替代責任的比較研究

關鍵詞:替代責任/控制義務/特殊關系/契約關系/監(jiān)護關系/管理關系

內容提要:作為一種重要的侵權責任形式,替代責任使行為人就別人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任;我國民法通則和最高人民法院的有關司法解釋雖然對某些形式的替代責任做出了明確規(guī)定,但是這些規(guī)定存在這樣或者那樣的問題;我國未來侵權法應當統(tǒng)一有關替代責任方面的法律規(guī)則,使各種形式的替代責任建立在行為人承擔的控制義務基礎上。

如果行為人同第三人之間存在某種特殊關系或者如果行為人同受害人之間存在特殊關系,當?shù)谌藢λ藢嵤┠撤N侵權行為并因此導致他人遭受損害,行為人應當就第三人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任。行為人承擔的此種侵權責任被稱作替代責任(vicariousliability)、優(yōu)勢責任(respondeatsuperior)、被強加的過失責任(imputednegligence)、間接責任(responsabilitéindirecte)或者因別人的行為承擔的侵權責任(responaabilitédufaitd,autrui)。其中,替代責任是英美法系國家和我國學說使用的概念,優(yōu)勢責任、被強加的過失責任是英美法系國家使用的概念,而間接責任、因他人行為產生的侵權責任則是法國學說使用的概念。無論是替代責任、優(yōu)勢責任、被強加的過失責任、間接責任還是因他人行為產生的侵權責任,其意義都是一樣的,這就是:行為人不是就自己的侵權行為引起的損害對他人承擔侵權責任,而是就第三人實施的侵權行為對他人承擔的侵權責任。本文就兩大法系關于替代責任的界定、構成要件,行為人承擔替代責任的注意義務和控制義務等相關法律問題進行對比研究,以期對我國未來侵權法有關替代責任法律規(guī)則的完善有所裨益。

一、替代責任的界定

(一)大陸法系國家學說對替代責任的界定

在大陸法系國家,學說關于替代責任的界定存在分歧。在法國和繼受法國民法的比利時,無論是民法典還是民法學說都不使用替代責任這一概念,往往使用就他人的行為承擔侵權責任(responaabilitédufaitd,autrui)這一概念。根據(jù)法國主流學說,侵權責任可以基于三種致害行為而產生:因個人行為而產生的侵權責任(responaabilitédufaitpersonnel)、因物的行為而產生的侵權責任(responaabilitédufaitchoses)以及因他人的行為而產生的侵權責任。所謂因個人行為而產生的侵權責任,是指行為人在行為的時候違反了對他人承擔的注意義務并因此導致他人遭受損害,行為人就自己實施的過失行為對受害人承擔的侵權責任。所謂因物的行為引起的侵權責任,是指物的管理人或者控制人在其管理或者控制的物件引起他人損害的時候,就其物件引起的損害對他人承擔的侵權責任。所謂因他人行為產生的侵權責任,是指行為人應當就其控制的第三人實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任。

在德國和繼受德國民法的奧地利,替代責任究竟是指什么樣的侵權責任,學說也存在爭議。某些學說認為,替代責任是指行為人就另外一個人的行為對他人承擔的嚴格責任,如果行為人僅僅就另外一個人的行為對他人承擔過失侵權責任,則行為人承擔的侵權責任不是替代責任。根據(jù)此種觀點,雇主就其雇員實施的侵權行為對他人承擔的侵權責任是嚴格責任,因此,雇主承擔的此種侵權責任是替代責任;父母就其未成年子女實施的侵權行為對他人承擔的侵權責任是過失責任,因此,父母承擔的此種侵權責任不是替代責任。某些學說則認為,只要行為人是就別人實施的侵權行為對他人承擔侵權責任,則行為人承擔的侵權責任就是替代責任,無論他們承擔的此種侵權責任是過失責任還是嚴格責任。根據(jù)此種觀點,不僅雇主就其雇員實施的侵權行為承擔的侵權責任是替代責任,就是父母或者其他機構就其未成年子女或者未成年人實施的侵權行為承擔的侵權責任也是替代責任。

(二)英美法系國家學說對替代責任的界定

在英美法系國家,學說雖然廣泛使用替代責任這樣的詞語,但是,他們關于替代責任的界定也存在爭議。Epstein指出,替代責任一般是指一個人就另外一個人的行為承擔的侵權責任。[1]Salmond在其《侵權法》著作中對替代責任作出了說明,他指出:“主人要就其仆人在職務范圍內實施的任何侵權行為承擔共同責任和連帶責任。主人承擔的此種侵權責任是法律認可的最重要的替代責任。所謂替代責任是指,一個人取代另一個人的地位對他人承擔侵權責任。”Clerk&Linsell在他們的著作中雖然使用了替代責任這樣的章名,但是,他們并沒有對替代責任進行界定。根據(jù)Clerk&Linsell的觀點,替代責任僅僅建立在雇主就其雇員實施的侵權行為的基礎上,因為,只有在雇傭關系中,雇主承擔的侵權責任才符合Clerk&Linsell所界定的替代責任的構成要件。Rogers指出,替代責任這一詞語是指:A就B實施的過失行為或者其他侵權行為引起的損害對C承擔侵權責任。根據(jù)Prosser教授的意見,替代責任的唯一表現(xiàn)形式是雇主就其雇員實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任。Prosser關于替代責任的觀點雖然同Rogers關于替代責任的觀點存在相似的地方,也存在差異。一方面,根據(jù)Prosser教授的意見,替代責任僅有一種形式,就是雇主就雇員的侵權行為承擔的侵權責任;而根據(jù)Rogers的觀點,替代責任除了雇主承擔的替代責任之外還包括其他行為人承擔的替代責任。另一方面,根據(jù)Prosser教授的意見,替代責任雖然被看作嚴格責任,但是實質上仍然是過失責任;而根據(jù)Rogers的觀點,替代責任是一種嚴格責任。Heuston和Buckley在其侵權法著作對替代責任這一詞語進行了界定:替代責任并不是一種獨立的侵權行為,它是一種程序,通過該種程序,法律能夠責令行為人就另外一個人實施的某種侵權行為承擔侵權責任。根據(jù)Heuston和Buckley的意見,替代責任主要是雇主就雇員的侵權行為承擔的侵權責任。

(三)我國學說對替代責任的界定

在我國,雖然民法通則和最高人民法院的有關司法解釋都沒有使用替代責任這樣的詞語來說明行為人承擔的侵權責任,但是我國某些侵權法學家仍然使用替代責任這樣的詞語,雖然他們在使用替代責任時所論及的內容并不完全相同。總的說來,我國學說關于替代責任的界定有三種不同的理論:狹義替代責任理論、廣義替代責任理論和折中替代責任理論。

我國某些學者認為,替代責任事實上就是雇主就其雇員的侵權行為承擔的侵權責任,此種侵權責任要求雇主就其雇員在從事雇傭活動時造成的損害對受害人承擔侵權責任。這就是狹義的替代責任理論。主要為張新寶教授所采取。張新寶教授指出,替代責任為英美法系國家侵權法上的概念,其基本含義是委托人就其代理人的侵權行為對他人承擔侵權責任,主人或者雇主就其仆人或者雇員的侵權行為對他人承擔侵權責任。大陸法系國家也存在某些類似于英美法系國家替代責任的制度。我國民法通則雖然沒有使用替代責任這樣的詞語,但是最高人民法院在1990年的《有關貫徹民法通則若干問題的意見》中規(guī)定了替代責任,這就是該意見第175條規(guī)定的雇主責任或者說替代責任。根據(jù)狹義的替代責任理論,雇主就其雇員的侵權行為承擔的替代責任是嚴格責任,不以雇主存在過失為條件。狹義的替代責任理論存在的問題是它將替代責任等同于雇主責任,排除了行為人就其他身份的人實施的侵權行為承擔的侵權責任,使其范圍過于狹小,無法適應現(xiàn)代社會變化和發(fā)展的要求。

我國某些學者認為,替代責任實際上或者主要是我國民法通則規(guī)定的各種特殊的侵權責任制度,包括行為人就別人的行為承擔的侵權責任,諸如國家機關就其機關工作人員的侵權行為承擔的侵權責任,監(jiān)護人就其無行為能力人、限制行為能力人實施的致害行為承擔的侵權責任;法人就其成員實施的侵權行為承擔的侵權責任,也包括行為人就其致害物件引起的損害承擔的侵權責任。這就是廣義的替代責任理論,為王利明教授和楊立新教授所主張。他們認為:在我國,雖然民法通則規(guī)定的特殊侵權責任未必完全是替代責任,但是,民法通則規(guī)定的特殊侵權責任主要表現(xiàn)為替代責任,包括替代責任人就其他人的行為引起的損害承擔的侵權責任,也包括替代責任人就其致害物引起的損害承擔的侵權責任。如果替代責任人承擔的替代責任僅僅表現(xiàn)為就他人的侵權行為承擔侵權責任,受害人只能要求替代責任人承擔侵權責任,不得要求直接實施侵權行為的人承擔侵權責任。替代責任人就直接行為人的侵權行為承擔了侵權責任之后能夠要求直接行為人承擔侵權責任。廣義的替代責任理論存在的問題有三:其一,它的范圍太過廣泛,除了一般侵權責任之外,所有特殊的侵權責任制度都被歸屬在替代責任之中,使替代責任成為包羅萬象的侵權責任制度。其二,廣義的替代責任制度也違反了兩大法系國家侵權法的一般規(guī)則。現(xiàn)代兩大法系國家的學說都認為替代責任僅僅是就他人的行為承擔的侵權責任,不包括就物件引起的損害承擔的侵權責任,除了法國認定一切物件引起的損害適用嚴格責任之外,兩大法系國家的侵權法仍然認為,行為人就其物件引起的損害承擔的侵權責任要么是過失侵權責任,要么是嚴格責任,除非制定法明確規(guī)定行為人承擔嚴格責任,否則,他們僅僅承擔過失責任。而我國廣義替代責任理論則認為,行為人就其物件引起的損害承擔的侵權責任也是替代責任。其三,廣義的替代責任理論也違反了替代責任的本質要求。在兩大法系國家,雖然行為人承擔的替代責任究竟是過失責任還是嚴格責任存在極大的爭議,但是兩大法系國家的侵權法學說都認為,行為人就他人的侵權行為承擔的侵權責任不可能是公平責任。而我國廣義替代責任理論則認為行為人承擔的替代責任可能是過失責任、嚴格責任或者公平責任。

我國某些學者認為,替代責任實際上就是就他人行為承擔的侵權責任,此種侵權責任只能建立在他人過失行為的基礎上,行為人承擔的替代責任僅僅是過錯侵權責任。行為人承擔的替代責任除了傳統(tǒng)意義上的雇主責任、父母責任、公司就其董事承擔的侵權責任之外,還包括其中眾多類似的侵權責任。這就是折中的替代責任理論。此種理論為筆者所采取。筆者認為,為了滿足我國社會快速發(fā)展和變化的需要,為了建立科學合理的侵權責任制度,我們侵權法應當借鑒兩大法系國家替代責任的經驗,對替代責任的含義進行界定,對替代責任的種類作出說明,對各種替代責任的構成要件做出明確的規(guī)定。為此,筆者認為,所謂替代責任,是指行為人就與自己有某種關系的第三人實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任。在替代責任中,實施侵權行為的人是一個人,該人被稱作第三人,就該人實施的侵權行為承擔侵權責任的是一個人,被稱作行為人。

二、替代責任的構成要件

根據(jù)上述定義,行為人承擔的侵權責任要構成替代責任,應當符合四個構成要件。

其一,實施侵權行為的人是行為人之外的第三人。行為人沒有直接對受害人實施侵權行為,行為人之外的第三人對受害人實施了侵權行為并因此導致受害人遭受損害。如果行為人直接對受害人實施了致害行為,則他們就其致害行為承擔的侵權責任不是替代責任,而是個人責任。

其二,承擔侵權責任的人是行為人。沒有對受害人實施侵權行為的行為人應當就第三人的侵權行為對受害人承擔侵權責任。至于直接對受害人實施侵權行為的第三人是否也要就其直接實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任,取決于各國侵權法的規(guī)定。在某些國家,如果第三人對受害人實施了侵權行為,除了責令行為人就第三人的侵權行為對受害人承擔替代責任之外,法律也會責令第三人就其實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任。而在某些國家,法律僅僅責令行為人就第三人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任之外,不會責令第三人對受害人承擔侵權責任。

其三,行為人同實施侵權行為的人之間存在某種特殊關系。承擔替代責任的行為人應當同實施侵權行為的第三人之間存在某種特殊關系,只有行為人同對受害人實施致害行為的第三人之間存在某種特殊的關系,行為人才就第三人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任。

其四,行為人對第三人承擔侵權法上的控制義務。行為人基于同第三人之間的特殊關系要承擔控制第三人行為的義務。即便行為人同第三人之間存在某種特殊關系,如果該種特殊關系無法產生行為人對第三人的控制義務,則行為人無法就第三人實施的侵權行為對受害人承擔替代責任。什么樣的特殊關系能夠產生侵權法上的控制義務,什么樣的特殊關系無法產生侵權法上的控制義務,取決于各國侵權法的具體規(guī)定。

行為人承擔的替代責任同第三人是否就其侵權行為對受害人承擔侵權責任沒有關系。在傳統(tǒng)理論中,法律堅持這樣的觀點:在替代責任中,除了行為人要就第三人的侵權行為對受害人承擔侵權責任之外,第三人本人也應當就其實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任,此時,行為人對受害人承擔的侵權責任是替代責任,而第三人本人對受害人承擔的侵權責任是個人責任,建立在第三人自己過錯的基礎上。因此,根據(jù)傳統(tǒng)理論,如果行為人就第三人的侵權行為對受害人承擔侵權責任,而第三人本人不就其實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任,則行為人承擔的侵權責任不被看作是替代責任而被看作行為人承擔的個人責任。根據(jù)此種觀點,替代責任的種類較少,僅僅包括雇主就雇員的侵權行為承擔的侵權責任、合伙組織就其合伙人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任。筆者認為,替代責任同實施侵權行為的第三人是否就其實施的侵權行為對受害人承擔個人侵權責任沒有關系,無論實施侵權行為的第三人是否被責令就其實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任,只要他們實施了侵權行為,法律要求第三人之外的行為人就他們實施的侵權行為承擔侵權責任,則行為人承擔的侵權責任就是替代責任。因此,雇主就其雇員實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任、合伙組織就其合伙人實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任、公司就其低級雇員實施的侵權行為承擔的侵權責任是替代責任。因為,在這些情況下,法律除了責令行為人承擔替代責任之外也會責令雇員、合伙人或者公司低級雇員對受害人承擔侵權責任。同時,公司就其董事、國家就其機關或者公務人員實施的侵權行為承擔的侵權責任也是替代責任,因為在這些情況下,公司和國家被責令就其董事和公務人員實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任。

行為人承擔的替代責任同行為人在行為時是否要對受害人承擔注意義務沒有關系。傳統(tǒng)理論認為,行為人承擔的替代責任同行為人承擔的個人責任是相對立的兩種性質不同的侵權責任:行為人承擔的替代責任不是建立在自己對受害人承擔的注意義務的違反基礎上,而是建立在第三人對受害人承擔的注意義務違反的基礎上;如果行為人承擔的侵權責任是建立在他們自己對受害人承擔的注意義務違反的基礎上,則他們對受害人承擔的侵權責任是個人責任而非替代責任;如果行為人承擔的侵權責任是建立在第三人對受害人承擔的注意義務違反的基礎上,則他們對受害人承擔的侵權責任則是替代責任。因此,根據(jù)傳統(tǒng)侵權法的理論,雇主就其雇員實施的侵權行為承擔的侵權責任是替代責任,因為,雇主承擔的侵權責任是建立在雇員違反對受害人承擔的注意義務基礎上,但是,公司就其董事實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任不是替代責任,因為,公司董事被看做是公司的機關,公司的機關就是公司本身,他們違反對受害人承擔的注意義務的行為被認為是公司的行為,因此,公司就其董事的行為承擔的侵權責任屬于公司的個人責任。筆者認為,行為人承擔的替代責任同行為人是否對受害人承擔侵權法上的注意義務和是否違反所承擔的注意義務沒有必然關系,無論行為人是否直接對受害人承擔侵權法上的注意義務,只要行為人不是就自己實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任,而是就同自己有某種關系的第三人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任,則行為人承擔的侵權責任就被看做替代責任。

三、行為人承擔的替代責任同行為人承擔的注意義務

之所以將行為人承擔的替代責任同行為人是否直接對受害人承擔注意義務的問題分開,其原因有四。

其一,無論法律或者學說在界定替代責任的時候是否承認行為人對受害人承擔的注意義務,行為人在承擔替代責任的時候往往的確承擔了侵權法上的注意義務,此種注意義務即便不被看做是行為人對受害人承擔的義務,也被看做行為人對同自己有某種關系的第三人承擔的義務。

其二,法律為了實現(xiàn)某種公共政策,往往會將第三人對受害人承擔的注意義務看做行為人對受害人承擔的注意義務。在侵權法中,法律往往為了某種特定目的而將第三人對受害人承擔的注意義務看做第三人本人對受害人承擔的注意義務,不將第三人對受害人承擔的注意義務看做是行為人對受害人承擔的注意義務;但是,為了實現(xiàn)另外一種特定目的而將第三人對受害人承擔的注意義務看做行為人對受害人承擔的注意義務,不看作第三人直接對受害人承擔的注意義務。

其三,在兩大法系國家,雖然有關替代責任的制度并不完全相同,但是,兩大法系國家的侵權法往往認為,在某些情況下,行為人承擔的替代責任不是建立在第三人對受害人承擔的注意義務違反的基礎上,而是建立在行為人直接違反對受害人承擔的某種注意義務基礎上,一旦第三人對受害人實施了侵權行為,法律就推定行為人違反了對受害人承擔的注意義務,就推定行為人要對受害人承擔侵權責任,除非行為人能夠證明,他們沒有違反所承擔的注意義務,其行為沒有過失。例如,在德國,侵權法認為,一旦雇員實施了致害行為,法律就推定雇主存在監(jiān)督過失或者選任過失,除非雇主能夠證明自己已經盡到了合理的注意義務,否則,他們應當對受害人承擔侵權責任。

其四,無論侵權法怎樣構造行為人、第三人同受害人之間的關系,現(xiàn)代兩大法系國家的侵權法都認為,行為人之所以要就第三人實施的侵權行為對受害人承擔替代責任,其最根本的原因在于,行為人同第三人之間存在某種特殊關系,該種特殊關系要求行為人采取合理措施,控制、監(jiān)督、教育第三人的行為,防止他們在行為時實施致害行為,損害受害人的利益。這就是控制義務的理論。

為此,筆者認為,行為人承擔侵權責任的前提或者是因為同行為人有特殊關系的第三人違反了對受害人承擔的注意義務,或者是因為行為人違反了對受害人承擔的注意義務。行為人就與自己有某種關系的人承擔的替代責任或者表現(xiàn)為行為人本身違反了他們對受害人承擔的某種注意義務,或者表現(xiàn)為與行為人有某種關系的人在行為時違反了對受害人承擔的注意義務。在前一種情況下,一旦別人實施了致害行為,法律即認為行為人即違反了對受害人承擔的注意義務,行為人即存在過失,要就自己的過失行為對受害人承擔侵權責任;在后一種情況下,一旦別人實施了致害行為,法律即認為別人違反了對受害人承擔的注意義務,別人即存在過失,法律將別人的行為看作是行為人的行為,并因此讓行為人就別人的侵權行為對受害人承擔侵權責任。

四、能夠產生替代責任的控制義務

行為人為什么要就第三人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任?這是因為,行為人同受害人或者行為人同第三人之間存在某種特殊關系,此種特殊關系使行為人在侵權法上承擔了控制第三人行為的義務,此種義務要求行為人采取合理措施,防止同自己有特殊關系的第三人實施損害他人利益的侵權行為。這就是因為特殊關系而產生的控制義務理論。在現(xiàn)代社會,行為人對第三人承擔的控制義務究竟是特定性質的義務還是一般性質的義務?換句話說,行為人是僅僅就法律明確規(guī)定的第三人的侵權行為對他人承擔侵權責任還是應當就任何第三人實施的侵權行為對他人承擔侵權責任?對此問題,兩大法系國家的侵權法都做出了明確的說明,認為行為人承擔的控制義務僅僅是特定性質的義務而不是一般性質的義務,行為人僅僅就特定情況下第三人實施的侵權行為對他人承擔替代責任。在我國,學說也采取類似的觀點,認為行為人承擔的控制義務是特定性質的義務而非一般性質的義務。

(一)法國侵權法規(guī)定的控制義務

在法國,1804年民法典僅僅規(guī)定了三種類型的控制義務和替代責任,這就是法國1804年民法典第1384(4)條、第1384(5)條和第1384(6)條,其中第1384(4)條規(guī)定,同未成年子女共同生活的父親或者丈夫死亡之后的母親,應當就其未成年子女實施的侵權行為引起的損害對受害人承擔侵權責任;第1384(5)條規(guī)定,中小學教師或者師傅應當就其負有監(jiān)督職責的中小學生或者學徒實施的侵權行為引起的損害對受害人承擔侵權責任;第1384(6)條規(guī)定,主人或者雇主應當就其仆人或者雇員在其受雇履行的職責范圍內實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任。在現(xiàn)代法國,1804年民法典第1384(4)條、第1384(5)條和第1384(6)條的規(guī)定仍然得到堅持,雖然這些條款規(guī)定的意義也許發(fā)生了變化,諸如行為人承擔的替代責任從過失推定責任轉為一般過失責任或者轉為嚴格責任。

因此,根據(jù)法國現(xiàn)行民法典第1384(4)條、第1384(5)條和第1384(6)條的規(guī)定,行為人就第三人實施的侵權行為承擔的替代責任是特定的、具體的,包括:(1)父母就其未成年子女實施的侵權行為對他人承擔的侵權責任。法國現(xiàn)行民法典第1384(4)條規(guī)定,如果父母對其未成年子女享有監(jiān)護權的話,則他們應當對那些與他們一起共同生活的未成年人子女實施的侵權行為引起的損害承擔連帶責任。(2)雇主或者主人對其雇員或者仆人承擔的控制義務。法國民法典第1384(5)條規(guī)定,雇主(commettants)和主人應當就他們的雇員(préposé)或者仆人(domestiques)在執(zhí)行職務活動中實施的侵權行為對他人承擔侵權責任。(3)中小學教師或者師傅對其學生或者學徒承擔的控制義務。法國民法典第1384(6)條規(guī)定,中小學教師或者師傅應當就他們監(jiān)督之下的學生或者學徒實施的侵權行為引起的損害對他人承擔法律責任。

在法國,雖然法國民法典第1384(4)條、第1384(5)條和第1384(6)條對各種具體類型的替代責任做出了規(guī)定,但是,學說對行為人承擔的特定替代責任做出的分類并不完全相同。Carbonnier將行為人承擔的特定替代責任分為兩種即行為人就未成年人實施的侵權行為承擔的侵權責任和行為人就其雇員實施的侵權行為承擔的侵權責任,其中行為人就未成年人實施的侵權行為承擔的侵權責任包括三種即父母就其未成年子女實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任,師傅就其學徒實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任以及中小學校教師就其中小學生實施的侵權行為承擔的侵權責任,這三種替代責任都具有一個共同點,這就是,行為人都是就未成年人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任。而雇主承擔的替代責任往往是建立在成年雇員實施的侵權行為的基礎上。Aynés和Malaurie也采取類似的態(tài)度,他們將行為人承擔的替代責任分為行為人就其未成年人實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任和行為人就其雇員實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任。Cabrillac將行為人承擔的特定替代責任分為三類:中小學教師就其監(jiān)督的中小學生實施的侵權行為承擔的侵權責任;父母和師傅就其未成年子女或者學徒實施的侵權行為承擔的侵權責任;主人和雇主就其仆人和雇員實施的侵權行為承擔的侵權責任。Légier將行為人承擔的特定替代責任分為四類:雇主就其雇員實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任;父母就其未成年子女實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任;師傅就其學徒實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任;中小學教師就其中小學生實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任。Roland和Boyer則將行為人承擔的特定替代責任分為五種:雇主就其雇員實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任、父母就其未成年子女實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任、師傅就其學徒實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任、國家就其中小學教師實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任以及國家就其公職人員實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任。[10]

除了法國民法典規(guī)定的四種控制義務之外,法國侵權法是否還承認其他形式的控制義務?在法國,除了民法典第1384(4)條、第1384(5)條和第1384(6)條規(guī)定的幾種特定類型的控制義務和替代責任之外,民法典第1384(1)條還規(guī)定了一般意義上的控制義務,因為該條規(guī)定,行為人不僅應當就自己的行為引起的損害對他人承擔侵權責任,而且還應當就其負責的人實施的侵權行為承擔侵權責任。該條規(guī)定是否意味著法國民法典承認一般意義上的控制義務?答案是否定的,因為,長期以來,法國司法判例都認為,法國民法典第1384(1)條并沒有規(guī)定一般意義上的替代責任,它僅僅是對法國民法典1384(4)條、第1384(5)條和第1384(6)條規(guī)定的幾種控制義務的具體概括,在這些具體類型之外,行為人不就第三人的侵權行為對他人承擔侵權責任。因此,法國司法判例曾經認為,當妻子對受害人實施侵權行為時,受害人不得要求丈夫根據(jù)法國民法典第1384(1)條就其妻子的侵權行為對自己承擔侵權責任;當癡呆者在被監(jiān)護期間對受害人實施了致害行為時,受害人不得要求監(jiān)護人根據(jù)法國民法典第1384(1)條就癡呆者實施的侵權行為對自己承擔侵權責任。但是,到了1991年之后,法國司法判例放棄了此種保守主義的態(tài)度,認為受害人有權根據(jù)法國民法典第1384(1)條要求行為人就第三人實施的侵權行為對自己承擔替代責任。為此,法國最高法院通過司法解釋確立了兩類控制義務:(1)精神病院對其精神病人承擔的控制義務。法國最高法院在1991年3月29日的司法判例中認為,那些接受精神病人的職業(yè)援助中心,在病人處于受保護的、完全可以自由活動的環(huán)境中,即應對這些精神病人承擔控制義務。[11](2)體育協(xié)會對觀眾承擔的控制義務。法國最高法院1995年3月22日的司法判例中認為,體育協(xié)會應當對體育協(xié)會的成員承擔控制義務,防止他們對第三人造成損害。

既然法國最高法院分別在1991年和1995年適用法國民法典第1384(1)條責令行為人就第三人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任,我們能不能說法國侵權法在承認行為人承擔的各種具體、特定的替代責任之后還承認了行為人承擔的一般意義上的替代責任?對此問題,法國學說存在爭議。某些學者認為,法國司法判例實施上已經認可了一般意義上的替代責任,就像法國司法判例認可行為人就其物件引起的損害對他人承擔一般意義上的嚴格責任一樣。Carbonnier和Légier采取此種觀點。某些學者認為,行為人在民法典規(guī)定的幾種特定侵權責任之外不得被責令就第三人的侵權行為對他人承擔一案侵權責任。Aynés和Mal-aurie采取這樣的觀點。還有學者認為,即便法國最高法院在1991年的司法判例中認可了行為人就第三人實施的侵權行為對受害人承擔的一般侵權責任原則,該種原則仍然存在眾多不確定的問題。因此,很難說最高法院已經承認了此種原則。Cabrillac采取此種觀點。

(二)英美法系國家規(guī)定的控制義務

在英美法系國家,傳統(tǒng)的侵權法認為,行為人僅僅在某些特定的、具體情況下要就第三人實施的侵權行為或者犯罪行為對受害人承擔侵權責任,他們在一般情況下不會被責令就第三人實施的侵權行為或者犯罪行為對受害人承擔侵權責任。如果遭受損害的受害人要求被告就第三人實施的侵權行為或者犯罪行為對自己承擔侵權責任,他們或者必須證明行為人制造了導致原告受損害的危險環(huán)境,此種危險環(huán)境使受害人處于被第三人實施的侵權行為或者犯罪行為傷害的境地,或者必須證明受害人同行為人之間存在某種特殊關系,該種特殊關系使行為人對受害人承擔了保護受害人免受第三人侵權行為或者犯罪行為損害的義務;他們或者必須證明,行為人同對受害人實施侵權行為或者犯罪行為的第三人之間存在某種特殊關系,此種特殊關系使行為人對受害人承擔了控制第三人實施侵權行為或者犯罪行為的義務。因此,傳統(tǒng)英美法系國家僅僅承認行為人承擔的特定控制義務的規(guī)則,不承認行為人承擔的一般控制義務的規(guī)則。Johnson先生也對此傳統(tǒng)規(guī)則做出了明確說明,他指出,傳統(tǒng)上,美國喬治亞州的法官除了在某些限定情況下責令行為人就第三人實施的犯罪行為對受害人承擔侵權責任之外,他們不會責令行為人就第三人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任。如果受害人向法院起訴,要求行為人就第三人實施的犯罪行為對自己遭受的損害承擔侵權責任,原告或者應當證明,作為行為人的被告產生了原告遭受損害的危險環(huán)境,或者應當證明,由于某種特殊關系的存在,作為行為人的被告對原告承擔了控制犯罪行為人實施犯罪行為的義務。[12]

根據(jù)英美法系國家傳統(tǒng)侵權法的規(guī)則,行為人就第三人實施的侵權行為或者犯罪行為承擔特定侵權責任的情形主要包括四個方面:(1)父母對未成年子女承擔的控制義務;(2)雇主對雇員承擔的控制義務;(3)中小學校對其中小學生承擔的控制義務;(4)公司對其董事或者雇員承擔的控制義務;(5)精神病醫(yī)師對其精神病人承擔的控制義務。英美法系國家除了根據(jù)上述特定情況責令行為人承擔控制義務之外,是否還會責令行為人承擔一般意義上的控制義務?對此問題,無論是英美法系國家的學說還是司法判例都做出了否定的回答,認為行為人除了承擔特定意義上的控制義務之外,不承擔一般意義上的控制義務。因此,如果受害人因為第三人的侵權行為遭受損害而要求行為人對他們承擔侵權責任,他們應當證明行為人在此種情況下對第三人承擔了某種控制義務,如果受害人不能證明行為人在某種推定情況下承擔了控制第三人行為的義務,則他們不就第三人的侵權行為引起的損害對受害人承擔侵權責任。美國侵權法復述(第二版)對行為人不承擔控制義務的一般原則作出了明確規(guī)定。美國侵權法復述(第二版)第315條對行為人不就第三人的侵權行為對他人承擔侵權責任的一般原則作出了明確的說明,該條規(guī)定:行為人不承擔控制第三人行為以便阻止第三人對他人實施損害行為的義務,除非:(a)行為人同第三人之間存在特殊關系,此種特殊關系使行為人承擔控制第三人行為的義務;(b)行為人同他人之間存在特殊關系,此種特殊關系使他人對行為人享有受保護的權利。

(三)我國民法通則和最高人民法院司法解釋規(guī)定的控制義務

在我國,民法通則究竟規(guī)定了幾種類型的控制義務,學說存在分歧。總的說來,我國民法通則和最高人民法院的有關司法解釋共規(guī)定了七種控制義務:(1)民法通則第121條規(guī)定的國家機關對其機關工作人員承擔的控制義務;(2)民法通則第133條規(guī)定的監(jiān)護人承擔的控制義務;(3)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第160條規(guī)定的幼兒園或者學校承擔的控制義務;(4)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第160條規(guī)定的精神病院承擔的控制義務;(5)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定的法人或者其他組織對其法定代表人或者其他工作人員承擔的控制義務(6)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定的雇主對雇員承擔的控制義務;以及(7)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定的被幫工者對幫工者承擔的控制義務。除了民法通則和司法解釋認可的控制義務之外,我國侵權法近些年來承認了一種新的控制義務理論,這就是網(wǎng)絡經營者就網(wǎng)絡用戶實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任。為了適用網(wǎng)絡侵權時代的需要,我國侵權法學說普遍認為,在符合一定條件的時候,法律應當責令網(wǎng)絡經營者就其網(wǎng)絡用戶實施的侵權行為引起的損害對受害人承擔侵權責任,因為,網(wǎng)絡經營者既然知道第三人在通過其網(wǎng)絡對他人實施侵權行為,他們就應當采取適當措施,阻止第三人通過其網(wǎng)絡對他人實施侵權行為,否則,他們的行為就存在過失,當然應當就網(wǎng)絡用戶實施的侵權行為對受害人承擔替代責任。[13]

除了承認網(wǎng)絡經營者承擔的控制義務之外,我國侵權法是否應當承擔一般意義上的控制義務?筆者認為,我國法律應當僅僅承認行為人在特定情況下承擔的控制義務,不應當承認行為人在一般情況下承擔的控制義務,因為承認一般意義上的控制義務不僅會損害行為人行為的積極性和創(chuàng)造性,而且還會損害社會的公共利益。[14]不過,行為人不承擔一般意義上的控制義務并不意味著他們在任何時候和任何情況下都不能夠在制定法之外被責令就第三人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任,因為,雖然制定法對典型的控制義務理論做出了規(guī)定,但是制定法的規(guī)定可能無法滿足快速發(fā)展的社會要求。當社會情況發(fā)生重大變化的時候,只要社會要求行為人就第三人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任,即便制定法沒有規(guī)定行為人承擔的控制義務,法官也可以根據(jù)變化了的客觀實際情況,責令行為人在某種特定情況下就第三人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任。

五、控制義務產生的根據(jù)在侵權法上,能夠產生控制義務的特殊關系或者是契約關系、或者是監(jiān)護關系,或者是管理關系。

(一)基于契約關系從事的控制義務

當一方當事人和另一方當事人訂立契約,將其事務委托給另一方當事人執(zhí)行時,委托者與被委托者之間即存在特殊的信任或者信賴關系,委托人即應對被委托人承擔控制義務,要采取合理措施管理、監(jiān)督或者控制被委托人,防止他們在處理有關委托事務時濫用其權利,實施對他人人身或者財產有損害的侵權行為。一旦委托人在管理、監(jiān)督或者控制被委托人方面沒有盡到合理的注意義務,導致被委托人在處理委托事務過程中實施侵權行為損害他人利益,作為行為人的委托人應當就其被委托人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任。在侵權法上,基于契約產生的控制義務主要有兩類即公司法人組織、非法人組織對其作為機關的董事、執(zhí)行人承擔的控制義務和公司法人組織、非法人組織對其雇員承擔的控制義務。這兩種控制義務既有共同點,也有不同點。其共同點有二:其一,無論是公司對其董事的控制義務還是公司對其經理等雇員的控制義務都是基于契約產生的義務,公司基于與其董事或者雇員訂立的契約而對其董事或者雇員承擔控制義務,要采取合理措施防止其董事或者雇員在執(zhí)行公司事務過程中實施侵權行為,否則,公司要對受害人承擔侵權責任;其二,一旦公司董事或者雇員實施侵權行為導致他人遭受人身或者財產損失,公司要與董事或者雇員一起共同對受害人承擔連帶侵權責任,這就是所謂的替代侵權責任。其不同點有二:其一,公司對董事的控制義務除了建立在公司與董事之間的服務契約基礎之上外,也建立在公司機關理論的基礎之上,這就是,公司董事在實施侵權行為的時候被認為是公司的管理機構或者執(zhí)行機關,也就是公司本身,公司對董事的侵權行為承擔侵權責任實際上是對其本身的侵權行為承擔的侵權責任。公司對其雇員承擔的控制義務則不同,它完全建立在公司與其雇員訂立的雇傭契約的基礎上,公司完全是根據(jù)該種雇傭契約來管理、監(jiān)督或者控制其雇員的行為。其二,有關公司董事被看作是公司的機關,他們執(zhí)行的事務被看作是公司執(zhí)行的事務,為了保護與公司董事從事交易的第三人的利益,公司法認定董事從事的一切行為都是公司的行為,即便他們從事的行為是超越公司經營范圍的越權行為;當公司董事實施的侵權行為超越公司的經營范圍時,公司不得借口越權而拒絕對受害人承擔侵權責任。而公司雇員的地位則不同。當公司雇員實施的侵權行為超越公司的經營范圍或者其職權范圍時,公司可以借口越權行為而拒絕對受害人承擔侵權責任。這就是為什么兩大法系國家的法律都區(qū)分法人就其機關成員實施的侵權行為承擔的侵權責任制度和法人就其雇員實施的侵權行為承擔的侵權責任制度。

(二)基于監(jiān)護關系產生的控制義務

當一方當事人與另一方當事人之間存在監(jiān)護與被監(jiān)護的關系時,他們彼此之間即存在特殊的信任或者信賴關系,監(jiān)護人即應基于此種特殊關系對被監(jiān)護人承擔控制義務,要采取合理措施防止被監(jiān)護人對他人實施侵權行為;如果監(jiān)護人在控制被監(jiān)護人方面沒有盡到合理的注意義務,導致被監(jiān)護人實施侵權行為使他人遭受人身或者財產損害,則監(jiān)護人要對受害人承擔侵權責任。在我國,主流學說認為,基于監(jiān)護關系產生的控制義務主要表現(xiàn)家庭成員之間,包括:其一,未成年人的父母對其未成年子女承擔的控制義務;其二,父母對其精神不正常的成年子女承擔的控制義務;其三,精神正常的夫或者妻對精神不正常的妻或者夫承擔的控制義務;其四,其他監(jiān)護人承擔的控制義務。問題在于,除了家庭成員之間存在監(jiān)護關系之外,非家庭成員之間是否存在監(jiān)護關系。在我國,主流學說認為,幼兒園、中小學校或者精神病院要對在其幼兒園、中小學校或者精神病院生活、學習或者治療的嬰幼兒、中小學生或者精神病人承擔控制義務,但是,此種控制義務僅僅是建立在幼兒園、中小學校或者精神病院嬰幼兒、中小學生或者精神病人管理的基礎上,而不是建立在幼兒園、中小學校或者精神病院對嬰幼兒、中小學生或者精神病人承擔監(jiān)護職責的基礎上。因此,當它們在控制嬰幼兒、中小學生或者精神病人的行為方面沒有盡到合理注意義務時,它們雖然要對受害人承擔侵權責任,但是,此種責任不是建立在監(jiān)護人的責任基礎上,而是建立在管理者責任基礎上。此種觀點顯然無視嬰幼兒、中小學生或者精神病人的利益,將未成年人看作成年人來對待,因此