索賠。（"不是消費者"的理由在著名的王海天津案件后幾乎家喻戶曉了），但是根據《產品質量法》第31條，韓某完全可以作為非消費者身份的"受害人"向產品的銷售者或生產者索賠，因為這是"因產品存在缺陷"造成人身損害。至于D項，如果根據《民法通則》第136條第二款，則是對的，但根據《產品質量法》第33條，對于產品存在缺陷的情形，則訴訟時效為二年。所以D項是錯的。"例2、某醫院給病人高某開的治療濕疹的藥物，使用后反而加重了病情。經檢驗，這批藥因在醫院庫房存放過久已經變質。下列有關該案處理的表述中哪些是正確的？（2002年試題）A．對醫院應依據《產品質量法》進行處罰B．對醫院應依據《藥品管理法》進行處罰C．醫院應賠償給高某帶來的損失D．藥品生產者應承擔賠償責任答案：BC。《產品質量法》第52條規定，銷售失效、變質的產品的，責令停止銷售，沒收違法銷售的產品，并處違法銷售產品貨值金額2倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。似乎本題應當選擇A，但是這里涉及到一個一般法和特別法的關系問題。《產品質量法》和《藥品管理法》正是這樣的關系，所以本題應當選擇B。同時，《產品質量法》第34條規定，銷售者應當采取措施，保持銷售產品的質量。第35條規定，銷售者不得銷售國家明令淘汰并停止銷售的產品和失效、變質的產品。題目中明確交待藥品是由于醫院，也就是銷售者存放過久導致的變質，所以醫院有過錯，根據第42條，由于銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成人身、他人財產損害的，銷售者應當承擔賠償責任。醫院應當賠償消費者的損失。根據第43條，因產品存在缺陷造成人身、他人財產損害的，受害人可以向產品的生產者要求賠償，也可以向產品的銷售者要求賠償。屬于產品的生產者的責任，產品的銷售者賠償的，產品的銷售者有權向產品的生產者追償。屬于產品的銷售者的責任，產品的生產者賠償的，產品的生產者有權向產品的銷售者追償。所以本題不能選D。例3、甲商店經理錢某授意店員出售嚴重變質的食品，致使十數位購買此種食品的顧客發生嚴重食物中毒。下列處罰中，哪些屬于《產品質量法》規定的違反產品質量義務應承擔的法律責任？（1998年試題）A．對錢某處以有期徒刑1年B．對甲商店處以違法所得5倍的罰款C．判決甲商店賠償受害顧客的損失共計8萬元D，判決甲商店承擔全部訴訟費用答案：AC。解析：本題目考查的是違反《產品質量法》的法律責任問題。根據《產品質量法》第52條，銷售失效、變質的產品的，責令停止銷售，沒收違法銷售的產品，并處違法銷售產品貨值金額2倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據本條，選項B錯誤，A正確，根據《產品質量法》第35和42條，C正確，D為《民事訴訟法》規定的訴訟當事人敗訴后所應承擔的責任。第45條

因產品存在缺陷造成損害要求賠償的訴訟時效期間為二年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。因產品存在缺陷造成損害要求賠償的請求權，在造成損害的缺陷產品交付最初消費者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。《民法通則》第136條

下列的訴訟時效期間為一年：(一)

身體受到傷害要求賠償的；(二)

出售質量不合格的商品未聲明的；(三)

延付或者拒付租金的；(四)

寄存財物被丟失或者損毀的1、產品責任訴訟時效為2年。注意這2年不同于《民法通則》第136條第2項的1年規定：前者是“因產品存在缺陷造成損害”的侵權之訴，而后者僅指“出售質量不合格的商品未聲明”的違約之訴2、產品責任訴訟時效的最長保護期間為10年或超過10年明示的安全使用期。第57條

產品質量檢驗機構、認證機構偽造檢驗結果或者出具虛假證明的，責令改正，對單位處五萬元以上十萬元以下的罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一萬元以上五萬元以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其檢驗資格、認證資格；構成犯罪的，依法追究刑事責任。產品質量檢驗機構、認證機構出具的檢驗結果或者證明不實，造成損失的，應當承擔相應的賠償責任；造成重大損失的，撤銷其檢驗資格、認證資格。產品質量認證機構違反本法第二十一條第二款的規定，對不符合認證標準而使用認證標志的產品，未依法要求其改正或者取消其使用認證標志資格的，對因產品不符合認證標準給消費者造成的損失，與產品的生產者、銷售者承擔連帶責任；情節嚴重的，撤銷其認證資格。1、檢驗、認證機構檢驗、證明不實的相應賠償責任。2、認證機構的連帶賠償責任，檢驗機構沒有。第58條社會團體、社會中介機構對產品質量作出承諾、保證，而該產品又不符合其承諾、保證的質量要求，給消費者造成損失的，與產品的生產者、銷售者承擔連帶責任。這里的團體比如婦聯（社會團體、中介機構的連帶賠償責任）。第三章

商業銀行法兩種形式（股份有限公司和有限責任公司）第3條

商業銀行可以經營下列部分或者全部業務：（一）吸收公眾存款；（二）發放短期、中期和長期貸款；（三）辦理國內外結算；（四）辦理票據貼現；（五）發行金融債券；（六）代理發行、代理兌付、承銷政府債券；（七）買賣政府債券；（八）從事同業拆借；（九）買賣、代理買賣外匯；（十）提供信用證服務及擔保；（十一）代理收付款項及代理保險業務；（十二）提供保管箱服務；（十三）經中國人民銀行批準