“賠命價”：一種規則的民族表達方式

一、問題的提出

同西方國家法治社會形成的特點相比，我國的法治建設有其自身的特點。綜觀西方國家的法治進程，他們都有一些相同或類似的法治進路。表現為這些國家在實行民主、推行法治之初大多都經歷了一種“自下而上”的法治進路。而中國的法治歷程則是一種“自上而下”進路，這一特點又恰恰與我國久遠的歷史傳統形成密切的相互印證關系。自古以來，我國歷史上的所有重大變法無論成功與否，無不都是一種“自上而下”的變革。①影響至今，我國現代法治建設仍然屬于一種自上而下的、政府推進型的制度變遷。這種帶有相當強制性的制度變遷實際上是依靠政府力量，在全社會的范圍內對全民進行現代法治的規訓。嚴格地講，進行全民的法治規訓即應當有法治精神的培養，也應當有統一法制的推行，而且前者尤為重要。由于培植全民法治意識的工程具有天然的艱巨性，從而導致我國的法治變遷表現為注重用國家統一的制定法對民間各種既有的習俗和亞規則進行一體性的改造。但是，我國整體上還屬于農業社會類型，各地區、各民族的經濟、文化發展極不平衡。這種以現代工業文明為基礎，以制定法為中心，適應工業化社會特色的“法治”模式一旦進入民間社會，就發生了種種不適和尷尬，這種現象在我國民族地區尤為顯得突出。

我國有五十五個少數民族，人口雖然只占全國總人口的極少數，但卻分布在占國土面積一半以上的廣大地區。由于各民族在地理、經濟、文化、政治以及歷史等方面的因素差別巨大，導致國家在這些地區的刑事、民事及行政執法上面臨諸多問題，從而無法實現統一的法治局面。許多研究表明，在少數民族地區的民間社會中仍然存在著眾多的習俗與習慣法，這些習俗與習慣法在許多內容上與國家統一的制定法形成沖突，但在現實中卻實際起著調整人們行為，規范日常生活秩序的作用。在這些地區，國家法的權威性是受到冷遇的，國家法的推行與適用往往會因不被理解而困難重重。如此境況下，如何解決國家法律與民族風俗習慣的沖突，以及民族地區的法治現代化應采取什么樣的進路都是值得研究的問題。時下，國內理論界對民間法、民族習慣法問題的關注既是意圖在法治的時代背景下，進行國家法與民間法的溝通和對話。“賠命價”現象是一種古老的民族習慣法，在許多民族地區都曾存在并發揮過現實的規范作用。近年來，隨著越來越寬松的民族自治環境的出現，這一古老的習慣法再次復活于民族地區，并對這些地區的刑事司法與執法活動帶來了很大沖擊，同時也引起了理論界部分學者的關注。筆者以為，“賠命價”習慣法的復活具有論述的典型性。對于理解、分析和解決民族地區法制建設中出現的國家法與地方民族習慣法的沖突問題，可以提供深刻的啟示。

二、作為習慣法的“賠命價”現象

所謂“賠命價”，是指在發生殺人案件后，受害人家屬向侵害人或其家屬索要一定數量的財物或是金錢的賠償；侵害人或其家屬則以給付相應的財物或金錢，并就此達成雙方的和解。“命價”在此可以理解為是與被害人性命價值相當的等價錢財。與“賠命價”性質相當的做法還有“賠血價”，即發生人身傷害案件后，受傷害的一方向侵害一方提出的傷害錢財賠償。這兩種做法廣泛地存在于我國少數民族地區，是一種長期以來形成的解決殺人、傷害糾紛事件的習俗、習慣方法。②

“賠命價”、“賠血價”的習俗在我國歷史上早已存在，我國古代社會北方游牧民族習慣法中多有類似于“賠命價”的規定，屬于少數民族秩序文化中比較突出的一個特色。如：以鮮卑族拓跋部為政權主體的北魏王朝就沿用了鮮卑拓跋部族的傳統習慣，在立朝之初就有“當死者，聽其家獻金馬以贖；犯大逆者，親族男女無少長皆斬；男女不以禮交皆死；民相殺者，聽與死者家馬牛四十九頭，及送葬器物以平之；無系訊連逮之坐；盜官物，一責五，私則責十。”的規定。[1]此外，建立金王朝的女真族習慣法中也有“殺人償馬牛三十”的法條。這其中準許犯死罪者以“獻金馬”或“償馬牛”的方式來贖死罪的規定就是我國古代少數民族習慣法中“以罰代刑”特點的反映。

其實，“以罰代刑”的贖罪習慣不僅在中國早已有之，而且國外古代也有許多類似“賠命價”的習俗規定。公元前三世紀的《阿奎利亞法》規定，“如果某人非法殺死一名他人的奴隸或者一個屬于牲畜的、他人的四足動物，他將被判罰按照該物在當年的最高價值向所有主賠償。”如果認為這條規定是基于將奴隸當作牲畜一樣的財產予以賠償，而不能充分說明是對人的“侵殺對價”，那么英國著名法學家梅因的考察告訴我們，作為西方法律重要淵源的日爾曼習慣法中還存在更為切實的“賠命價”規定。“它們對殺人罪也不例外有一個龐大的用金錢賠償的制度，至于輕微損害，除少數例外，亦有一個同樣龐大的金錢賠償制度。”可以印證梅因觀點的有原始的日爾曼法——《撒克利法》，該法的一個重要內容就是規定各個等級的人命價格，列舉了對各種違法犯罪的罰金。一般，貴族最高，自由人次之，最賤的是奴隸。日耳曼法還規定，殺死女性要賠償更高的命價。此外，伊斯蘭教經典教義中也有可以用錢財賠償“命價”的記載，穆罕默德曾教諭他的信徒和臣民：“今以殺人者抵罪為你們的定制，公民抵償公民，奴隸抵償奴隸，婦女抵償婦女。如果尸親有所寬赦，那么，一方應依例提出要求，一方應依禮給予賠償。”

“賠命價”習慣法在我國少數民族地區存在的較為普遍。③如景頗族的習慣法就認為：殺人本來已不是好事，再把活著的人處死那就更不好了。因此，按其習慣法的規定，兇手必須賠給死者家屬若干頭牛償命。此外，還要象征性的實行同態賠償，即頭顱要賠葫蘆一個、眼睛要賠寶石兩顆、牙齒要賠斧頭一把等等。不過，“賠命價”習慣法表現最為突出、影響最為廣泛的是藏族習慣法中的“賠命價”。據有關考證，藏族“賠命價”習慣法源于松贊干布時期的《法律二十條》。它以藏傳佛教戒律為指導，甚至直接套用了戒律中“五戒”、“十善”的條文，規定“殺人者以大小論抵”。到元朝末帕主政權時期，《法律十五條》也規定“殺人者要賠償命價”。到17世紀五世達賴時期的《十三法》與《十六法》，都在第四、第七兩部法律中規定殺人為“重罪”應“賠命價”。此后，在藏族許多地方的部落法中都紛紛效仿做了相應的“賠命價”規定。歸納起來“賠命價”的主要內容有：禁止打人、殺人，違者依法論處；殺人者“賠命價”；凡死者按其身份的高低貴賤，分上、中、下三等，“命價”亦按三等賠償；“命價”分三部分。第一部分為“調頭費”，意思是殺人者認罪賠償，使被害人家屬從復仇情感上調頭回來；第二部分為“命價”正額，是經協商調解確定的命價；第三部分是“煞尾尾”，意思是雙方冤仇從此了解，永不反悔。可見，藏族的“賠命價”習慣法不但歷史十分悠久，而且內容相當完整系統。它廣為流傳，并逐漸成為整個藏區包括西藏、甘肅、青海、四川、云南等藏族居住地的藏族部落之間、個人之間處理殺人、傷害等糾紛的一種習慣法。“賠命價”習慣法雖然歷史悠久，但新中國成立以后曾經一度在強大的政府規制下，隨著部落制度的廢除而退出歷史舞臺。可是在改革開放后，尤其在近十多年來，“賠命價”的習俗在民族地區又悄然燃起，并有越來越盛之勢。許多論者稱其為“民族習慣法的回潮”。④在國家大力推進統一法治的局面下，這種回潮現象成為理論界關注的一個問題。大多數論者分析認為這是一種歷史殘留的陳規陋習的復蘇。并且進一步分析，該習慣法在歷史上曾一度適應少數

民族地區特有的生產方式與社會關系的特殊性，對維護民族地區的社會秩序，保護和發展生產力起到過一定的積極作用。但在高度民主、高度法制統一的現代社會里，“賠命價”是一種落后的、愚昧的糾紛解決機制，是民眾法制意識薄弱的表現，是違反現行國家法律的，應當徹底革除這種落后的習俗。有關人士曾對青海省十分突出的“賠命價”現象進行了有益的類型分析，認為“賠命價”的形式大體上有三種

第一種是被害方強索型，即被害方組織較強大的武力“出兵”復仇，討要“命價”，侵害方在威脅之下先支付一定的“退兵費”，然后在有關人士的參與下調停，支付“賠命價”。該類型占“賠命價”形式的91％。

第二種是侵害方自愿賠償，即侵害方出于理虧認為只有通過“賠命價”才能息事寧人，主動向對方支付一定的財物，并邀請有關人士進行斡旋，協議、盟誓永不復仇。該種“賠命價”形式約占6％。

第三種是在地方有關當局和宗教寺院倡導主持下進行賠償協商解決糾紛。該種“賠命價”形式約到占3％。[10]

從上述類型分析中可以看到，絕大部分的“賠命價”現象是十分野蠻的，基本上沿用了古代部落、家族戰爭的簡單形式。這一方面是對國家法律的踐踏，另一方面對社會秩序形成極大的威脅。從這一角度看，應當徹底革除這種落后的習俗的結論也許有其合理之處，但問題在于“賠命價”現象為什么會在經濟、文化不斷發展，文明之風日漸強盛的今天反而越演越烈了呢？這其中必然存在著深刻的現實原因。如果無視這些原因，而對“賠命價”習慣法進行簡單的剔除，強行禁止該現象的存在，是否就能解決問題呢？我們認為并非如此。因此，我們有必要對“賠命價”現象進行一些較深刻的分析思考。

三、“賠命價”習慣法的法理思考

“賠命價”習慣法本身是一種與國家法相對應的民間潛規則，是一種實實在在的民間法，是關于秩序的民間記憶，它的存在有相當的必然性。它不是以國家制定法，而是以歷來的傳統習俗為根據，直接或間接地調控人們的思想和行為。一般來講，這種傳統的習俗、慣例一旦確立起來，就會成為不易改變的定勢。正如韋伯所言，“把傳統視為神圣的東西而加以維護的態度，是秩序有效性最為普遍、也最為悠久的根源。”[11]在我們正確認識“賠命價”習慣法之前，必須首先承認國家法與民間法共存于社會秩序的創建意義當中，這兩者實際構成了社會中法的存在的二元結構。對此哈耶克的觀點為我們提供了理解的進路，他認為法律和立法應作嚴格區分，以此建構了他的法律與立法的二元觀。所謂法律是指社會在長期的文化進化過程中自發形成的規則，也即自生自發秩序或內部規則。所謂立法則是指國家制定的法律，即國家法。[12]哈耶克的法律與立法的二元觀，對于我們認識民族習慣法具有重要的借鑒意義，按此理解，“賠命價”習慣法當屬哈耶克所講的法律范疇。我們可以從中體悟到這樣一個基本的認識：任何忽視民間規范現實存在的一切研究都是片面的；而任何無視這種民間規范意義的觀點也將導致不切實際的空想。我們不僅應該認識到，在民族地區存在著統一法制之外的一種深層文化潛流，生成運行著另外一種秩序——“民間秩序”；而且還應該理性地對待這種現實。簡單地否定“賠命價”習慣法絕不是順應現實的明智之舉。

分析主張革除“賠命價”習慣法的理由有兩點。一是“賠命價”習慣法與國家刑事法律的統一運行要求相抵觸，侵越了國家法統的唯一權威性。二是現實中大部分“賠命價”現象確實對社會安定帶來極大的影響。

從前一個理由看，這種觀點實際上是站在嚴格的國家主義立場，奉行近似機械的制定法主義。在這種立場上，法只被理解為是由國家制定或認可的，并由國家強制力保證實施的社會規范。除此之外，一切不具有國家制定法特征的非正式規范都被冠以有礙于建設法治社會的“惡名”。國家主義、制定法主義意義上的法的概念對民族習慣法的存在有著天然的排斥性。但是，當我們回到法的本源意義，追問何為法所追求根本價值時，上述立場或許存有值得檢討的地方。毋庸置疑，作為社會調控機制的法所追求的終極價值目標為自由、秩序、安全和正義。為了追求這一目標，我們是否就要強硬地堅持國家法的一元規制模式，而排斥存在于民間社會的，有著深厚歷史底蘊的和實際功效的其他一切民間社會調節機制。答案顯然是否定的，在多元的社會里，以國家法排斥所有其他非正式調節機制是不可能的。而且從實用主義的角度來看，只要能夠解決實際問題，且不違背法律的基本價值精神，不違背社會公共利益和公序良俗，又何必將解決糾紛或沖突的機制強行地歸一到國家法的唯一模式上來呢？

反對“賠命價”習慣法的后一理由看似成立，卻也存在值得反思的不足。盡管在實踐中許多“賠命價”事件極大影響了社會秩序的安定，幾近天價的強行索賠數額也對侵害一方的正當利益形成損害。但通過“賠命價”能夠解決糾紛，實現沖突各方的和解功效卻是不容忽視的，不能因其負面作用而一概抹殺其積極意義。筆者在調查中發現，雖然可以依靠國家強制力禁止“賠命價”，嚴格執行法律，對犯罪者定罪量刑，一時結束案件。但多數糾紛并不會就此解決，復仇或索賠“命價”的活動仍然會在糾紛者家庭或家族之間展開，甚至會在犯罪人服刑結束后開始。相反，在司法機關、地方政法主持下，由宗教人士、糾紛雙方共同參與協商下，靈活運用賠償方法，在一定程度上滿足“賠命價”要求的做法卻往往有利于徹底地解決糾紛，平息復仇。⑤這說明合理地利用“賠命價”習慣法中的積極因素，有利于真正平息爭端解決糾紛。

其實，“賠命價”習慣法與國家刑事法律也并非勢同水火，這兩者之間雖然存在相互排斥的一面，但同時也存在相互協調一致的一面。而且，在“賠命價”習慣法的實質當中隱含著同當代刑事司法改革與發展趨勢相一致的部分屬性。

“賠命價”習慣法與刑事法律制度相互排斥的一面主要表現在這樣兩個方面關于犯罪本質屬性的理解上存在相斥。現代意義上的刑法是典型的公法形態，它對犯罪的本質界定為：犯罪既是對社會中個體人的侵害，也是對整體社會的侵害，而且犯罪主要被認為是對社會集體意識和利益的侵害，這使得規范學意義上的犯罪本質屬性蒙上了一層極為抽象的色彩。但就“賠命價”習慣法而言，其中所隱含的關于犯罪本質屬性的判斷卻是：犯罪是對個體人的侵害，充其量也涉及到對家庭、家族利益的侵害，但主要還是對個人的侵害。這一理解上的相斥具有根本性，決定了以下內容的進一步相斥。

2.關于糾紛裁判方式上的相斥。根據上述犯罪觀的不同，現代刑事法律制度要求對刑事案件的審理、判決以及對罪犯的制裁，都必須依照法定程序，由專門機關的專門司法工作人員進行。而在民族地區的“賠命價”習慣法意識當中，對各種因犯罪侵害引起的糾紛卻主要是由雙方當事人及其親族，在村社長老、頭人或是宗教領袖的介入主持下解決。其中被害人或其家屬、親族享有絕對的處分權，這種裁判方式形成了對國家司法權的侵越。

“賠命價”習慣法與刑事法律制度也存在相互協調一致的方面從法的生成原初形式看，法律的產生本來就是從風俗、習慣演變到習慣法，再過渡到國家制定法。法律從來都不是依靠學說理論創建的，學說理論只能是評價和批判法律制度。實實在在的法產生于實實在在的社會現實生活。因此，法律不可能脫離真實的社會生活，從而也就與生活中成為實在的習俗、習慣相銜接。在中國歷史上，一直存在著統一法制與少數民族法制的明

確分野。自秦漢到明清，各封建統治王朝均十分注重吸收少數民族風俗習慣法的內容，制定適用于各少數民族地區的法條。較典型的是清王朝還專門制定了適用于各少數民族地區的基本法和單行法，如：《蒙古律例》、《理蕃院則例》、《番例》、《通制》、《回例》等等。這表明作為一個民族深層文化觀念外化形式的風俗習慣，是該民族秩序文化的重要組成部分。法律應根植于此，并適應于此。否則，法律若欲圖排斥于此，則必將被此所排斥。

2.從社會功效上看，國家法與民族習慣法具有一致性。無論是國家制定法還是習慣法其主要目的都在于解決糾紛、平息矛盾、維護秩序、促進安定。雖然在現實中國家制定法對規制人們行為，調整社會生活起著極端重要的意義。但不可否認，在現實社會中仍然存在許多國家法的規范影響力無法到達的民間領域。少數民族地區正是這種領域，因其獨特的經濟、文化和地理環境，以及相對封閉的生活群體，致使國家的“法制半徑”難以涉及。在這里與其說人們是在國家法制的規范下生存，不如說是在傳統生活習俗下生存。在這樣一個沒有陌生人的社會里，法律是用不著的，社會秩序主要靠群體輿論的權威、歷來的規矩，以及他們服膺于傳統的習慣來保證。這正是“賠命價”習慣法在少數民族地區盛行的根本原因。可見“賠命價”雖然不是國家明文認可的法律，它卻是一種實際的，活的“法律”，它所起到的實際社會功效與國家法律并無二致。

“賠命價”習慣法的實質是“和解契約”，其中包含著值得尊重的合理與積極因素如前所述，由于隱含于“賠命價”習慣法中的關于犯罪本質屬性的判斷是對個體人的侵害，從而也決定了這種習慣法對待犯罪的反應方式也不同于正統的國家法的反應方式。如果說通過國家司法運作機制懲罰犯罪是一種“公力救濟”，那么通過“賠命價”的方式解決糾紛則是一種“私力救濟”方式。“賠命價”是一種“以罰代刑”的習慣法，實際上是通過一種交易方式解決極端矛盾的過程。在這一過程里，普遍追求的目的并不是諸如懲罰、改造、預防犯罪之類的正統刑罰目的。而是追求通過有效的賠償、補償在侵害與受害雙方之間避免復仇，實現“永不反悔”的和解。因此，“賠命價”習慣法的實質是一種“和解契約”，這種“和解”對于必須世代生活在共同環境里的居民來說至關重要的。人們通過如此的方法化解矛盾，才能繼續保持共同生活與繁衍。

2.作為“和解契約”的“賠命價”習慣法中還包含著十分深刻的人文精神，暗合著當代刑事司法改革的某些潮流趨勢。它排斥以牙還牙、以血還血的人類固有的低級本能和沖動。“賠命價”習慣法在價值選擇上既是對復仇的否定，也是對死刑的否定；在解決糾紛的途徑上講求“對價”而不講求形式的“對等”。現在，社會已經公認人類社會最終會廢除死刑。而“賠命價”習慣法則是以人為本，保全人命，溫和了活著的人們的欲念，消除怨冤，正是代表了人類社會廢除死刑的進步方向，應當說不僅不比現行國家法落后，反而比國家法要先進，因為國家法現在還奉行“殺人者死”這樣的原始本能邏輯。[13]

四、結語

通過以上論述，我們似乎有理由得出這樣一個結論：作為一種關于秩序規則的民族記憶，“賠命價”習慣法盡管存在著野蠻、無序、稍遜文明，但也存有合理的價值和生存空間。我們不能機械地運用一般性的、現代的法治標準對此武斷地做出全盤否定的評價。“賠命價”習慣法是一種非正式的民間社會規范，和國家法分別代表著兩種不同的規范系統，國家法在規范意義的絕對優勢不可能完全淹沒這種關于規則的民族表達。根本原因就在于，它根植于一個“情理社會”而非“法理社會”之中，在這個“情理社會”里，維系人們的是充滿人情味的、鮮活的傳統、倫常和禮俗。從某種實在意義上講，這就是真正的、鮮活的“法”。“賠命價”習慣法以及與其同類的其他民間規則之所以能夠與國家法形成博弈之勢的根據便在于此。當年嚴復向國人傳達西人法治之精髓時，將Law一詞對應為漢文之“法”字，并言明：“西文‘法’，于中文有理、禮、法、制四者之意義”：“西人所謂法者，實兼中國之禮典”。[14]此時回想起來則意味深長。

那么如何對待“賠命價”習慣法這種民間規則與國家法的博弈呢？我們認為，多元的民族共存格局必定導致多元的文化格局。在這一前提下，一個運轉有序的良性法治生態，也必定是一個多元的有機建構。對待“賠命價”習慣法，國家法需要做的事情不應是簡單的打壓，而應當堅持我國歷來對待少數民族風俗習慣的“尊重、保持、改革”的基本政策。在立法上，尤其是在現實執法中充分考慮法律與民族地區實際情況的協調，考慮到民族地區復雜的習慣及習慣法的相關因素，并對其進行積極引導。對“賠命價”習慣法中代表著落后、野蠻的成分進行改造和剔除。而對其中的合理部分，尤其是在特定民族地區具有一定社會維系的價值功能加以充分的吸收利用。

構建一個多元的法治生態須如孟德斯鳩所言，“法律應該和政制所能容忍的自由程度有關系；和居民的宗教、性俾、財富、人口、貿易、風俗、習慣相適應。”[15]

注釋

①此處所言“歷史上的所有重大變法”，僅指歷朝各代統治者維新意義上的改良，而不包括不同封建王朝的顛覆更替。許多王朝是在“自下而上”的革命中建立的，但改良變法始終是“自上而下”模式，從胡服騎射、商鞅變法到清末立憲無不如此。

②“命價”與“血價”的劃分有相當的科學性，其意義在于對實際的侵權損害的性質與程度進行了客觀的區分。針對不同的損害，采取不同的措施，確能體現區別對待的實質精髓。本文雖僅以“賠命價”為標進行探討，但“賠命價”與“賠血價”之間有內在的一致性。

③“賠命價”習慣法是否只是少數民族傳統文化中的特質內容而非漢族文化所包涵，筆者認為對此尚不能輕易斷言。雖然在各種正式文獻中沒有相關記載，但決不能說明類似于“賠命價”的現象自古以來在漢族地區不存在，實際上“私了”現象就包含著“賠命價”的內容。“私了”不但古已有之，而且在當前民間仍然十分盛行，它反映出民間社會存在著一種對正統法統的不信任暗流，是以“亞文化”的形式存在著。

④僅就“賠命價”習慣法而言，是否屬于回潮表現筆者有不同的看法。據筆者調查，“賠命價”的習俗實際上一直并未真正退出過歷史舞臺。在改革開放以前，一方面由于人為的傷亡事件相對較少，另一方面也