淺論從我國城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記制度看我國承認物權(quán)行為的價值

論文摘要:自物權(quán)行為理論創(chuàng)立以來，該理論引起了廣泛的爭論。文章以我國城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記制度是否承認了物權(quán)行為理論的分析為墓礎(chǔ)，探討物權(quán)行為理論的制度價值和邏輯價值，并進而研究我國物權(quán)法應(yīng)否承認物權(quán)行為理論。

一、問題的提出

自德國法學(xué)家薩維尼創(chuàng)立了物權(quán)行為理論以來，該理論在世界各國民法學(xué)界引起了巨大的反響。《德國民法典》和我國臺灣地區(qū)《民法典》都采納了該理論，《瑞士民法典》亦部分地采納了該理論，但是《日本民法典》等卻并未肯認該理論。

我國民法學(xué)界關(guān)于我國物權(quán)法是否應(yīng)承認物權(quán)行為曾展開了激烈的論爭。贊成和反對物權(quán)行為理論兩派觀點似乎都有各自的道理，但似乎又都存有偏頗之處。本文擬通過對我國不動產(chǎn)買賣登記生效制度的研究探討我國物權(quán)法應(yīng)否承認物權(quán)行為理論的問題。

二、我國城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記制度是否承認了物權(quán)行為理論

(一)物權(quán)行為的意義和理論起源

物權(quán)行為理論是德國民法學(xué)界公認的物權(quán)制度的理論基礎(chǔ)，是“典型的”德意志法系的特征。隨著《德國民法典》的制定和傳播，物權(quán)行為理論對世界各國民法理論和實踐都產(chǎn)生了一定影響。物權(quán)行為的概念如何界定，眾位學(xué)者定義不一，各具特點。我國臺灣學(xué)者鄭玉波認為:“物權(quán)行為系以直接發(fā)生物權(quán)之變動為目的。姚瑞光認為:“物權(quán)行為，由物權(quán)的意思表示。與登記或交付相結(jié)合，而成立的要式行為。史尚寬認為:“物權(quán)行為謂以物權(quán)之設(shè)定、轉(zhuǎn)移、變更或消滅為目的之法律行為。以上及其他對物權(quán)行為的定義都肯認了物權(quán)行為是設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更和終止物權(quán)為目的的法律行為。這一法律行為與債權(quán)行為截然有別。債權(quán)行為是民事主體以設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更和終止偵權(quán)為目的的法律行為。債權(quán)行為的效力在于當事人間因債權(quán)契約發(fā)生、變更或終止“給付謂求權(quán)”.債權(quán)人只能請求偵務(wù)人實施給付，不能直接支配債務(wù)人應(yīng)交付的物。而物權(quán)行為的效力在于直接發(fā)生物權(quán)變動效果。

物權(quán)行為理論由薩維尼首先提出。19世紀初期，他在他的大學(xué)講義中指出:為履行買賣契約或其他以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之契約而踐行為交付，并不是一種單純的事實行為，而是含有一項移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。他認為:第一，交付是一個獨立的契約。交付即義務(wù)人向權(quán)利人移轉(zhuǎn)合同約定或法律規(guī)定的標的物的占有的行為，通過交付完成物上權(quán)利的轉(zhuǎn)移。交付行為本身既具有意思表示.又具有外在行為，其目的是完成物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或者廢止等，因此交付已經(jīng)具備了作為一個獨立合同的條件。第二，交付中的意思表示是獨立的意思表示。薩維尼認為，交付中不但有意思表示，而且這個意思表示是一個與當事人在原因行為中所為的意思表示性質(zhì)不同的意思表示:在原因行為中當事人所作的意思表示是要承擔債法上的或者其他法律上的義務(wù);而在交付中，當事人所作的意思表示是要完成物權(quán)的創(chuàng)設(shè)、變更、移轉(zhuǎn)或者物權(quán)的廢止。第三，交付必須具備外在的形式。

(二)物權(quán)行為理論的立法實踐

薩維尼的物權(quán)行為理論直接影響了《德國民法典》的制訂并使得《德國民法典》確認了物權(quán)行為理論作為德國物權(quán)法的基礎(chǔ)。《德國民法典》第873條第1款規(guī)定:“為轉(zhuǎn)讓一項地產(chǎn)的所有權(quán)，為在地產(chǎn)上設(shè)立一項物權(quán)以及轉(zhuǎn)讓該項物權(quán)或者在該物權(quán)上更設(shè)立其他權(quán)利.如法律沒有另行規(guī)定時，必須有權(quán)利人和因該權(quán)利變更而涉及的其他人的合意，以及權(quán)利變更在不動產(chǎn)登記簿上的登記。”第929條規(guī)定:“為轉(zhuǎn)移一項動產(chǎn)的所有權(quán)，除交付(或交付替代行為)外的必要條件是，所有權(quán)人和取得人“就所有權(quán)轉(zhuǎn)移達成合意。”

我國臺灣地區(qū)在學(xué)習(xí)《德國民法典》的同時繼受了物權(quán)行為理論。臺灣現(xiàn)行民法第758條規(guī)定:不動產(chǎn)物權(quán)。依法律行為取得、設(shè)立、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力，但受讓人已占有動產(chǎn)者，于讓與合意時，即生效力。

除德國和我國臺灣地區(qū)在立法實踐中肯認物權(quán)行為外，其余國家都未作明確規(guī)定。

(三)我國城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記制度是否承認了物權(quán)行為理論?

關(guān)于我國民事立法中是否承認物權(quán)行為的問題，眾多學(xué)者有對立的看法。兩派意見主要集中在《民法通則》第72條及《城市房地產(chǎn)管理法》第60條第3款的規(guī)定是否肯認了物權(quán)行為。《民法通則》第72條規(guī)定:“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”

在這里，關(guān)于交付是一個單純的公示形式還是一個包含所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意即物權(quán)行為的問題上存在爭議。該條所說財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否僅是債權(quán)合同的生效要件?

薩維尼在1840年發(fā)表的《當代羅馬法制度》一文中寫到:“私法契約是最復(fù)雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的源泉，這些契約人們稱之為債務(wù)契約。此外在物權(quán)法中，它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征:它包括雙方當事人對占有物和所有權(quán)的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因為還必須加上物的實際占有取得作為它的外在的行為，但這些都不能否認它的本質(zhì)是契約。側(cè)雖然在這本書中，薩維尼并未提物權(quán)行為而使用的是(物權(quán))契約，但顯然雙方當事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示及交付是我們熟悉的發(fā)生物權(quán)變動的物權(quán)行為。因此，“交付本身是一個含有意思表示的完整的物權(quán)行為.又兼有公示的作用”。因此，我國《民法通則》第72條承認了物權(quán)行為理論。

《城市房地產(chǎn)管理法》第60條第3款以登記作為不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的生效要件，雙方當事人汀立了房屋買賣合同，意思表示一致，債權(quán)合同即告成立。但僅有債權(quán)合同(行為)尚不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，即不能產(chǎn)生《法國民法典》1583條所規(guī)定的“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付.買賣即告成立，而標的物的所有權(quán)即依法由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人那樣合同一經(jīng)成立，不動產(chǎn)所有權(quán)即由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人的效果，尚需辦理登記。這一登記行為是直接發(fā)生不動產(chǎn)所有權(quán)變動的法律行為，在這一法律行為中包含著出賣人出讓不動產(chǎn)所有權(quán)的意思。因此是一個有別于債權(quán)行為的獨立的物權(quán)行為。

綜上，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第60條第3款所規(guī)定的城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記制度承認了物權(quán)行為。

三、我國城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記制度所承認的物權(quán)行為理論的制度價值思考

1.該理論使登記成為不動產(chǎn)買賣的生效要件，每交易一次就要登記一次，交納一筆數(shù)目不菲的費用，使得交易成本太高，這在一定程度上抑制了不動產(chǎn)交易，促使人們以不登記而私下買賣的方法來規(guī)避法律。因此，不動產(chǎn)買賣登記制度并不利于不動產(chǎn)買賣效益的提高。

2.該理論能達到比不采用物權(quán)行為理論更能有效地維護交易安全的目的嗎?

物權(quán)行為理論能維護交易安全的作用是無庸置疑的，但不采用物權(quán)行為理論是否就達不到保護交易安全的目的呢?

若采用法國式不動產(chǎn)買賣登記對抗制度登記不作為不動產(chǎn)買賣生效要件，而僅作為一般公示方式。不動產(chǎn)買賣雙方一經(jīng)合意訂立合同，即使標的物尚未交付.價金尚未支付，標的物的所有權(quán)也己由出賣人轉(zhuǎn)于買受人。當事人可在房地產(chǎn)部門進行不動產(chǎn)買賣變更登記，從而取得對抗第三人的效力。如果當事人不進行登記，并不影響買受人取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，只是若出賣人將該不動產(chǎn)再賣與第三人，且與第三人辦理了不動產(chǎn)買賣變更登記，則該買受人所取得的不動產(chǎn)所有權(quán)對于該第三人不具有對抗效力，第三人獲得該不動產(chǎn)所有權(quán)。這是否意味著對交易安全的嚴重威脅?筆者認為不會。因為若采用不動產(chǎn)買賣登記生效主義，不動產(chǎn)買受人到房地產(chǎn)機關(guān)登記時可以查知其所購買的不動產(chǎn)是否為出賣人所有，是否有瑕疵，若其欲購買的不動產(chǎn)并非為出賣人所有或有瑕疵.買受人可以決定不進行登記，從而使得不動產(chǎn)買賣關(guān)系不生效。若買受人不想向登記機關(guān)交納巨額登記費，也會采取規(guī)避法律的方法不去登記，但買受人與出賣人須承擔規(guī)避法律、不登記給自己可能帶來的不利益.而采用不動產(chǎn)買賣登記對抗主義，作為買受人可以憑借自己的自由判斷去決定是否進行不動產(chǎn)買賣登記。如果當事人對交易安全沒有把握，完全可以選擇進行登記。買受人到登記機關(guān)可以查知其所購買的不動產(chǎn)是否為出賣人所有，是否有瑕疵，若其欲購買的不動產(chǎn)并非為出賣人所有或有瑕疵，買受人可以解除合同。若查知其所購買的不動產(chǎn)為出賣人所有.也無瑕疵.買受人可以進行登記，以對抗第三人;如果當事人對交易安全有把握，完全可以不去登記。若其判斷有誤，交易實際上不安全，未能登記自然不能對抗第三人。這也是交易人自主選擇的結(jié)果，責任應(yīng)由其自負。這與采取不動產(chǎn)買賣登記生效主義，當事人不想向登記機關(guān)交納巨額登記費而采取規(guī)避法律這種方法不去登記又有何區(qū)別?這里必須說明的是，即使法律強制性規(guī)定當事人不動產(chǎn)買賣必須進行登記，但卻無法強迫每個不動產(chǎn)買賣當事人都去進行登記。在實踐中.采取不動產(chǎn)買賣登記生效主義國家，不動產(chǎn)買賣當事人規(guī)避不動產(chǎn)買賣強制登記規(guī)定的屢見不鮮;而在采取不動產(chǎn)買賣登記對抗主義國家，去房地產(chǎn)登記機關(guān)進行登記的也不在少數(shù)。

從以上對采取不動產(chǎn)買賣登記對抗主義是否會影響交易安全的分析可以看出，采取不動產(chǎn)買賣登記生效主義并不能更有效地維護交易安全，筆者認為我國城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記制度所承認的物權(quán)行為理論的制度價值值得懷疑。

四、我國城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記制度所承認的物權(quán)行為理論的邏輯價值思考

是否確立一項制度或理論，就應(yīng)從制度價值或邏輯價值來考查。從以上分析，我們可以看出我國城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記制度所承認的物權(quán)行為理論并沒有太大的制度價值，現(xiàn)在我們從邏輯角度來考查該理論有無存在的價值。

首先，我們以不動產(chǎn)買賣登記對抗主義來分析不動產(chǎn)買賣登記生效主義所承認的物權(quán)行為理論的邏輯價值的有無。在采取不動產(chǎn)買賣登記對抗主義的法國和日本，不承認物權(quán)行為理論，登記僅僅是公示的一種方式.不登記不影響不動產(chǎn)買賣的有效。當事人一經(jīng)合意即發(fā)生不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。即使未經(jīng)登記買受人也已獲得不動產(chǎn)的所有權(quán)。但未登記，該所有權(quán)轉(zhuǎn)移不能對抗就該同一不動產(chǎn)已進行登記的第三人。這里便會產(chǎn)生疑問.所有權(quán)不能對抗第三人還能稱得上是所有權(quán)嗎?.‘既然買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得了標的物的所有權(quán).但其取得的所有權(quán)未經(jīng)登記或交付卻不能對抗第三人.那么.人們不禁要問:買受人取得的是所有權(quán)嗎?所有權(quán)是對世權(quán)。不能對抗第三人的所有權(quán)是什么樣的所有權(quán)?要么買受人尚未取得所有權(quán)、要么他取得的不是所有權(quán)。因此.雖然不動產(chǎn)買賣登記對抗主義在實踐應(yīng)用中比較靈活.但由于不承認物權(quán)行為理論，使得所有權(quán)的取得與對第三人對抗效力不能協(xié)調(diào)一致。而采取不動產(chǎn)登記生效制度所承認的物權(quán)行為理論就不存在以上矛盾。因為不動產(chǎn)買賣當事人的合意并不發(fā)生所有權(quán)變動的效果。雙方當事人欲使不動產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)須到房地產(chǎn)機關(guān)辦理登記手續(xù)。登記作為不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的生效要件，不經(jīng)登記，所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，買受人就未取得所有權(quán)，買受人當然不能對抗第三人。若已經(jīng)登記，買受人取得所有權(quán)，買受人當然能夠?qū)沟谌恕Ｋ袡?quán)的取得與對第三人的對抗效力同時發(fā)生.協(xié)調(diào)一致。

其次，物權(quán)行為理論使法律關(guān)系更加明晰，有利于區(qū)分不同的法律效果，從而有利于完善民法體系。按此理論買賣可分為三個獨立的法律行為:首先，債權(quán)行為即買賣契約，使雙方當事人互負給付標的物和價金的義務(wù)，即使雙方取得請求對方為給付的請求權(quán)，這是債法上的效果;其次，是兩個物權(quán)行為，交付標的物和價金以使對方取得該標的物或價金的所有權(quán)，這顯然是基于一個處分行為(物權(quán)行為)而使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，這是物權(quán)法上的效果。若不承認在債權(quán)行為之外尚有物權(quán)行為存在，那么我們便會依據(jù)債權(quán)行為取得標的物和價金的所有權(quán)，而我們都承認債權(quán)行為只是產(chǎn)生請求給付的權(quán)利.因此不承認買賣關(guān)系中物權(quán)行為與債權(quán)行為的并存會導(dǎo)致法律關(guān)系混亂，邏輯不清，使物權(quán)與債權(quán)劃分不明，從而導(dǎo)致整個民法體系的混亂。

一個多世紀以來，人們一直在猜測是什么最終驅(qū)使薩維尼創(chuàng)造了這一理論。筆者認為，在很大程度上薩維尼是想借助這一理論更好地區(qū)分物權(quán)和債權(quán)、從而使整個民法體系更加合理。糾正《法國民法典》體系、邏輯混亂之弊，回歸法規(guī)大全體系化之路。

物權(quán)行為理論將一個買賣分為三個法律行為的做法遭到了眾多批評，大多認為這一區(qū)分有悖常情。純屬虛構(gòu)，是”對生活的強奸”。筆者認為.法律和理論都是抽象的，和現(xiàn)實生活必然有一定差距而不是完全吻合。物權(quán)行為無因性理論是指導(dǎo)法官去斷案而不是指導(dǎo)民眾去交易的.人們?nèi)粘ＹI賣不必去考慮什么無因性問題，他們只要按照一般交易規(guī)則進行買和賣就可以了。如果出現(xiàn)了糾紛則讓法官去援用抽象的法律理論去解決它。現(xiàn)代社會的發(fā)展使得社會分工越來越細.法律可能觸及社會的每一個角落，影響每一個人的生活，但卻沒有必要要求每一個人都成為法律專家，這樣成本太高。我們有專門的法律工作者來提供法律服務(wù)，這一部分人精通這一理論并提供法律幫助就可以了。所以我們認為無因性理論的承認并不會對民眾生活有什么不便影響。至于說是否是虛構(gòu)的，筆者認為法律關(guān)系本來就是虛構(gòu)的，法學(xué)理論也是如此，是人民賦予生活的。在法律創(chuàng)設(shè)之前，法律關(guān)系這一術(shù)語、這一觀念是不存在的。在集市上買東西。有什么法律關(guān)系?有時人們根本無須也不會考慮