上市公司同業競爭相關研究總結上市公司同業競爭相關研究總結by崔佳佳

20150527一、同業競爭的概念

同業競爭，指上市公司的控股股東（包括絕對控股與相對控股）、實際控制人及其控制的其他企業所從事的業務同該上市公司業務相同或近似，構成或可能構成的直接或間接的競爭關系，可能成為大股東侵占中小股東利益的渠道。與關聯交易不同，同業競爭中的利益轉移發生在競爭關系中，難以判定也難以量化，因而監管困難。各國立法例均規定了原則上要求上市公司禁止同業競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業競爭中損害上市合同的利益。對于中國證監會而言，要求是（原則上）禁止同業競爭。

二、相關法規

三、典型案例（摘自投行小兵的分析文章）（一）首發方面同業競爭案例

1、成功案例：晉億實業

發行前，公司實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設立了晉禾企業、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產企業。晉億實業產品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業產品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。發行人與晉禾企業在美洲市場存在交叉，本公司與晉緯控股、晉禾企業在歐洲市場存在交叉，同業競爭顯而易見。

公司對策主要體現在以下三個方面：

①協議：為避免三家公司的同業競爭，基于各自的實際銷售市場，三方共同簽訂了《避免同業競爭市場分割協議》及《避免同業競爭市場分割補充協議》，對三家企業緊固件產品的國際銷售市場進行了劃分。發行人獨占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，發行人銷售除晉禾企業現有的高強度螺栓（鋼結構大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內六角螺栓）外的緊固件產品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，發行人銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業的同意。

②解釋A：2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量分別達135億美元、111億美元、135億美元，晉億實業銷售收入約1.35億美元，晉億實業、晉禾企業、晉緯控股三家企業緊固件銷售收入合計不到3億美元，尚不足三個市場容量的1%，預計2009年三個市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業各自可發展的空間非常廣闊。因此，公司在歐洲等地區銷售受到一定的限制并不會對公司的業績形成實質性的不利影響。

③解釋B：從實際控制人設立3家企業的歷程看，美洲高強度緊固件市場是晉禾企業的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業、晉緯控股均先于晉億實業分別進入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實業目前銷售以低碳鋼生產的普通緊固件，晉禾企業只銷售以中碳鋼、合金鋼生產的高強度螺栓產品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業的現有客戶不同，或品種規格晉緯控股、晉禾企業不生產，或晉緯控股、晉禾企業決定放棄的業務三種情況下，晉億實業征得晉緯控股或晉禾企業的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的3.99%、1.29%，對公司經營業績影響很小。

【晉億實業雖然在同業競爭解決方面做出了表率，但是個例的成功同樣不能作為一個基本的原則來參考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。】

2、失敗例子

1）昆山金利：與晉億實業解決同業競爭的思路如出一轍，無非也就是通過市場分割的方式來解釋“同業不競爭”，不過由于市場分割協議安排不徹底、不完整，且市場分割協議的安排在現實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，從而沒有得到證監會的認可。并且該案例還成為證監會典型的反面教材，曾在一次保代培訓中明確指出，通過市場劃分解決同業競爭的方式不會被認可。

2）滬士電子：滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機板產品存在同業競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為1.8億元和4.6億元，占各自主營業務收入的比重為11.39%和20.26%。2006年1～6月滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為7342萬元和2.3億元，占各自主營業務收入的比重為7.24%和19.01%。為避免同業競爭，雙方以協議形式對市場進行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優先權而楠梓電子除特殊情況外不進行銷售；在境外市場中楠梓電子未進行銷售的區域，滬士電子具有優先權，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區域雙方以客戶進行區分。鑒于現階段滬士電子手機板產品全部在中國大陸銷售，招股書認為滬士電子與楠梓電子并未產生實質性同業競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個同業競爭解決不利的問題，不過至少可以再次證明市場分割的方式無法幫助解決同業競爭。

（二）再融資方面同業競爭案例

1、銀座股份：主要通過以下方面來解釋同業競爭：經營商品種類差異、產品價格定位差異、目標客戶群差異；同時由中國商業聯合會出具《關于對銀座零售店業態和不存在實質性同業競爭情況的專項說明》的函，并且控股股東出具了承諾函。對于通過解釋實在沒法解決的同業競爭，銀座股份還想出了通過股權托管的方式來實現。

2、萬科股份：主張公司股權結構較為分散，華潤股份作為公司的第一大股東，其直接和間接持有公司的股份僅為16.30%，華潤股份不構成對公司的控制；公司無控股股東和實際控制人，不存在與控股股東和實際控制人之間的同業競爭。雖然華潤股份與萬科經營相同或相似業務，但這種競爭是市場化的公平競爭，不構成法律法規界定的上市公司與控股股東和實際控制人之間的同業競爭。

3、中糧地產：中糧地產主要從事住宅地產業務，而中糧集團自身亦有部分住宅地產業務，中糧地產闡述了住宅地產項目如下行業特征：1）住宅地產項目具有明顯的地域性，不同城市的住宅地產項目之間一般不存在競爭；2）不同導向的住宅地產項目之間一般不存在競爭。3）不同銷售階段的住宅地產項目之間一般也不存在競爭。同時中糧集團做出了較為完備的避免同業競爭的承諾函。

4、潞安環能：發行人面對眾多煤礦的同業競爭問題給出的解釋是：開采煤種差異、產品品質差異、產品銷售網絡差異等，同時，出具了避免同業競爭的承諾。5、*ST雙馬：解釋途徑主要有：水泥產品的銷售受到銷售半徑的限制；四川水泥業務的銷售區域受到了較為嚴格的控制；重慶運營中心管理的各企業與本公司在業務、組織等方面相互獨立；重慶運營中心管理的各企業與本公司在主要原燃料供應方面不存在競爭。基于銷售半徑、業務獨立性、市場空間等方面的因素，公司認為四川雙馬與拉法基瑞安其他運營中心管理的企業之間同業但不競爭。

四、初步建議

在同業競爭不得不解決的情形下，擬發行人應與中介機構制定出解決方案，徹底解決同業競爭問題。同業競爭問題的解決，一般有以下幾種方式：

（1）競爭方股東或并行子公司將相競爭業務轉讓給無關聯的第三方；

（2）通過收購、委托經營等方式，將相競爭的業務集中到擬上市公司，但不得運用首次發行的募集資金來收購；

（3）擬上市公司放棄存在同業競爭的業務；

（4）擬上市公司與競爭方股東協議解決同業競爭問題，競爭方股東作出今后不再進行同業競爭的書面承諾；

（5）擬上市公司應在有關股東協議、公司章程等文件中規定避免同業競爭的措施，并在申請發行上市前取得控股股東同業競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和股份公司相競爭的任何其他業務活動。

附件：一篇同業競爭上比較清晰的分析文章：

同業競爭審核標準探析——基于審核實踐和案例的考察一、同業競爭概述同業競爭，指上市公司的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業所從事的業務同該上市公司業務構成或可能構成的直接或間接的競爭關系，可能成為大股東侵占中小股東利益的渠道。與關聯交易不同，同業競爭中的利益轉移發生在競爭關系中，難以判定也難以量化，因而監管困難。同業競爭問題涉及的范疇包括但不限于：擬公開發行并上市公司的同業競爭清理；已上市公司因歷史問題存在的同業競爭；已上市公司因并購重組產生的同業競爭。本文著重討論的是證監會基于投資者保護的角度，在審核過程中對該問題的界定及有效清理。關于同業競爭我們無法在《公司法》或《證券法》中找到具體規定。{1}為確保上市公司不存在同業競爭的要求得到貫徹落實，證券發行監管部門——中國證券監督管理委員會（以下簡稱證監會）以行政規章和規范性文件的形式，在IPO制度中的募集資金投向、中介機構行為規范、申報材料和發行審核人員審核工作要求等方面作出了有關避免同業競爭的規定；并在已上市公司的規范運作和再融資、重組、收購等活動中繼續貫徹避免同業競爭的原則和要求。但是，上述文件中關于同業競爭的規定僅停留于原則性禁止規定和注意義務，缺乏描述性的界定和具體的審核標準。{2}證監會有關同業競爭的細則正在制定之中，其審核理念和標準散見于證監會的保薦代表人培訓會議記錄及不同的審核實踐中。本文試圖從審核實踐和案例考察角度出發，對證監會的審核態度和標準進行歸納和總結，具體探討各種解決方案的利弊得失，并提出相應建議，以期為未來同業競爭問題監管標準的明確統一提供借鑒和參考，幫助公司徹底解決同業競爭問題，實現對廣大投資者更為積極有效的保護。二、同業競爭監管理念在面對公眾投資者的市場中，風險防范和投資者利益保障必然是監管的首要目標和價值追求，因此在世界范圍內監管機構均將有效避免同業競爭作為證券公開發行應遵循的原則之一。上市公司經營業績的優劣，事關所有該公司證券持有者的利益，尤其是廣大中小股東的利益。廣大投資者對證券市場的信心，是證券市場穩健運行和健康發展的關鍵因素。上市公司與實際控制人及其控制的企業之間的競爭不可能或難以保證競爭的公平性。控制人以其控制的優勢地位，在同業競爭中操縱上市公司，從中獲得不公平的利益，是上市公司與其控制人之間的特殊關系所必然生成的結果。即使在這種競爭關系中存在公平的可能，也不會被投資者期待和相信。大量的事實也證明，上市公司與其競爭方之間的同業競爭直接導致非公平競爭的幾率幾乎達到100%。{3}核準制的核心在于立法者并不相信投資者自己會評判股票投資價值，因此，需要在法律上設置一定的條件或者安排某個機構代為行使價值判斷的工作，以便保護投資者。對同業競爭的判斷、審查和否定即可視為我國證監會履行實質性審查權力的表現之一。在監管者的眼中，同業即意味著非公平競爭和利益輸送，即巨大的股東或實際控制人損害上市公司利益的可能性。那么在實質性審查的過程中，從源頭上否定同業存在的合理性，無法有效解決同業問題的公司將無法通過審核進行公開發行，是必然之舉。既然監管的目的是保護投資者利益，那么所有作為手段的同業競爭的審核及審核標準，都需要為這一目的服務。三、同業競爭的界定同業競爭可以在上市公司與控股股東及其他關聯方之間建立隱蔽且順暢的利益轉移通道，對上市公司的損害以致對廣大投資者利益的損害是無窮的，因此無論審核理念發生何種改變，對于同業競爭的問題，監管層從來沒有絲毫放松。{4}(一）主體見諸于具體規定，能與發行人構成同業競爭的主體包括三部分：控股股東、實際控制人、實際控制人控制的其他企業（與發行人平行的兄弟公司）。在證監會的審核中，“控股股東、實際控制人及其控制的其他企業”往往采取擴大解釋，不僅是實際控制人、重要股東、親屬的關聯方的同業競爭問題也同樣需要關注。在審核實踐中，實際控制人的認定采用實質性標準：不只考察股權比例，還要結合股權結構的分散性及股東的影響力。{5}萬科股份2007年增發的案例中，公司股權結構較為分散，華潤股份作為公司的第一大股東，其直接和間接持有公司的股份僅為16.30%。發行人主張華潤股份不構成對公司的控制，公司無控股股東和實際控制人。無論采用形式標準還是實質標準，第一大股東華潤股份不是控股股東或實際控制人的判斷都是毫無依據的。{6}所謂重要股東，指的是持有公司股份5%以上的股東。重要股東，特別是持股比例較大的第二大股東與發行人從事相同或相近業務也勢必會成為關注的重點。特別是在上市后股權比例遭到稀釋，中小散戶往往不參加股東大會決議的表決情況下，第二大股東、重要股東的表決權具有關鍵意義。{7}一般來說，財務投資者控制的公司之間不構成同業競爭。從高盛和鼎暉聯合間接收購雙匯發展的案例來看，盡管高盛和鼎暉之前已投資雙匯發展的競爭對手雨潤食品，但由于其在雨潤食品中的持股比例較低（6%左右）并有所減持；并且各自僅委派一名非執行董事，既不是雨潤食品的實際控制人也不是其控股股東，更不參與雨潤食品的日常經營管理；此外，羅特克斯重申，持有雨潤的股份只求投資回報。所以，證監會認可了高盛和鼎暉同時投資雙匯發展和雨潤食品并不構成同業競爭的說法。對控股股東、實際控制人親屬的重點關注是有充足理由的，畢竟中國一直是一個人情社會，互幫互助的氣氛非常濃厚，并且也有一些公司因為家族內部而引起爭端甚至損害到投資者的利益。問題的關鍵在于，對于這個問題的監管如何采取一個明確而嚴格的標準去執行。{8}證監會在2010年給出的指導思路認為，發行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發行人密切相關聯的業務，原則上認定為獨立性存在缺陷；其他親屬的同業競爭進行個案分析判斷。{9}在后續細化的思路指出，親屬關系緊密或者業務關系緊密，二者居其一，就必須進行整合；若親戚關系不緊密，業務關系不緊密，各方面都獨立運作的可考慮不納入發行主體。綜上所述，實際上可以看出對于親屬的同業競爭問題，審核趨于嚴格。{10}(二）同業在同行業的判斷上，同業競爭的實質是判斷關聯方與發行人是否存在競爭或替代關系，以及對發行人獨立性的影響。應遵循“實質重于形式”的原則進行各方面的綜合判斷，充分考慮客觀影響。目前，證監會不再接受從銷售區域、產品、客戶等方面存在差異的角度解釋同業競爭的說法。曾經備受推崇的中泰化學多角度詳盡說明不影響發行人獨立性的做法目前已行不通。需要注意的是，并非只有提供相同或相近的產品或服務，才構成同業競爭。若公司和控股股東從事具有相互替代性的產業，則同樣構成同業競爭。比如上市公司經營鐵路貨運，而控股股東經營近海海運，兩者雖服務形式不同，但功效上具有可替代性；又如上市公司是新興網媒，而控股股東是傳統紙媒；上市公司專建高檔公寓，而控股股東則建造別墅等。兩者雖然產品特性存在一定差異，但客戶對象上明顯存在交集。{11}(三）競爭“同業但不競爭”的概念完全是中介機構的發明，在法理上是站不住腳的。根據《上市公司治理準則》第二十七條“控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務”，顯然，法條的邏輯是：只要同業，必然競爭。在實際情況中，同業也很難不競爭，例如供應商可能重疊、技術可能相關聯、工藝可能相關聯、可能存在成本費用的分攤等。若由于法律法規政策限制等原因存在少量同業競爭，可以根據重要性原則處理。例如電力行業的發電企業實行統一上網，其價量由主管部門統一核定，因此可以不視為同業競爭。業務競爭性的判定也應遵循實質重于形式的原則，不同行業的企業間也可能存在競爭。主要的競爭形式有當前業務的競爭、潛在業務的競爭、資源的競爭和投資機會的競爭四個方面。除此之外，市場中可能存在的競爭形式多種多樣，只要是實質上涉及公司的利益，就可以判定為構成業務競爭。簽訂市場分割協議劃分市場區域是存在成功先例的。{12}其中的典型案例是晉億實業：按照區域、產品種類、等級對三家企業的國際市場進行劃分，是基于三家企業所處地理位置、技術、設備、勞動力資源狀況以及實際銷售狀況進行的安排。近三年來實際銷售狀況與劃分安排基本一致，實際執行情況也未違反協議，同時約定了違反協議的損害賠償金。此外，該案例還有一個特殊之處，即該類產品市場容量巨大（2005年3家企業銷售合計不到3億美元，尚不足全球銷售收入的1%)，因而同業競爭并不會成為較為嚴重的問題，這也可能是被證監會認可的一個重要原因。與晉億實業解決同業競爭的思路如出一轍，昆山金利也是通過市場分割的方式來解釋“同業不競爭”，不過由于市場分割協議安排不徹底、不完整，且市場分割協議的安排在現實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，沒有得到證監會的認可。{13}并且該案例還成為證監會典型的反面教材，最近的政策明確指出，通過市場劃分解決同業競爭的方式不會被認可。{14}需要注意的是，實質重于形式的判斷往往是個案進行，與發行人具體情況緊密相關。解釋的說服力受到高度關注，且詳盡解釋的前提是不競爭的情況得到證實。如果改制后控股股東或實際控制人仍經營與發行人十分相近的業務，并通過各種理由解析與發行人不存在同業競爭，即可推定發行人本身獨立性存在問題。四、同業競爭解決方案為了解決同業競爭問題，投資銀行一般使出三招：買、賣、銷。“買”就是發行人購買同業競爭或關聯交易公司，通過收購重組甚至托管的方式使相關競爭業務進入上市公司；“賣”就是將同業競爭及關聯交易公司轉讓給獨立第三方；“銷”就是將同業競爭和關聯公司注銷。然而，不管是“賣”或“銷”都存在很大的隱患，“賣”極容易導致關聯方非關聯化，涉嫌隱性同業競爭和關聯交易，由地上轉向地下；“銷”與“賣”類似，且以“銷”解決同業競爭往往構成同一控制下的企業合并。{15}由此可見，證監會亦明確要求，除非有重大性、重要性安排或者合理理由（政策限制等客觀原因），競爭方才可以不進入發行人公司。(一）股權收購采用股權收購將同業競爭方作為發行人子公司，納入發行人合并財務報表范圍，是解決同業競爭最為普遍的方式。采用這種方式，由發行人與關聯公司（競爭方）的股東簽訂股權轉讓協議，辦理股權轉讓手續，將關聯公司直接納人發行人的合并報表，使其成為上市主體的一個組成部分，甚至吸收合并后注銷該關聯公司。收購多少股權，以在會計上能夠納入合并報表為最低限。根據證監會目前的審核口徑，控股股東、實際控制人及董事、高管持有的競爭方股份均應轉讓給發行人，以保證發行人利益最大化。同一控制人之下的其他企業構成同業競爭的情形，解決起來較為簡單，這種方式因各企業都受制于同一方控制而較為容易操作，解決起來也比較徹底。{16}但如果擬收購公司經營業績不佳，收購股權之后企業的贏利能力將下降，合并財務報表的經營業績也將受到較大影響；若其后續經營業績短期內無法得到明顯改善，也會對上市公司的持續經營及競爭能力產生影響。(二）資產重組由于種種原因，發起人在發起設立公司時未將全部同類經營性資產投入公司，此時會產生資產不完整及可能的同業競爭問題。資產重組可以徹底地消除同業競爭關系，業務的整合可以產生協同效應和規模效應，而且應用范圍廣泛，從歷史遺留問題到新產生的問題，從占公司業務比重較大的主營業務到較小的非主營業務，都可以解決。具體的操作一般是由發行人從競爭方把競爭性業務的生產設備及存貨全部收購，客戶資源也承繼過來，競爭方停止經營對應的競爭性業務。采用這種方式，可增強發行人的競爭力，如果該競爭方還存在大量與發行人業務不相關的業務，則可考慮僅收購競爭業務，競爭方能夠繼續存在并開展非競爭性業務，適合需要繼續保留競爭方獨立地位的情形。{17}在中國海誠的案例中，發行人設立時，控股股東海誠總院及其下屬各地六家設計院均不同程度地存在非經營性資產，無法做到對其相關成本、費用配比的剝離；同時投入股份公司的資產均在原各設計院，海誠總院無法直接支配。發行人在上述七地分別設立或收購子公司，購買相關經營性資產。以此形式解決同業競爭在現實中并不多見，不失為一種可以參考的重要方式。需要注意的是，收購相關業務和資產時所涉及的人員和資質也需要妥善轉移。可能由于中國海誠為國有單位的緣故，其采取了穩妥的處理方式，值得借鑒。從企業角度看，選擇資產重組方式可以避免發生重大的股權結構變動；在時間上比較靈活，可以隨時解決企業發展過程中產生的同業競爭問題；也可以在企業上市之前對資產業務進行微調，便于企業選擇最優的市場時機。資產重組的風險則來自于業務的整合，如果整合不利，就會面臨業績的下滑或者高昂的重組成本。{18}從市場角度看，資產重組沒有引起上市公司股權結構的重大變化，只是對上市公司的業務進行了優化調整，因而對市場的影響較小。從監管的角度看，資產的重組解決同業問題較為徹底，信息透明度高，不失為一種值得提倡的方式，但需要關注資產評估的公允性和程序性。{19}發行人對競爭性資產進行買賣整合，支付對價的方式主要有現金購買、資產置換、定向增發等。現金收購并不適合某些現金流緊張的發行主體。{20}實踐中大量的案例表明發行人會采取向股東發行股份的方式取得競爭方資產。即競爭方將競爭性業務作為出資直接投入擬發行人，獲得擬發行人的股份。但該方式會導致公司目前的股權比例發生變化，且公司的凈資產收益率和每股收益會減少。多數情況下，定向增發完成后，隨著標的資產注入上市公司，減少了上市公司與控股股東及關聯方之間的關聯交易和同業競爭。相反，在少數發行中，例如海印股份控股股東通過定向增發將其現有業務的一部分注入上市公司，反而增加了上市公司與控股股東的關聯交易和同業競爭。{21}這種情形在實踐操作中應盡量避免。(三）向無關聯第三方轉讓由于某些特殊原因，發行人不便直接購買競爭方的業務和資產，不得不采用由競爭方將存在的競爭性業務轉讓給無關聯關系的第三方的方式消除競爭狀態。此種處置方案一般適用于競爭方資產規模較小、盈利能力不佳，或競爭資產注入上市公司存在障礙（如存在權屬瑕疵或無法獲得少數股東同意等）等情形。例如，若發行人的控股股東或實際控制人為中國臺灣公司或自然人的，由于兩岸經貿政策或臺灣方面在某些領域內限制中國臺灣公司向大陸公司轉讓相關業務和技術，發行人不便直接購買住所在臺灣的競爭方的資產和業務，就可商由競爭方將存在的競爭性業務轉讓給無關聯關系的第三方的方式來解決同業競爭問題。{22}又如寶泰隆案例中，實際控制人因煤礦前期改制不規范、資產權屬存在潛在糾紛、股份合作制企業的股權轉讓的限制規定等原因將其所持有的兩個煤礦的股權轉讓給無關聯的第三方而未納入發行人。競爭方或競爭業務轉讓出去可以簡化相關程序，同時不影響發行人的經營業績。但是發行人喪失了對關聯公司的控制權；或者將具有競爭力或可以盈利的業務轉出去而不是收進來，可能導致發行人更大的市場競爭風險；并且存在關聯交易非關聯化的隱患，需要充分證明被轉讓的對象是否跟公司有關聯關系，轉讓之后會不會存在隱性同業競爭和關聯交易等。{23}因此在審核中，關于關聯交易非關聯化，要重點關注關聯企業轉讓清算是否真實、公允、合理，是否掩蓋歷史的違法違規行為，不能在上市前轉讓出去、上市后又買回來。(四）競爭方注銷直接注銷同業競爭企業是一種更為簡便徹底的處理方式，對發行人不存在實質性的影響。一般適用于該競爭方業務量不大、直接注銷不會造成過多損失的情形。例如同業競爭的子公司業績太差，或者股權關系過于復雜等，就可以通過注銷的方式解決。在擬注銷的同業關聯企業資產數量較大的情形下，需要詳細披露其股份和資產處理情況，發行人是否因此遭受經濟損失等。{24}在案例榕基軟件中，發行人2007年年末資產總額只有16703萬元、凈資產9653萬元；但被注銷的兄弟公司北京五一2007年年末資產總額高達30522萬元、凈資產29715萬元，其3.18億元的非專利技術資產顯然隱患重重。該公司注銷后自然人股東將其所持股份賣出，但相關出資資產是否收回，個人股東轉出股權收入是否轉交申請人，申請人是否因此遭受經濟損失，申報材料均未披露，中介機構也未合理核查。因此發審委認為其不符合《管理辦法》第二十四條的規定。{25}需要注意的是，有的企業會利用注銷同業關聯公司，暗中將業務移交，造成業績迅猛增長的假象。例如，夏草通過關注金仕達衛寧技術服務收入的不正常增長，揭露發行人表面注銷兩家關聯公司，實際合并業績的情形：“發行人2008年度技術服務收入為何會大幅增長128%,因為它把同業技術服務收入算到自己賬上，這導致發行人IPO報表嚴重失真，2007年是一家公司業績，而2009年是三合一業績，會計主體發生重大變化，以此計算IPO成長性就沒有意義了。”{26}(五）過渡性安排托管與租賃是指競爭雙方通過合同約定的方式將競爭業務集中到一家公司的控制之下，以此消除同業競爭關系。{27}例如，經營權委托、股權托管、資產托管、租賃等。在托管的背后往往是資產注入的預期。這種方法表面消除了對發行人利益的競爭性影響，但是仍然不夠徹底，而且有很多資產不適合進行托管或租賃。例如在我國香港上市的國美電器通過托管協議對北京國美非上市門店的托管，但是在我國香港上市和在上海、深圳證券交易所上市有一定的區別。在近期成功上市或再融資的公司案例中托管已比較少見。{28}尤其對于擬上市的公司，改制重組指導意見明確要求：申請發行上市前，不得與主發起人或第一大股東或實際控制人及其關聯股東、其控制的企業法人存在經營性業務（受）委托經營、（承）發包等行為。其他的過渡性安排，例如海南橡膠的競爭方銷售買斷、制訂淘汰計劃；露天煤業的意向性協議或承諾上市后解決等。{29}實際上，承諾未來的業務調整可行性堪憂。首先，未來業務的調整具有不確定性；其次，上市前尚未能解決的問題，上市后其他公司在不具有控制力的情況下，調整的動力何在也存在疑問。可見即使作為過渡性策略，風險也是很大的。(六）整體上市整體上市是指上市公司的集團公司將其非上市部分改制上市，并與原上市子公司整合為一家上市公司，以改變集團公司分拆上市的狀態。整體上市能夠改變母公司控股上市公司的格局，因而在消除同業競爭的多種方法中是最徹底的一種。{30}從企業角度講，整體上市能夠使集團公司直接上市融資，擴大融資平臺，同時使資產在市場中得到價值的認同和提升。從市場來看，整體上市能消除上市公司的母子控股公司結構，關聯交易、違規擔保、母公司占款等問題也隨之解決，對于國有企業的改革和資本市場的規范有積極的意義。同時，整體上市能夠擴大市場的股票供給量，催生大盤藍籌股，對于抑制投機、維持資本市場的穩定有重要的作用。從某種意義上來講，整體上市是對于早期分拆上市的一種糾偏。{31}但整體上市比普通資產重組復雜得多：整體上市成本較高、風險較大，其未上市部分資產質量必須達到上市的要求，企業尤其是國有企業的上市必須得到監管部門的批準；而且上市過程中涉及較大規模的資產交易和定價，容易產生內幕交易、資產價值高估等不規范現象。解決同業競爭問題不能“頭痛醫頭，腳痛醫腳”，從資本市場的角度改革其弊端才是根本的解決辦法。雖然整體上市是解決同業競爭問題最優的選擇，但是適合實施整體上市的企業在資產質量和管理能力上必須滿足嚴格的條件。除此之外，整體上市只適合解決已經存在的集團內同業競爭，而且如果競爭資產占總資產比重較小而整體上市都存在困難的情況下，局部的資產重組是更為有效的方式。注釋:{1}《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第二十一條：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”該條僅對控股股東不得侵占上市公司利益進行了原則性規定，對股東是否能夠經營與公司相同或類似業務并無限制。{2}《首次公開發行股票（IPO)并上市管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第十九條：“發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。”《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》第十八條：“發行人資產完整，業務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯交易。”{3}趙艷秋：《論公司關聯交易與同業競爭的法律規制》，載《黑龍江社會科學》，2010(3)。{4}投行小兵：《案例研習（一）：同業競爭解決之道》，資料來源：/s/blog_4ae7d4ff0100gknc.html,2012年7月12日訪問。{5}實際控制人的規定散見于《上市公司收購管理辦法》、《上海交易所股票上市規則》、《深圳交易所股票上市規則》和《中小企業板上市公司控股股東、實際控制人行為指引》等文件。{6}阿土哥：《萬科和中糧解決同業競爭的方法》，資料來源：/blog/static/13556075200881695253764/,2012年7月12日訪問。{7}案例：東寶生物：合計持有發行人股份總數的12.28%(并非發行人的控股股東或實際控制人）的股東江任飛、江萍父女控制的公司杭州群利與發行人均銷售明膠，存在同業競爭情形，在反饋問題中有所提及。關聯公司群利明膠產品85%以上出口，股東承諾上市后將境內業務完全放棄，即將同業競爭業務的出口與境內市場相區分，對發行人影響較小。作為非實際控制人的重要股東控制企業，證監會認可了這種處理。{8}投行小兵：《案例研習（95):親屬同業競爭解決之道》，資料來源：http：///s/blog_4ae7d4flD102dybn.html,2012年7月11日訪問。{9}“關于發行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發行人相競爭或相關聯業務問題的審核研究”（發行監管部2010年11月）。{10}案例：宏昌電子：實際控制人家族成員能施加重大影響的企業同業競爭；中技樁業：控股股東親屬控制的企業在不同地域構成同業競爭。{11}案例：銀座股份（2007年配股）：銀座股份（百貨+超市）控股股東山東商業集團眾多關聯方在山東各地從事商業零售業務，包括社區便利店、大型超市和百貨商城等，采用無區域重疊的解釋和股權托管方式得到認可，但現無借鑒意義。同類案例：深萬科、中糧地產（2007年配股）、華光陶瓷（2006)、潞安環能(2006)。{12}案例：ST雙馬；漢鐘精機。{13}同類案例：滬士電子。{14}投行小兵：《案例研習（一）：同業競爭解決之道》，資料來源：/s