比較廣告的反不正當競爭法規制

關鍵詞:比較廣告；不正當競爭；信息不對稱；誤導性

內容提要:比較廣告在實踐中已經成為競爭者廣為采用的一種競爭方式，但作為規制市場主體競爭行為的反不正當競爭法卻沒有對此作出回應。比較廣告有其存在的合理性和積極意義，但其順利發展仍需要法律為其提供明確的規則和可操作的標準。我國的反不正當競爭法修改在即，比較廣告也應該納入其視野，從規制的原則、具體標準和舉證責任等方面對其加以規定，使比較廣告的發展步入規范化的軌道。

一、比較廣告產生的背景及其存在的合理性

(一)比較廣告的定義

比較廣告是指以明示或者默示的方式將自己的商品或服務與競爭對手的商品或服務進行對比的廣告。“比較廣告的關鍵在于是否產生比較效果，而不在于是否進行了具體比較。因為實踐中有很多廣告正是通過不為具體比較而達成事實上的比較效果，如果將比較廣告局限于具體比較，對這部分廣告將難以有效規制。”

比較廣告的基本特征有:

1.比較廣告的主體應該具有競爭性，即比較者與被比較者應該是相關行業的商品經營者或服務提供者。

2.比較廣告的客體應該具有可比性，即比較的對象應該是屬于相關領域的相同或相似的商品或者服務。

3.比較廣告的內容應該具有客觀性、真實性、完整性，即比較內容應該是在調查的基礎之上并且應當出具相關的證明。

4.比較廣告的目的應當具有正當性，即應當是說明自己商品或服務的優勢，但是同時不能損害到被比較者的合法利益。

(二)比較廣告產生的背景

1.信息不對稱導致的不完全競爭

社會分工的高度專業化、產品含量的日益科技化，使得經營者和消費者對特定產品的信息了解程度是不對稱的。經營者在相關產品信息的搜集方面具有規模效應，而且對信息的掌握程度往往是策略選擇的前提，因此經營者處于信息優勢的地位。相比之下，消費者搜集信息的機會成本很高，而且篩選能力又比較低，處于信息劣勢的地位。這就存在一個如何傳遞信息的問題。經營者只有將其商品或服務是物美價廉的信息傳遞給消費者，激勵消費者購買才能實現自身利益的最大化。但是，信息的傳遞是需要成本的，這又構成了市場進入的障礙，形成了不完全競爭。

比較廣告不僅是新的市場進入者應對不完全競爭下市場壁壘的捷徑，而且還是形成新的市場壁壘的策略。新進入者可以低成本的、有效率的將自己產品的信息傳遞給消費者，進而贏得更多的市場份額。通過與具有市場優勢地位的商品進行對比，經營者可以更有效的傳遞自己商品或服務的事實性信息和說服性信息，營造出自己商品或服務與被比較者的商品或服務具有差別性的氛圍，突出自己產品的特色和優勢。這樣，比較者不僅可以拉攏被比較者的消費群體，而且還能吸引廣大的潛在的消費者。

2.品牌意識的增強

消費者的偏好不同，導致消費需求具有差異性和層次性。經營者的經濟增長點就在于如何挖掘出滿足人們不同需求的商品或服務并鎖定這一消費群體。通過對比，經營者可以將自己的商品或服務的優勢和獨特性展示出來，使其在相關市場上脫穎而出。這樣，消費者通過對不同品牌的選擇就可以實現其彰顯個性的心理。更為重要的是，經營者在樹立自己品牌形象的過程中，往往賦予其獨特的涵義、價值，影響消費信念，引導消費傾向。對消費者而言，品牌已經超越了其所代表的商品或服務，而是成為身份和地位的表征，滿足了消費者渴望與眾不同的心理需求。

(三)比較廣告存在的合理性

1.有利于維護消費者的利益

消費者有知悉其購買商品或者服務信息的權利，這是行使選擇權的基礎。只有將商品或者服務的相關信息公布與眾，消費者才能在全面了解的基礎之上充分行使自己的選擇權。消費者的理性選擇把需求的相關信息反映給供給，促使生產者提供更多滿足消費者需求的商品或服務。這一互動過程在實現消費者效用的最大化和生產者利潤的最大化的同時，也達到了資源的優化配置。

比較廣告不僅為消費者提供了相關的信息，而且是把關鍵性的、實質性的信息凸現出來，一定程度上解決了消費者在錯綜復雜的信息世界里篩選信息的困惑。通過比較，各種商品或者服務的特點、優勢、劣勢一目了然，避免了消費者不知實情而導致的逆向選擇。

比較廣告這種形式在突出了比較者優勢的同時，也暴露了被比較者劣勢，這一反差會激勵競爭者想法設法改進生產工藝、提高勞動產生率。競爭的壓力會孕育創新，創新會改善消費者的生活方式、提高消費者的生活質量。

2.符合利益平衡的精神

比較廣告有利于實現競爭者之間的利益平衡，保障競爭的有效性。比較廣告的被比較者往往是市場優勢的享有者，處于信息的壟斷地位。比較者要想把自己的商品或服務推薦給消費者非常困難。因為人們有路徑依賴的心里和保持現狀的偏好，除非新的商品或者服務能夠給其帶來更多的利益；人們對新鮮事物渴望的同時又抱著懷疑的心態，不愿意輕易嘗試。在這樣的情況下，禁止比較廣告，實際上是加大了市場進入者的經營成本，客觀上又增強了被比較者的壟斷地位。因此，原則上允許比較廣告，同時又對比較廣告加以規制，可以平衡比較雙方的實力，保證競爭的有效運行。

比較廣告有利于實現個人利益和社會利益之間的平衡，促進社會的協調發展。比較廣告體現了對社會利益的關注。比較廠告可以鼓勵創新，促進自由競爭，保障消費者的權益等等，這些都是社會利益的體現。事實上，社會利益的實現是建立在對個人利益(被比較者利益)限制的基礎之上的。但這只是靜止的看問題，如果從發展的觀點來看，這是一種激勵措施。一個特定場合下的被比較者在其他的場合中角色很可能發生轉換，因此其利益從長遠來看并沒有受到實質性的損害。可見，平衡是一種動態的平衡，是協調發展下的平衡。

二、比較廣告法律規制的現狀

比較廣告是一把雙刃劍，如果正當適用可以充分發揮其積極效用:如果濫用則構成不正當競爭，會損害到其他競爭者和消費者的合法權益。當比較廣告在社會中已經普遍存在并逐漸被人們所認可時，法律特別是調整競爭行為的反不正當競爭法就不能袖手旁觀，而是應該發揮其權利配置的功能，規范和引導市場主體的行為。

(一)國外關于比較廣告的法律規制

1.美國

美國作為最早倡導和鼓勵比較廣告的國家，規制比較廣告的成文法主要體現在《蘭哈姆法》第43條(a)款上。該條款在司法實踐中被簡潔地抽象為以下原則:(1)被告對他自己或他人的產品作出了虛假或誤導陳述；(2)對主要的目標聽眾造成實際上的欺詐或至少存在欺詐的傾向；(3)欺詐對購買決定可能起著決定性作用:(4)廣告商品進行了跨州貿易:(5)對原告有造成銷售減少、商譽降低等損害的可能性。

2.歐盟

比較廣告必須滿足以下八項條件才能得到許可:第一，該廣告不應該具有錯誤誘導性。第二，比較的貨物或服務應當具有可比性。也就是說，該廣告是對滿足相同需要或意欲實現相同目的的商品或貨物的比較；第三，廣告是對這些貨物和服務的一項或多項實質的、相關的、可證實的并且有代表性的特征的客觀比較；第四，廣告在市場中不會引起廣告商和競爭者之間的混淆，也不會引起廣告商與競爭者的商標、品牌或其他明顯標志、貨物或服務的混淆；第五，廣告不詆毀競爭者的商標、品牌或其他顯著標識、貨物等；第六，標有原產地的產品，每次它總是被與相同標志的產品進行比較；第七，廣告沒有不正當地利用競爭者的商標、品牌或其他明顯標志以及相互競爭產品上原產地標識的聲譽；第八，廣告不使商品或服務呈現為對已受商標保護的商品或服務的模仿或復制。

3.二者的比較

美國對比較廣告的規定是原則性的，比較靈活，需要在適用時應結合特定的條件將其具體化。這就需要充分發揮法官的主觀能動性，體現了美國判例法的一貫傳統。歐盟對比較廣告的態度則比較謹慎，規定也比較具體，操作性比較強，這一最低標準與歐盟成員的博弈不無關系，同時也反映了歐盟成文法國家的法律思維。

(二)我國不正當競爭法規制比較廣告的現狀

我國的反不正當競爭法并沒有明確規定比較廣告，而是當比較廣告構成商業詆毀，虛假宣傳時才對其加以規制，或者是司法機關通過引用一般條款發揮其自由裁量權。《反不正當競爭法》第9條:“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”第14條:“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”

可見，違反第9條和第14條的比較廣告只是違法的比較廣告中的一部分。第9條要求比較廣告同時滿足引人誤解和虛假兩個條件；第14條也將比較廣告的內容限制在虛偽的前提下。事實上，比較廣告更多的表現為內容真實，但具有誤導性，此時則只能訴諸反不正當競爭法的第2條，用一般條款來調整。但是，第2條只是原則性規定，比較抽象，在具體適用時缺乏可操作的標準，難免會發生司法不統一的現象。

我國反不正當競爭法缺乏對比較廣告的規制，使其處于一個灰色地帶。這一現狀的存在，導致市場主體對自己行為的缺乏預期，只能憑感覺摸索。這樣不僅增加了市場主體額外的交易成本，阻礙了比較廣告的健康發展，而且這種混亂狀態還危及到了消費者的合法權益以及整個競爭秩序。因此，反不正當競爭法在修改時應將比較廣告納入其調整范圍，為其發展明確規則，引導其走上規范化的道路。

三、我國不正當競爭法規制比較廣告的立法建議

(一)我國不正當競爭法規制比較廣告的原則

比較廣告在實踐中的存在形式千奇百態，而且隨著社會的發展還會涌現出許多新的形式；同時，判斷比較廣告的標準雖然具有一定程度的可操作性、確定性，但是會出現不周延性甚至互相沖突的情況。因此，有必要確立原則來加以指導，正確的把握好價值取向和度的問題。

1.謹慎性原則

我國應該正視現實中普遍存在的比較廣告現象，在立法中采取原則允許、例外限制的方法。至于如何限制，則應當采取謹慎的態度。鑒于比較廣告的合法與否的界定難度比較大，而且現實中比較廣告的形式又非常復雜，判斷的標準在保證一定程度原則性的同時，應更加注重其可操作性。否則，即使立法中加以規定，實施過程中也會出現標準只是徒有形式，發揮不了規范市場行為的作用。筆者認為，可以參考歐盟的判斷標準。

2.消費者判斷原則

比較廣告構成不正當競爭行為的認定中涉及到參考系問題，即以誰的判斷來確定比較廣告是否具有誤導性。筆者認為，應當以相關領域中的消費者的判斷為參考系。市場經濟是需求導向型的經濟，消費者的判斷影響其選擇。值得注意的是，并非以所有消費者的判斷為準，而是著眼于特定的消費者，因為只有他們才是該類商品或服務的享用者。

3.不得侵犯在先權利原則

比較廣告的采用者往往借助馳名商標的商譽來提升自己商品的知名度。這種“搭便車”、打“擦邊球”的行為，會淡化或者丑化馳名商標，損害商標所有權人的利益。特別是在品牌戰略和品牌文化倍受關注的現代社會，我國不僅應該維護已有的品牌形象，而且應該放眼于未來，有意識的培育出我們自己更多的品牌，躋身于更高層次的競爭領域中。

(二)比較廣告構成不正當競爭行為的法律認定

筆者認為，我國應該修改反不正當競爭法，在11種不正當競爭行為以外增加1條專門規制比較廣告的條文。在具體認定比較廣告是否構成不正當競爭行為時，應考慮以下標準:

1.比較的內容不得具有誤導性

《國際商會廣告行為準則》第4條規定，任何廣告不得通過直接或間接說明的方法，或通過省略、含糊其辭、夸大的方法誤導消費者。第5條規定，在設計含有對比內容的廣告時，不得使對比內容產生誤導作用。比較廣告構成不正當競爭行為的核心要素就是其具有誤導性，因此，對比較者提供的比較信息應在質的方面和量的方面分別作出要求。

(1)質的要求———信息的真實性和可驗證性

真實性是消費者知情權中應有之意，也是比較廣告合法性的基礎。真實性是指比較者不僅應當提供自己產品的真實信息，而且還應當保證提供的被比較者的信息同樣是真實可靠的。

真實性的要求導出比較的信息應當具有可驗證性，只有能被充分證實的信息在客觀上才是可信的。《美國廣告代理商協會對制作對比廣告的準則》規定:“比較廣告的內容應是公平的和可被完全地證明的。”新加坡《廣告法》規定:“比較的論點必須是建立在可以證實以及不得被不公正選擇的事實的基礎之上。”需要強調的是，在確保信息真實性的同時，應注意收集信息的方式和程序的正當性。

(2)量的要求——信息的完整性和全面性

完整性是指比較者提供的信息應該是全面的、客觀的，既然是比較就應該把各方的優缺點展示給消費者，讓其權衡利弊理性選擇。如果只是有選擇的提取對自己有利的信息，無疑會扭曲被比較者的真實意圖，損害被比較產品的形象。江蘇省高級法院不久前出臺的《關于進一步加大知識產權司法保護力度，促進提高自主創新能力的意見》，對一些新類型的不正當競爭行為作出明確界定。其中規定，片面宣傳廣告如損害同行利益，也將被視為不正當競爭。在實踐中，比較者可能會引用某某專家的評論，此時就應當注意完整性要求。一方面，不同專家的立場不同或者切入的角度不同，做出的評價自然會有所不同，所以應當聲明該專家所屬的研究領域且表明僅為個人看法，或者同時引用多個專家的評論，使消費者對該商品或服務有一個全方位的了解；另一方面，即使是同一專家，也應將其對產品的評價全面陳述，而不能僅引用對自己有利，對被比較者不利的、否定的評價。

2.比較客體應當具有可比性、比較之處應當具有實質性

可比性是針對商品或服務而言的，即被比較的商品或服務應當具有相同性或者相似性。判斷是否存在可比性，要從商品的功能和用途著眼，而且要以相關領域的消費者的判斷為參考系。例如，加拿大《廣告準則》規定:“在比較中指出的商品必須確實是相互競爭的，”“必須是在相關或相似的特點、性能、質量、成份之間的比較。實質性是指比較之處是不同商品或服務之所以存在差別的原因所在，而不是對無關緊要的方面進行對比。經過比較，孰優孰劣就清晰的呈現在消費者面前，將直接影響著消費者的購買決定。《美國廣告代理商協會對對制作對比廣告的政策方針》規定:“廣告不應使用局部的結果或強調無關緊要的差異，致使消費者得出不正確的結論；被比較的性質應在產品的價值或效用方面對消費者有意義。”因此，比較者應當把自己的真正優勢體現出來，而不是打“擦邊球”，轉移消費者的注意力，變相誤導消費者。

3.比較的方式具有正當性

比較廣告用詞的準確性和規范性。國際商會1963年通過的《國際商業廣告從業準則》第1條第3款規定:“廣告只應陳述真理，不應虛偽或利用雙關語及略語之手法，以歪曲事實。”比較廣告不得以聯想方式誤導消費者，濫用消費者的信任或利用消費者經驗的缺陷和知識的貧乏，進行虛假或引人誤解的比較。

比較廣告不得建立在損害合法利益的基礎之上。不得以直接或影射方式中傷、誹謗其它產品，不得使消費者產生不使用該產品將會造成嚴重損失或不良后果的感覺。

(三)比較廣告舉證責任的承擔

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