人格權立法模式的發(fā)展變化及其對我國民商法典的啟示

D923.9：A1008-6951(2010)01-0102-08人格權的立法是一個漸變的過程，人格權的概念是一個逐漸發(fā)展、逐步豐滿的民法范疇。古代人格權的成文立法散見于法的各個部分，缺乏系統(tǒng)性，更不具概括性。至民法法典化以后，具體人格權保護的種類大為增多；同時，對一般人格權的保護出現(xiàn)了典型的概括性條文，其中以《瑞士民法典》和《瑞士債務法》的規(guī)定為最典范[1]。而對人格的認識也由最初“權利主體、主體資格、個人利益”的三位一體，精確到僅與主體資格相對應，而其中的人格利益部分也漸次披上了權利的外衣，紛紛蛻變成了具體人格權、一般人格權。在我國學者們主持起草的民法典中都有一般人格權制度[2]和多個具體的人格權，對于未來我國民商法典中確立這些制度，學者們基本都能認同。然而，有關人格權立法模式的發(fā)展、變化及其運用的立法技巧、哲學基礎和現(xiàn)實依據(jù)學者們談及的較少，這將影響我國未來民商法典對人格權制度確立的主動性。本文將依據(jù)人格權的核心內涵和表現(xiàn)形式，對自然人人格權的立法模式發(fā)展變化過程作以回顧、梳理、分析，以期對我國民商法典的制定有所促進①。一、羅馬法對人格權內涵的認識肇始于羅馬法的人格理論，最初反映在概念上僅表現(xiàn)為三個關于人的概念，即homo、caput、persona或status。“Homo，是指生物學意義上的人，不一定是權利義務的主體。例如，奴隸也屬于自然人(homo)，但是，他們原則上不能作為權利義務主體，而只能作為自由人的權利的客體。caput，原意是指頭顱或書籍的一章，當時只有家長才有權利能力，所以caput就被轉借以指權利義務主體，表示法律上的人格。persona則表示某種身份，是從演員扮演的角色所戴的面具引申而來，也用來指權利義務主體的各種身份，如一個人可以具有家長、官吏、監(jiān)護人等不同的身份。”[3](一)古羅馬的家族或家庭主體在古羅馬時，只有貴族家長是權利義務主體，市民中的家屬以及平民則都不是。要作為完全的權利義務主體需要具有自由權、市民權和家族權。羅馬人在貫徹其家族主體觀念時，在技術上使用了以家父代表的技術處理：以家父作為家族代表，在法律形式上承受這種主體身份。在家族主體結構下，家子(包括家庭內的婦女、卑親屬、奴隸)對外沒有主體身份或法律人格。“家父”與“家子”之間存在著一種“人格統(tǒng)一”。當時，還不曾用現(xiàn)代的“權利能力”一詞來概括這種資格，而是用人格或人格權(caput)來總稱自由權、市民權和家族權這三種權利。“羅馬法上人格的含義也不完全等同于現(xiàn)化法中的權利能力，后者因一人的死亡而終止，但在羅馬法上被繼承人的人格原本是可以由繼承人繼承的。”[3](二)羅馬中后期的個人主體趨勢羅馬中后期，羅馬法的家族主體制度逐漸消退，個人活動日益突出。“一方面主體制度趨向個人化，另一方面形成了羅馬特色的主體能力等級制度和主體等級制度。”[4]這種主體資格等級化的理由，在于羅馬法的家族觀念還沒有完全退出立法思維，同時羅馬人還堅持了個人應予區(qū)別對待的思維，因此，在法律演進中，羅馬法的主體能力概念呈現(xiàn)具體多元的特點，發(fā)展為具有等級內涵的概念，這種多元化的背后，蘊涵不平等思想—不同的人享有的主體人格是有差別的，設置等級相當程度取決于一些不合理因素，如出身、性別、家族、血緣等。羅馬個人主體觀念的成因主要是由于當時市民社會條件下一定的市民參與了決定法律。這樣，很自然地發(fā)展出了“個體”基礎性的觀念，將尊重個體的價值作為法律的出發(fā)點。(三)羅馬法對倫理人格利益的特殊處理及其影響羅馬法上，外在于人的事物被標志以財產價值的屬性，并與“物”(權利)聯(lián)系起來。在這種觀念之下，倫理上的人格利益雖然沒有被羅馬法看作是內在于人的固有要素——在羅馬法上，“人格”之取得，依據(jù)在于身份，而不在于倫理—但是羅馬法系將其排除于“物”的范圍之外，卻是確定無疑的。因此，羅馬法上的人格保護，并不是基于“物”或者說應受保護的外在于人的東西，而是基于社會價值觀念甚至是社會利益[5]。這些觀念對于后世大陸法系民法有著深遠的影響。如后來的法國民法典強調人的倫理性，認為人格是人固有的且先于法律而存在的，強調物質利益的保護，而精神利益的保護涉及的極少。在羅馬人的頭腦中并沒有形成后世的主體資格和權利能力的概念，其人格僅在于確立一定的等級特權和身份。羅馬法中更不可有一般人格權的規(guī)定，它只是在一定的程度側面的隱現(xiàn)出其某些內涵，其中的“自由、市民權和名譽這三個概念，包含了現(xiàn)代一般人格權內涵的一些基本元素，是一般人格權概念的萌芽。”[6]但他們也都是從屬并服務于等級特權和身份。因為當時的社會發(fā)展還很低級，人們更多的關注是生命和健康，不可能有現(xiàn)代意義上的人格、人格權或一般人格權。羅馬法時代，個人很難普遍享有獨立人格權，但是隨著法律對個人主體性承認，人格權制度逐漸發(fā)展起來，這種發(fā)展呈現(xiàn)了逐個地法定承認具體人格的特點。羅馬法通過訴權制度和具體侵權類型的發(fā)展，確立的法定人格權具體有身體、生命、名譽、貞操等人格權利，對部分人格內容，如自由，則納入主體條件而加以規(guī)定。后世國家，多在民法上繼受了這種人格權法定以及具體人格權列舉模式，即使英美國家也不例外。后來的《德國民法典》承受了法律發(fā)展的歷史特點，奉行權利法定，成為人格權法定和具體化體例的典型代表，并正式創(chuàng)造使用了人格權概念。二、《法國民法典》對人格權的認知及立法保護(一)理性的整體的個人主體制度1804年公布施行的《法國民法典》與當時的自由競爭經(jīng)濟條件相適應，體現(xiàn)著資產階級的自然法領域中的“天賦人權”理論。在理性主義與近代自然法的影響之下，《法國民法典》開始將自然法的思想看成是實定法的直接淵源，使以之為基礎的法律以個人為出發(fā)點，并由此確立個人主義主體制度。“基于此，在人格制度上《法國民法典》將自然法所倡導的無差別的‘人類理性’作為實定法上人格的取得依據(jù)，從而使得‘生而平等’的倫理價值觀念在法典上得以落實。《法國民法典》將‘人類理性’認作是實定法上人格的依據(jù)，意味著基于理性而派生的人的自由與尊嚴等范疇，只能是人獲得法律人格的前提，即人的‘內在’屬性，而不能是取得法律人格之后的結果，即不能是‘外在于人’的人可得擁有的東西。因此，在法國人看來，人的自由與尊嚴的依據(jù)，只能在自然法中去尋找，即在‘天賦的’人的屬性當中去尋找，實定法無權對其加以規(guī)定。由此就導致了在《法國民法典》中不可能存在人的倫理價值權利化，即實定法上的‘人格權’的概念。”[5]其中已找不到關于“人格”的直接表達，只是在其第8條規(guī)定“所有法國人均享有民事權利”，同時代之以公民，類同于憲法的規(guī)定。宣示了個人主義的主體原則，明確了個人是法律上的真正主休。一切法國人均具有主體能力，皆為權利主休，適用法國民法。較之羅馬法的主要發(fā)展是放棄了人格等級制度，采取了人格平等原則—這種平等是以國籍為條件的。而當時的法國論著中仍有“人格”一詞，法學家們用“人格”有無來描述自然人是否適用法國民法，甚至用來直接代替民法典上對此采用的有無法國國籍之區(qū)分的標準。可見，“此時學者所用的‘人格’僅強調唯法國人享有的私權，與羅馬法上確立等級特權的‘人格’(persona)已大不相同，其含義類同于自然人和公民，顯然為后來的‘權利能力’的出場作了很好的準備。”[7](二)自然權利觀點下的概括性人格保護從《法國民法典》的條文中，人們不能發(fā)現(xiàn)任何有關人格的措辭，也不能發(fā)現(xiàn)任何有關人格權或一般人格權的規(guī)定，《法國民法典》文字條文上更多的是注重財產權和契約自由的保護。強調“財產即人格，無財產便無人格，維護好財產就是保障人格”。[8]實際上，《法國民法典》并不是忽略保護自然人人格，而是否定了從法定權利的角度規(guī)定人格權而已。在對近代法國立法有影響且持自然人法觀點的學者中，相當多的人就已經(jīng)承認自然人對自身有高于法律權利的支配權。《法國民法典》雖不是以權利的觀念來看待人格，不能在法定權利的意義上規(guī)定人格權，但從更高的自然地位看待人格，且法律要比保護法定權利還更高地維護人格，對人格權保持自然權利的立法態(tài)度，即人格被承認和受尊重.民法上承認了自然人的主體地位意味著同時就承認了保護自然人人格。《法國民法典》因持有自然權利的觀念，對人格權不僅不作法定，還采取了一種整體的不可分割的態(tài)度：人格權和人格標的統(tǒng)一不可分，承認自然人人格權就意味著承認了一個不可分割人格之權[4]。任何對人格權利的規(guī)定都是對人格的傷害。因此，法國民法典在“實定法”中對“自然法”的人的價值的保護時，為了強調這種完整性，僅通過其第1382條—“任何行為使人受到損害時，因自己的過失而致?lián)p害發(fā)生的人，對該他人負賠償?shù)呢熑巍薄@一概括性開放性條款來實現(xiàn)對人的物質利益和精神利益(包括人格利益)的救濟。《法國民法典》實現(xiàn)了從“人為非人”到“(自然意義上的)人為(法律意義上的)人”的偉大轉變，實現(xiàn)了“從身份到契約”的歷史性轉變，第一次從“人”的角度看人。但“很大程度上，仍立足在保守主義和傳統(tǒng)法律制度的基礎之上”[9]。且更多的是從個人與國家關系上個人所擁有的自然權利角度而言，意在推翻封建統(tǒng)治，所以不可能具有與今天的以人格尊嚴為核心的人格權或一般人格權同質的精神。再者，由于特定的歷史時期和相對落后的生產力，對人格的認識還僅僅停留在物質性人格權階段，對人格權的保護也還局限在物質性損害保護階段—盡管《法國民法典》并不排除精神損害賠償，人格權本質上還被認為是一種變相的財產權[10]。“法國民法典是法國大革命的產物……開創(chuàng)了一個時代，……雖然未能在家庭制度方面完成‘人的解放’(在這方面，法典較之革命后的法令有些退步)，卻在經(jīng)濟方面較為徹底地做到了這一點。”[11](三)開放性條款的廣泛適用性由于持有整體不可分的人格權觀點，《法國民法典》第1382條的規(guī)定有意使用了寬泛的語言，沒有將法律保護或侵權賠償限于對法定權利的侵害，凡是法律保護的利益都在考慮之內。這里所謂使人受損害，既包括具體權利受損，也包括財產利益受損、人格利益受損。而且，《法國民法典》還拋棄了列舉具體行為類型(如羅馬法上的盜竊、毆打等類型規(guī)定)的侵權行為制度，“采取了一般概括性的侵權行為制度，對任何過失致?lián)p情形均予救濟，不受不法行為類型限制，更體現(xiàn)了保護的廣延性。”[4]對于人格的認識是一個發(fā)展的、具體的、歷史的觀念范疇。二戰(zhàn)后，隨“人權運動”的發(fā)展，人們普遍要求擴大和加強對人格權的保護，將私法重心由財產的保護轉向人的保護，從而奪回人的尊嚴。法國自進入20世紀，國民對這一訴求的呼聲也愈來愈高。原有的民法典雖在自然權利觀下對人格有整體的保護，但由于歷史的局限性，當時對人格的認識普遍不具有今天這樣的寬度和深度，人格的保護也只限于自然人的物質范疇和某些重要的精神范疇，還遠沒有涉及到自然人的信用、隱私和個人生活等范疇。而在《法國民法典》產生的時代，立法者受理想主義的影響認為人的認識能力是至上的、絕對的，立法者能預料未來一切可能發(fā)生的社會關系并加以規(guī)定，制定法律不可能存在漏洞。再者，《法國民法典》由于奉行嚴格的三權分立理論，不許可司法者僭越立法權，因而設計了一元的法律淵源體制—只承認制定法為民法的淵源，其第5條明文禁止法官立法。這樣作為最重要、最經(jīng)常適用的補充淵源即法官立法的產物判例就不可能出現(xiàn)[12]。1970年基于實務與學界的呼聲，《法國民法典》得到修正，以特別條款規(guī)定保護“個人生活”即廣義上的隱私，以更正過去觀念或實踐對隱私保護的忽略。也就是《法國民法典》第9條的規(guī)定：“任何人有權使其個人生活不受侵犯。”同時，為了保持民法典的自身邏輯，仍然堅持著自然權利觀的體例，只是作了細節(jié)性的完善修補，法國實務一向以保護人格利益的態(tài)度，執(zhí)行著《法國民法典》的體系。憑借著第1382條的概括性規(guī)定和增補的“個人生活”內容，《法國民法典》自誕生以來隨時代的發(fā)展變化不斷對其注入新的內涵，擴大加深對人格的保護。《法國民法典》由于本身體例的特點和性質，使其沒有可能也沒有必要產生一般人格權制度。三、《德國民法典》的人格權立法及一般人格權制度(一)《德國民法典》制定時的人格權狀況1900年的《德國民法典》受康德創(chuàng)立的倫理人格主義哲學的深刻影響。因借助薩維尼在《當代羅馬法的體系》中所倡導的潘德克吞(Paedectae)法學體系，以法律關系這一概念為基礎進行編排，雖然構造出權利能力的概念，而人格則淹沒于自由意志和自然人的概念之中，其人格等同于主體資格—二者沒能很好分離，是享受權利和承擔義務的前提，本身就成為所有民事權利的整體和法學概念的最高抽象。所言的人格其實是自然人主體性要素的總稱，是指在法律上自然人處于獨立狀態(tài)下應有的精神的和物質的內容，是被認識的人之為人的那些屬性和性質[13]。顯然，人格權中的人格，指向的是具有倫理意義上的人的本體。其背后的依據(jù)則仍然是人的倫理價值。康德認為，沒有理性的東西只具有一種相對的價值，只能作手段，因此叫做物；而有理性的生靈叫做“人”，因為人依其本質即為目的本身，而不能僅僅作為手段來使用。你的行為舉止應該是這樣：無論是在你自己還是在任何其他一個人，你都應該將人類看做是目的，而永遠不要看做是手段。在康德看來，道德要求的本質就是理性本身。人類的絕對價值，即人的“尊嚴”，就是以人所用的這種能力為基礎的[14]。秉承這一理念，《德國民法典》中雖然有第12條的姓名權、第823條第1款的生命權、身體權、健康權、自由權等具體人格權的規(guī)定，但立法者卻出于法律安全性的考慮拒絕在1900年的德國民法典中制定一條普遍適用的侵權行為法的一般性條款，以保護“精神人格”。其理由有三；第一，不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則會得出一項“自殺權”的結論；第二，債的產生以財產價值受到侵害為前提；第三，人格權的內容和范圍無法予以充分明確的確定[15]。也就是說，人格權實質上是一種受尊重的權利，一種人身不可侵犯的絕對權利，不是一種支配權，人格權不能成為交易的對象。從中可以看出，《德國民法典》堅信權利法定論且在體例上采取了具體人格權列舉模式，從技術上將人格分割成一個個單元，擇其主要者予以維護，制定多個具體的人格權，沒能夠確立系統(tǒng)的人格權制度，這是因為以古斯塔夫·胡果為代表的主流學者認為，對人就自身擁有的權利進行保護是公法的任務，民法是私法只保護有財產價值的利益。《德國民法典》采用了此說[12]。由此構成今天看來比較狹窄的所謂具體或特殊人格權制度。而正是這種立法體例及學說使其后來一般人格權制度的產生成為必然。當時的《德國民法典》主要還是局限于對人“生存性要素”的關注，在主體、內容、理念等方面根本與近現(xiàn)代民法不可同日而語，單純的列舉式規(guī)定即為已足。沒有對人的“內視”，此時的系統(tǒng)的人格權概念也無從產生。作為對人格權進行整體精神把握和彌補具體人格權規(guī)定不足的一般人格權制度沒有產生的可能。當時條件下之所以有如此情況，除了哲理法學派的代表人物康德的倫理人格主義哲學的影響外—“康德的法律說學深受自然法學派的影響，他和盧梭一樣，假設人類社會曾存在過一段自然狀態(tài)”[16]。主要還有以下原因：一方面，在精神實質上，“德國民法典深刻地吸收了自然法的理論和規(guī)則”[17]，顯現(xiàn)出保守、甚至是守舊。另一方面，因為以溫德莎德為代表的法典起草人在當時由自然法學派走向歷史法學派，又由歷史法學派而成了“潘德克頓法學”，“這一學派不把法律視作從根本上不能更改的理性產物，而把它當作復雜的經(jīng)驗環(huán)境的結果，……主張必須為法律提供實在的依據(jù)。”[18]再者，《德國民法典》“其目的是重在實現(xiàn)德國私法的統(tǒng)一”[11]。而這一目的正和歷史法學派的主張相互呼應。這樣，《德國民法典》深受羅馬法的影響，尤為《學說匯纂》(Paedectae)的影響，使其成為“自然法與羅馬法相融合的產物；從某種意義上講，它實際上是自然法思想對羅馬法內容的糅合”[18]。(二)二戰(zhàn)后《德國民法典》中一般人格權制度產生的必然性及其突破在第二次世界大戰(zhàn)后，人們普遍認為，通過上述的具體人格(包括保護名譽的刑法條款)仍不足以保護所有各方面的人格。憑著對獨裁統(tǒng)治的經(jīng)驗，人們對任何不尊重人的尊嚴和人格的行為都變得敏感起來，這種不尊重行為不僅有來自國家方面的，也有來自團體或私人方面的。隨著現(xiàn)代技術的發(fā)展，這種行為也愈加多樣化。其次，此前“包括自然法理論在內的‘資產階級用來推翻封建制度的武器，現(xiàn)在卻對準資產階級自己了’，在這樣的社會政治環(huán)境中，新的法學理論—實證主義法學也應運而生。”[19]為了使這些行為的受害人在民法上得到廣泛的保護，司法實踐不是坐等立法，法學家們的關注轉移于實證主義法學②，“援引《基本法》第1條和第2條，強調人的尊嚴和人性的發(fā)展是法律的最高價值，把所謂‘一般的人格權’作為被現(xiàn)行法合理承認了的，并將之等同于第823條第1款所指的‘其他權利’，從而填補了重大的空白。”[14]德國實務界借助法律適用中的解釋方法，在原有的法律體系中，采取了拓展的邏輯發(fā)展思路，創(chuàng)制了“一般人格權”概念，從而概括新時期人格擴張保護的需要。“一般人格權”的解釋創(chuàng)制，是通過一系列判例完成的。這種解釋實質上是一種擴張解釋，它已超越了私法的范圍且涉及到憲法，一時引起了不少的爭議。同時，受德國法定權利觀下的人格權列舉體例影響的國家也面臨一般人格權制度產生的問題。德國的這套做法在實踐中對其他國家產生了很大的影響。首先，日本立法上也采取了具體人格權模式，20世紀50年代開始也逐漸以個別增加的方式發(fā)展人格權制度，一些學者主張承認“一般人格權”概念，但是實務采取了擴張解釋民法第709條“權利的侵害”的態(tài)度，認為它與《法國民法典》第1382條同樣包含了廣泛的各種“法律上應受保護的利益的侵害”，因此不存在為認定損害賠償?shù)那疤岫鴥H限于具體人格權之必要的問題。其次，我國臺灣“民法”目前也比較特殊，一方面規(guī)定了具體人格，另一方面承認了一般人格權概念，為開放性承認人格權提了范例。再者，秉承法定權利的英美國家，自現(xiàn)代以來，意識到其具體人格權制度的局限性，則主要依判例逐個增加多項具體人格權及相應的具體類型的侵權救濟，例如，隱私權、福利當事人救濟權、居住環(huán)境權等，來完成對人格權的擴展保護。基于英美法系以判例為主要特征，它在方法上是增多判例種類，這樣就沒有產生一般人格權的必要和可能。(三)德國聯(lián)邦最高法院四個經(jīng)典案例對一般人格權的完美確立首先是1954年非常著名的“讀者來信案”，在該案件中，被告是一家出版社，它在其出版的周刊上刊登了一篇有關前任帝國銀行行長和經(jīng)濟部長雅爾瑪·沙赫特博士(Dr.HjalmarSchacht)近期正在從事的行為的批判性文章。后者即提起訴訟，要求對該文章進行修正。但被告斷章取義，僅發(fā)表了這封信的片斷，而且把這些片斷放在“讀者來信”欄目下發(fā)表。原審法院駁回了要求撤回的訴訟，理由是：雖然發(fā)表的方式可以引人產生原告寫了一封讀者來信的不正確印象，但這樣做既未損害原告的信用，也未損害原告的名譽。而聯(lián)邦最高法院援引了德國《基本法》第1條(人的尊嚴)及第2條(發(fā)展人格)的規(guī)定，將一般人格權稱之為“由憲法保障的基本權利”，認為本案原告的這一權利受到了損害，因為將原告表達的內容加以變更后予以發(fā)表，可以給人產生“一種不正確的人格形象”[20]。從而，該判決第一次承認一般人格權是類似于財產所有權的其他絕對權利，并表示一般人格權內在于德國的法律制度，所有在此之前確立的具體人格權只是一般人格權在法律上的具體化。這樣就大大超過了以前對人格權的保護，使人格權的保護更加充分。此后，德國聯(lián)邦最高法院于1958年2月14日的“騎士判決”③中肯定了一般人格權被侵害時得請求慰撫金，但該案主要是德國民法典第847④條關于自由規(guī)定的類推適用，還沒有真正以一般人格權作為請求慰撫金的根據(jù)。在1958年5月20日作出的“人參案”⑤(又名“錄音案”)判決中突破了德國民法典第253條⑥慰撫金類型法定化的限制，以德國基本法作為請求慰撫金的根據(jù)。該案在一般人格權的基礎上，賦予每個公民對其話語的“自決權”。再后來，于1964年12月8日作出著名的“索拉婭案”⑦(又稱伊朗廢后案)中，該案裁判說明了由法院創(chuàng)造慰撫金請求權的合憲性。至此，德國聯(lián)邦最高法院通過以上四個經(jīng)典案例，最終在德國法上確立了一般人格權制度。同時，德國法學界也對一般人格權展開了熱烈的討論，不僅私法界如此，公法界也對基本權利對第三人效力這一問題津津樂道，從而在德國法學界形成了對一般人格權制度價值和功能一定程度的共識。不過，時至今日，德國始終沒有通過立法的形式明確確立一般人格權制度。對于一般人格權，仍然是由法官在個案中謹慎地通過利益衡量的方式來對其保護。一般人格權實際上是基于德國司法實務在學理上形成的一個概念。德國民法典從制定至今一百多年來仍保持原貌且能實現(xiàn)對一般人格權的保護，主要是借助于德國民法典本身的特點—抽象概念、寬泛條款等及法學方法論，同時也能看出判例所起的重要作用。由于判例的作用，大大地促進了一般人格權理論的發(fā)展，并對許多國家產生了深遠的影響。四、其他幾部民法典的人格權制度關于一般人格保護的最早法律文本一般認為是1907年的《瑞士民法典》，它原則上似乎承襲了法國法，將人格和人格權視為統(tǒng)一不可分。但是它在人格權的觀念上比較復雜，又受到實證主義影響，承認人格法定。《瑞士民法典》雖然創(chuàng)設了“人格的一般規(guī)定”和“人格的保護”的專門標題，但也未使用一般人格權。其核心條款是：“人格受到不法侵害時，為了尋求保護，可以向法官起訴任何加害人”(第28條第1項)。“這種嶄新的立法體例呈現(xiàn)出對‘一般人格權’概念承認的事實，為人格權的全面保護提供了原則性的規(guī)定。更重要的是，瑞士民法不只在總則中對一些人格權略加規(guī)定，而是單設一部分并稱為‘人格的保護’，從而成為第一部確認一般人格權制度的法律。其立法旨趣就在于承認‘一般人格權’的概念，對人格權(關系)的保護樹立原則性規(guī)定。”[21]不過，對于《瑞士民法典》首創(chuàng)一般人格權制度的說法也有持異議的，例如徐國棟教授就認為嚴格說來當今確實存在于《瑞士民法典》中的一般人格權制度不是在1907年創(chuàng)立的，而是1983年創(chuàng)立的[12]。盡管《瑞士民法典》最初體現(xiàn)了一般人格權在立法上的重要地位，然而這種立法模式并未因此而大范圍的為各國立法所采納。對一般人格權的歷史演進它還只是一個初級階段，其概括性是顯而易見，距離一般人格權理論和立法實踐以及司法的成熟和完善仍有漫漫長路。一般人格權理論的成熟和完善主要是由二十世紀五、六十年代德國法通過一系列判例來完成的。1960年的《埃塞俄比亞民法典》是埃塞俄比亞政府于1954年邀請法國著名的比較法學家勒內·達維德為其起草的一部民法典，它實現(xiàn)了人格和人格權的分離，我們現(xiàn)在的人格權理論就是以這樣的獨立為出發(fā)點的。其實，1862年的《紐約民法典草案》早就實現(xiàn)了這種獨立，它在其第20條規(guī)定了一般人格權：“除享有《政治法典》中規(guī)定或提及的人格權外，在法律規(guī)定的條件和限制內，人人還享有人身不受監(jiān)禁、傷害和脅迫以及名譽和家庭關系不受侵害的權利。”它還體現(xiàn)作者對人格權的公私雙重理解。不過該草案最終沒有變?yōu)榉桑?872年加利福尼亞州采用了它，使其成為該州的民法典，其中的一般人格權制度也被保留下來，因此可以說，《加利福尼亞民法典》比《埃塞俄比亞民法典》更早地實現(xiàn)了人格權的獨立[12]。1967年的《葡萄牙民法典》、1991年的《魁北克民法典》、1998年的阿根廷《民商合一的民法典草案》、2002年的《巴西民法典》也都作到了這一點。五、人格權立法模式發(fā)展變化的思考和啟示(一)對人格權的發(fā)展及其立法模式的學理思考從人格權的發(fā)展過程可以看出，其每個發(fā)展階段與當時的主流哲學思想和社會現(xiàn)實有著密切的關系，其發(fā)展和演變的規(guī)律也和人們認識世界的規(guī)律相吻合：起初有些人格權的因素；后來有了幾個具體人格。隨著具體人格權種類的增多和認識的加深，人們對人格權的認識產生了質的飛躍—在德國產生了一般人格權制度，在法國賦予概括性條款新內涵。德國體例下的一般人格權是一個抽象的概念，該權利是一個“框架性的權利”，有“母權”、“權源”的作用，對人格利益起著兜底的保護作用。以后，其某個方面的內容一旦成熟定型就可生發(fā)出新的具體人格權。關于一般人格權，是指受尊重的權利、直接言論(如口頭和書面的言論)不受侵犯的權利以及不容他人干預其私生活和隱私的權利。然而，這里沒有一個明確且無可爭議的界限，劃界也幾乎是不可能的[14]。拉倫茨認為：“《德國民法典》的立法者在法典中沒有規(guī)定一般人格權，是因為難以給這種權利劃界，而劃界則明顯地取決于具體案件財產或利益的相互沖突，究竟哪一方有更大的利益。”[14]這一分析從一個側面道出了一般人格權最本質的東西。德國通說認為一般人格權為“框架性”權利，其與權利相比較有相異之處。有學者認為“一般人格權難以找到客體，其為人格權的保護提供了開放的空間，使其具有極大的發(fā)展余地，為保護人的自由與尊嚴提供了廣闊的天地。也許在這一點上，一般人格權作為一種‘虛擬’的權利，有其存在的價值。”[22]所有這些表明：一般人格權不同于權利，它有自己的獨有特點。“我們所理解的權利應該是一個已經(jīng)類型化的、為法律所保護的確切利益形態(tài)，權利的這種確定性的特征不僅僅為權利主體自己享有權利所帶來的利益提供了一個范圍，同時也為其他民事主體不侵犯該權利提供了一個警戒線，予民事主體以行動的自由以及不因該自由行為受法律制裁的合理預期。自己行為的可預期性取決于權利的公示性和確定性。如果權利無確定的范圍，行為人因自己的行為動輒得咎，將使之陷入一種不安定的狀態(tài)，這也就是法益受法律保護的力度弱于權利的原因。”[23]一般人格權事實上就具有這種特征，我們稱之為一般人格“權”只是一種立法技術上的處理的結果。它實質是法律保護的利益。(二)人格權立法模式發(fā)展變化對我國民商法典的啟示我國自清末開始的立法就深受大陸法系的影響，尤為德國，直到民國時期。1949年新中國建立后，一些少有的立法又受前蘇聯(lián)