受虐婦女殺夫案中刑事責任認定的新思考

【內容提要】寬嚴相濟刑事政策的提出，有理由使我們對殺夫的受虐婦女給予更多的司法寬容和人文關懷。依照我國刑法的規定，借鑒英美等西方國家的“受虐婦女綜合癥”理論，該行為應當成立防衛過當或者正當防衛；再從量刑角度考慮期待可能性的有無以及期待可能性的程度，進一步酌情減輕或者免除對受虐婦女的刑罰處罰；制定專門的司法解釋或者在準司法解釋申明確行為性質、適用標準，公布一些判決成功的典型案例指導各地刑事審判中對“受虐殺夫”案的量刑，使其逐步走向輕刑化并相對統一，體現寬嚴相濟刑事政策中所應當具有的國家尊重與保護婦女人權之義。

【關鍵詞】受虐殺夫/防衛過當/正當防衛/期待可能性/輕刑化

【正文】

受虐婦女殺夫案屬于特殊刑事案件，在刑事法治和人權保障理念日益彰顯的今天，如果將其等同于一般殺人案件，在定罪量刑上忽略家庭暴力的特殊事實和情節，忽視結合我國現有的犯罪構成理論、合理借鑒國外同類案件的定罪處罰理論與實踐的成果，不考慮受虐婦女的基本人權保障，就不可能起到恢復已經遭到破壞的社會關系調節器的作用，更不可能做到法律效果和社會效果的統一，甚至適得其反。

一、寬嚴相濟刑事政策與受虐婦女殺夫案

當前，寬嚴相濟刑事政策是我國司法界和刑法學界一致認可的基本刑事政策。該政策的提出，標志著我國對持續二十多年的“嚴打”刑事政策的理性反思和對“懲辦與寬大相結合”基本刑事政策的繼承與發揚，是在建設社會主義和諧社會的大背景下刑事法治文明與進步的反映，也是對國際上廣泛適用的“輕輕重重”的兩極化刑事政策的理性回應。

在準確定罪基礎上的正確量刑是寬嚴相濟刑事政策中的重要一環，我國刑法中的量刑情節按照刑法是否有明文規定的標準，劃分為法定量刑情節和酌定量刑情節，所謂法定量刑情節，是指刑法明文規定在裁量刑罰時審判機關應當考慮的情節。①所謂酌定量刑情節，是指我國刑法認可的，從審判實踐經驗中總結出來的，對行為的社會危害性和行為人的人身危險性程度具有影響的，在量刑時靈活掌握、酌定適用的各種事實情況。②正所謂“法有限而情無窮”，現實中的案件事實往往是多樣的、復雜的，而成文法一旦制定下來，又必然是抽象的、高度概括的。受虐婦女殺夫案的事實中既有屬于刑法中明文規定的裁量情節即法定量刑情節，也有刑法沒有明文規定的大量酌定量刑情節③。這些酌定量刑情節雖然沒有具體規定在刑法中，但這并不等于適用酌定量刑情節沒有相應的法律依據，審判人員完全可以依據刑法第37條、第61條及第63條第2款中規定的“犯罪情節輕微”、“犯罪情節”、“情節”或“特殊情況”，結合下文提到的相應的刑法理論，進行甄別。

二、“受虐殺夫”行為與防衛過當以及正當防衛的關系

概括我國刑法第20條規定的正當防衛行為的成立，有五個條件必須同時具備：第一，存在現實的不法侵害；第二，不法侵害必須正在進行；第三，必須具有防衛意識；第四，必須針對不法侵害者本人進行防衛；第五，沒有明顯超過必要限度造成重大損害。

結合近年來發生的多起受虐婦女殺夫案，我們可以逐一進行分析。

1.存在現實的不法侵害。這是成立正當防衛或者防衛過當的起因條件。關于“不法侵害”，刑法未作明確的具體規定，但根據正當防衛的立法精神，結合司法實踐，一般把正當防衛中的“不法侵害”界定為性質嚴重、緊急迫切、危險較大的違法侵害行為。對受虐婦女殺夫案，筆者認為被害人的行為就是對被告人生命、身體和精神進行緊迫、連續、嚴重的不法侵害，被告人的行為是對被害人持續不斷的對生命與身體健康的重大威脅作出的反應。

2.不法侵害正在進行。正當防衛或者防衛過當只能對正在進行的不法侵害行為實施，這是實行正當防衛的時機條件。所謂“正在進行”就是指不法侵害行為已經開始，尚未結束。

被害人的施暴行為是否正在進行，特別是施暴行為的開始時間，目前來說是實踐和理論中被告人“受虐殺夫”行為能否認定為防衛過當或者正當防衛的最大爭點。關于不法侵害的開始時間，刑法理論上有進入侵害現場說、著手說、直接面臨說與綜合說④。多數人認為，受虐婦女殺夫案中被告人“以暴制暴”時，前一次家庭暴力已經結束，而后一次施暴尚未開始，不是針對正在進行的不法侵害，因此防衛不適時。筆者認為這樣的認識有失全面。以往在實務界和理論界，我們面臨的多是單一的一次性侵害行為，但實際上，大多數家庭暴力行為具有連續性、緊迫性、長期性的特點，因此，筆者主張綜合說。即在一般情況下，應以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始，但在不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后來不及減輕或者避免危害結果時，也應認為不法侵害已經開始。⑤筆者以為，在不法侵害的解釋上，不僅應當包括單一的一次性侵害行為，而且應當包括連續性、緊迫性、長期性的不法侵害，這是“不法侵害”應當涵蓋的。對于連續性、緊迫性及長期性的不法侵害，不能孤立判斷其是否正在進行，而應當將其作為一個完整的行為實施過程來判斷。

當前，美國、加拿大等西方國家在一定范圍內采納的“受虐婦女綜合癥”的辯護理由，可以供我們適當借鑒。

“受虐婦女綜合癥”源自于上世紀60年代末70年代初在西方興起的女權主義法律改革運動。女性主義一致認為法律中有關防衛的概念是建立在男性行為特征標準的基礎上的，由于女性出于防衛而殺人的行為方式有別于男性，故不適合于受虐女性反抗暴力的反應。為此，女性主義提出刑法中防衛概念應體現出女性在遭受暴力侵害下自我防衛的經歷、特點。最先提出這一理論的美國心理學者、女性主義先鋒雷妮·沃克(LenoreWalker)認為，長期生活在受虐關系下的女性，患有“受虐婦女綜合癥”，這一綜合癥的兩個特征在理解女性的防衛行為中具有重要意義。一是“暴力循環”，即在暴力關系下的女性能夠預見下一輪暴力事件發生時間及其嚴重程度，因為丈夫對妻子的暴力往往呈現出階段循環式特征，意味著女性能夠從常規的暴力方式的細微變化中感受到更為危險暴力侵害的即將來臨，即她們能感受到她們正面臨著致命的不法侵害的威脅；二是“學會無助”，即家庭暴力下的受虐女性經常有一種陷入感而難以離開這種關系。受虐女性屢屢受虐，削弱了受虐女性反應的能動性，她們變得消極、被動，不再相信自己的努力將會或可能導致任何有益的結果，她們明白無論如何都難以逃避暴力。無助使她們難以離開這種暴力關系，也無法改變現狀，控制事態發展。受虐婦女綜合癥多以專家證言的形式在法庭被展示。⑥

的確，形成于西方國家的受虐婦女綜合癥理論，由于其自身尚待完善和我國現行的法定證據中并無專家證言這一類型等原因，而不能在我國全部適用，但是吸收其中的合理部分，在刑事司法中認定受虐婦女的“以暴制暴”行為當屬正確的選擇。筆者認為，上述兩個特征，在我國刑事司法中都有可資借鑒之處。

首先，“暴力循環”的特征就足以說明受虐婦女面臨施暴者的不法侵害是連續性的、緊迫性和長期性的。由于長期受暴力侵害，受虐婦女很善于接收施暴者的行為所發出的信號，知道暴力和死亡威脅迫在眉睫。法感情在未被傷害的狀態下，是一般不會意識到其為何物或其中蘊藏何物。但權利侵害迫使法感情暴露，使真理昭然于青天白日之下，并被迫發揮力量。⑦對于單一的一次性不法侵害行為尚且允許防衛，反而對于遭受連續性、緊迫性和長期性不法侵害的行為不允許防衛，這很難體現出刑法正當防衛制度設計保護弱者的立法初衷，顯失公正。

其次，苛求受虐婦女在施暴者開始實施家庭暴力時進行防衛才符合防衛的時機條件，不符合常情常理。由于受虐婦女與施暴丈夫在力量對比上非常懸殊，在施暴的當時，受虐婦女一般根本不敢進行防衛。由于這種可怕的陷入感，受虐女性為了擺脫這種精神枷鎖被迫自衛的行為正是他們自我救贖的最后努力。對于蔑視自己人格踐踏權利的行為，用盡一切可能的手段加以回擊是每個人對自己的義務。⑧“合理的刑法從來都是與情理溝通的，充滿人性意味和人文關懷精神的。”⑨

再次，對于實施犯罪的犯罪者放棄能夠重復實施的侵害行為，我國刑法理論界和實務界通行的認識尚且認為構成犯罪中止而非犯罪未遂給予出路，而對于遭受連續性、緊迫性和長期性不法侵害的受虐者，卻不承認其施暴者的不法侵害行為已經著手實施，或者現實對她們合法權益的威脅已經迫在眉睫，不給予受虐者相應的制度救濟，明顯與罪責刑相適應和刑法面前人人平等的基本原則相背離，與刑法確立正當防衛制度以保護弱者自救的刑事政策的初衷相背離。

因此，受虐婦女殺夫案中，丈夫虐待妻子幾年乃至十幾年，對于某一次毆打、暴力行為而言，確實已經完結，但對于整個家庭暴力過程而言，遠沒有結束，被告人的人身安全時刻都面臨著威脅，施虐丈夫也沒有放棄虐待行為的明顯意圖，而是一次次地加劇。因此，如果把丈夫對妻子幾年乃至十幾年的家庭暴力行為看作一個完整的行為過程，那么這一不法侵害行為仍處于正在進行之中。如果僅僅是施虐者行為短暫的停止，受虐者就有理由相信攻擊行為隨時會繼續，因而要對施暴者采取反擊行為。由此可以認為，此時緊迫性的要求得以滿足。⑩

3.具有防衛意識。這是正當防衛或者防衛過當成立的主觀條件，即實行正當防衛，必須是出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的意圖。受虐婦女殺夫案中，被告人是為了保護自己的人身權利以及他人權利免受不法侵害，為使自己不再受到暴力虐待及精神威脅而實施的防衛行為，這是明確的。

4.針對不法侵害者本人實施防衛。這是實施正當防衛或者防衛過當行為的對象條件。在受虐婦女殺夫案中，被告人并未對不法侵害人之外的人實施防衛，而只對不法侵害人本人實施防衛。所以被告人的行為符合正當防衛或者防衛過當的第四個條件。

5.沒有明顯超過必要限度造成重大損害。這是正當防衛成立的限度條件，也是正當防衛與防衛過當的唯一區別。有學者認為，這一正當防衛的構成條件是以兩個男人在酒館中打架為模式設計的，對婦女存在性別歧視。因為，家庭暴力的施暴人和受害人之間往往力量懸殊，受害人因生理構造的原因遠不是施暴人的對手，加上受害人長期受家庭暴力侵害在心理上形成無助感，使其覺得沒有辦法也沒有能力在暴力行為正在進行時與施暴人抗衡。如果要求遭受家庭暴力的受虐者在防衛時不能明顯超過必要限度造成重大損害，則對其有失公平。在其遭受被害人長期毆打的情況下，被告人由于被害人的行為而神經高度緊張，在反擊時具有對死亡的合理恐懼：若不殺死被害人，則難逃被殺死的命運。(11)

筆者認為，這種觀點值得商榷。雖然我們需要借鑒“受虐婦女綜合癥”理論的合理之處，但不必矯枉過正。對受虐婦女的“以暴制暴”行為是否符合正當防衛的限度，不能違背罪刑法定原則，應當依照刑法規定的限度條件為準。按照學界和實務界的通說，如果認為防衛強度與侵害強度基本相當，那就不存在超過正當防衛限度條件的問題；防衛強度雖然超過侵害強度，但是，這種強度顯然是制止不法侵害所必需的，也表明沒有超過正當防衛的限度條件；只有防衛強度非常明顯地大于侵害強度，而這種強度顯然不是制止不法侵害行為所必需的，也即是過分懸殊的、完全多余的，才能認為是超過了正當防衛的限度條件。(12)

依據上述標準，認定受虐婦女的防衛行為一律屬于正當防衛或者一律屬于防衛過當都有失片面，因為正當防衛與防衛過當在起因條件、時機條件、主觀條件和對象條件上都是一致的，限度條件是區分兩者的關鍵因素。司法實踐中，施暴者與受虐者為夫妻關系，雙方畢竟存在著一定的利害關系和親屬關系，多數施暴者并沒有侵害受虐婦女生命的意圖和相應的嚴重侵害行為，此時受虐婦女將施暴者殺死的行為多數屬于明顯超過必要限度造成重大損害，構成防衛過當；只有當少數施暴者確實具有侵害受虐婦女生命的意圖并且暴力和死亡威脅迫在眉睫之時，受虐婦女將施暴者殺死的行為才符合正當防衛的限度條件，成立正當防衛而無罪。

三、“受虐殺夫”行為適用“期待可能性”理論的可能性

近年來，不斷有學者提出以期待可能性理論來解決受虐婦女殺夫行為的合法化問題。所謂期待可能性理論，是指為了能夠說行為人存在責任，除了行為人具備責任能力、責任故意或者責任過失之外，進而還需要行為人存在實施適法行為的期待可能性。即，在行為時的具體狀況上，必須能夠期待行為人不實施符合構成要件的違法行為而實施其他的合法行為。(13)在德日等大陸法系國家，一般認為期待可能性是超法規的責任阻卻事由。

我國的犯罪構成概念與大陸法系國家刑法理論中的構成要件不是同等概念。我國的犯罪構成概念是犯罪成立的全部要件，所以犯罪構成要件即是具有刑事違法性要件和應當以此追究刑事責任的要件，犯罪構成與違法要件、責任要件同時并存。而大陸法系國家刑法理論中的構成要件僅是成立犯罪的第一個要件，最終成立犯罪還需要具備依次遞進的違法性要件和有責性要件，因此，在大陸法系國家刑法理論中，期待可能性理論是放在有責性要件中考慮的，而在我國犯罪構成理論中，違法性要件和有責性要件位于同一層次或者說處于同一平面，阻卻違法性事由與阻卻責任事由并無區別。

鑒于我國的犯罪構成與大陸法系國家的犯罪構成大相徑庭，全盤照搬大陸法系國家的做法適用期待可能性理論并非適宜。然而，如我國刑法學者陳興良教授所言“法律設定不同，但對法之目的的實現是殊途同歸的”。期待可能性的適用是為了緩和國家與公民的矛盾，是國家利益對公民個人利益在公法領域的退讓，“期待可能性正是想對在強有力的國家法律規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”，(14)我們的刑事司法是否應該對受虐婦女的脆弱人性傾注以同情之淚？“每個人的感覺是有限的，當痛苦的影響增加到占據了人的整個感覺時，它給受折磨者留下的唯一自由只是選擇擺脫眼前懲罰的最短的捷徑。”(15)

前述，來自西方英美等發達國家的“受虐婦女綜合癥”的第二個特征“學會無助”指出：受虐女性屢屢受虐，削弱了受虐女性反應的能動性，她們變得消極、被動，無助使她們難以離開這種暴力關系，也無法改變現狀，控制事態發展。在西方發達國家的受虐女性尚且如此，在我們這樣一個有著幾千年夫權、族權、男尊女卑和清官難斷家務事等封建傳統思想的國家，受虐婦女身上背負的枷鎖該有多么沉重？她們僅僅為了過上一種有尊嚴的生活，常常是告狀無門、離婚不成、調解無效、走投無路、求生不得、欲死不能，由此而走上“以暴制暴”的不歸路。因為主張自己的生存是一切生物的最高法則。它在任何生物都以自我保護的本能形式表現出來。但對人類而言，人不但是肉體的生命，同時其精神的生存至關重要，人類精神的生存條件之一即主張權利。人在權利之中方具有精神的生存條件，并依靠權利保護精神的生存條件。若無權利，人將歸于家畜，因此羅馬人把奴隸同家畜一樣對待，這從抽象的法觀點來看完全首尾一致。因此，主張權利是精神上自我保護的義務，完全放棄權利是精神上的自殺。(16)

因此，既然在我國目前的犯罪構成理論中沒有期待可能性的合適位置，而不能將受虐婦女的殺夫行為除罪化，那么如前所述，我們可以考慮在大多數婦女殺夫的行為構成防衛過當、應當減輕或者免除處罰的基礎上，再從量刑角度考慮其期待可能性的有無以及期待可能性的程度，進一步酌情減輕或者免除對受虐婦女的刑罰處罰。司法機關應當特別重視刑法第37條非刑處罰措施和刑法第63條第2款裁量減輕制度的運用。

四、“受虐殺夫”行為實現輕刑化的相對統一的途徑

權利是人格的精神上的生存條件。主張權利就是人格本身的精神上的自我保護。(17)受虐婦女殺夫案中，殺夫的受虐婦女本屬于家庭中的弱勢群體，在家庭中處于被支配的地位，她們從原來的受害人被迫成為被告人，而成為被害人的原侵害人自身具有嚴重的過錯，嚴懲像她們這樣幾乎沒有人身危險性的受虐婦女，對國家、社會、被害人及其子女都有害無益。它不僅會浪費有限的監獄資源，而且還會帶來更嚴重的社會家庭問題，危及社會和諧發展，因此，對她們給予輕刑化的處置理所當然。而這一點也日益引起司法機關的關注，一些審判機關已經作出了相當人性化的輕刑判決。但是也有一部分審判機關面對近乎相同的案情仍然作出了相當嚴厲的重判，體現出過大的司法落差。(18)雖然任何一個國家的刑事司法都不可避免地會出現同案不同判的問題，但如果量刑過于懸殊，不但會使人們產生對刑事司法公正性的懷疑，而且隨之也會動搖刑事司法權威。這種現象值得引起我們的關注。

對此，筆者認為我們的刑事司法應當而且能夠有所作為。中國是一個各地政治經濟文化發展不平衡的大國，要保證法律規則的統一性、普遍性，同時又不失靈活性、豐富性、現實性，司法具有立法無法替代的優點。(19)

為此，筆者建議可以通過以下途徑嘗試實現對殺夫的受虐婦女的輕刑化處置的相對統一。

1.實體保證。由最高人民法院制定專門的司法解釋，在認真調查研究和民主征求各地人民法院意見的基礎上，對受虐婦女殺夫行為的量刑綜合考慮上述自首、防衛過當、正當防衛、期待可能性(20)的適用；重點對家庭暴力的連續性、緊迫性、長期性以及嚴重性的標準作出嚴格的解釋；提示各級法院不能因為民意而加重對被告人的處罰，但是可以因為民意并綜合考慮其他因素而減輕對被告人的處罰；在此基礎上制定出相應的量刑幅度：(1)緩刑的適用情節；(2)不滿五年有期徒刑的適用情節；(3)五年以上十年以下有期徒刑的適用情節。受虐婦女若無特別嚴重過錯，原則上對受虐婦女殺夫案的量刑不超過十年。

2.程序保證。考慮到家庭暴力案件舉證的復雜性和困難程度，最高人民檢察院也可以作出相關司法解釋，在被告人提出防衛過當或者正當防衛辯解確實無法證明時實行舉證責任倒置或者降低被告人的證明標準。

3.在準刑事司法解釋中加以規定。如果在上述司法解釋中規定上述內容難度較大，也可以在“審判長會議紀要”、《中華人民共和國最高人民法院公報》中的案例、《刑事審判參考》中的“案例”、“法律、法規和司法解釋的理解和適用”以及《人民司法》中的“司法信箱”等這些準刑事司法解釋中將上述內容給予規范，并公布一些判決成功的典型案例指導各地刑事審判中對“受虐殺夫”案的量刑，使其逐步走向輕刑化并相對統一，體現寬嚴相濟刑事政策中所應當具有的國家尊重與保護婦女人權之義。

注釋：

①王作富主編：《刑法》，中國人民大學出版社2004年版，第197頁。

②馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社2001年版，第358頁。

③如被害人過錯程度、被害人品格；受虐婦女受虐程度及其心理、生理變化程度；受虐婦女的罪后悔改表現及其極小的人身危險性；受虐婦女的品格；子女老人需要照顧的程度等等。

④趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》，河南人民出版社1996年版，第525頁。

⑤張明楷