《論立法與法學的當代使命》讀書筆記作為德國歷史法學派的代表人物， 薩維尼在《論立法與法學的當代使命》一書中，以論戰的形式針對蒂博1的觀點而發，論爭的主旨是與蒂博商榷“我們心中所竭誠向往地,乃為同一目標,而朝思夕慮者,實現此目標之手段也。”他們在目的上是一致的，即“擁有一個堅實的法律制度,以抵御專擅與偽善對于我們的傷害;再者,我們都尋求國族的統一與團結,專心致志于秉持同一目標的科學研究”。而在實現此目標的手段上，二者卻大相徑庭。在薩氏看來，蒂博關于制定一部統一的法典的設想過于理想化，他通過結合當時已存在的一些法典的優缺點分析指出當時的德國并不存在制定統一的法典的條件，客觀上也不具備制定法典的歷史基礎。薩維尼認為只有根據歷史傳統，才能制定出具備民族精神的法制制度。在“實在法的起源”中，作者寫到 “在人類信史展開的最為遠古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制。 ”由此可知，作者認為法律起源于一個民族的特殊歷史，如同其語言、行為等一樣，具有其自身個性化的民族特性。接下來，作者再一次將法律與語言相比，認為二者同樣存在于民族意識之中， 它們都并非人為憑空創造的， 而是一個民族從古至今通過耕作生產、 日常生活逐日編織形成的， 并隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族性的喪失而消亡。從而，此種淵源決定了法律具有雙重生命，蒂博是德國杰出的法學家和頗有造詣的音樂愛好者，還是德國哲學法學派的領袖，是民法學家和羅馬法研究者，所著《羅馬法體系》是學習羅馬法的基本教科書。-1-既“是社會存在整理中的一部分，并將始終為其一部分”，亦為“掌握于法學家之手的獨立的知識分支”。這兩種法律的存在形式間的依存合作關系解釋了法律起源于有機的過程，即法一開始體現為習慣法，由習俗和人民的信仰產生，其次藉由法學家之手匯集成法律，而非任何專斷意志等。在“制定法規定與法律匯編”一章中，薩氏提出，立法的意義在于“與習俗攜手協力，將凡此種種疑慮和不確定性一掃而光，而揭示和保有純粹的、真正的法律，民族的固有的意志。”法典即為“對于全部現有法律的宣示，而具有由國家本身賦予的排他性效力”。也正是因為這種排他性效力的存在，薩氏才會如此謹慎地對待此部法典的制定。就法律本身的狀況而言，人們期望法典語言規定的精確性和在適用中的統一性，薩維尼指出，制定一部新法典，不可能完全拋棄舊有的東西，對應保留的部分需要加以考察。至于內容，“如果一個時代，條件尚不具備，則不可能以這種方式，經由立法來確定其諸種法律概念，如若徑行其事，則其效果對于后續時代不無傷害”，“各種法律關系的概念，在一部有關于此的方案和內容的作品中，必定是最為重要的”，由此可知，立法應該先明確諸多的法律概念和關系。除此之外，在法典形式方面，法律語言需要特別簡潔，而且它不同于生活語言，需要邏輯技巧。從而，他認為總括一部真正優秀的法典所當具備條件，“幾乎沒有發現任何一個時代夠格。”在此，作者主張回到傳統的羅馬法，通過系統、完整的羅馬法研究，-2-來為立法奠定基礎。薩維尼指出，羅馬法有發達的法律形式，但它也是從其自身內部圓融自治地發展起來的，并非外來因素強加的結果。羅馬法學家的技藝在適應科學的概念和出路首發的同時，卻又不失卻早期的明白曉暢和雄健有力，具體表現為：他們的理論和實踐是統一的。每一條原理原則都可以適用于實際案件，每一個案件也都可以根據法律規則進行裁判，從一般到個別，再從個別到一般的游刃有余。在分析完羅馬法之后，薩維尼以其批判的眼光尖銳地指出，由于立法者對于羅馬法哪些值得借鑒，哪些應予拋棄或修正沒有整體性的把握，致使法典之內容“既未臻達普適的主要原理原則的高度，亦未形成自身獨樹一幟的個性，而是在二者之間徘徊不前”。在完成立法工作的立法者的選擇方面，薩維尼也借此發表了自己的看法。不同于蒂博的建議，他認為，一部法典要求具有更高程度的有機的統一性，因此，法典是不可能由一個委員會制定的，只能由一個人來擬定，別人只能提供補充性的幫助，通過對于某些尚存疑問之處發表意見和建議，或者等作品完成之后，找出其存在的具體缺陷，從而使作品更為成熱和完美。由此，立法者必當具備兩種不可或缺的素養，一是歷史素養，以確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性；二是系統眼光，在與事物整體的緊密聯系與合作中，即僅在其真實而自然的關系中，審察每一概念和規則。十八世紀的德國，難得找到同時具備這兩種科學精神的法學家，基此，他再一次說明當時的德國不具備制定一部優秀法典的能力。同時，薩維尼還指出，不如羅馬法學家們加諸羅馬文學的印記，當時的德國法學與文學之間的關系乃是極相-3-軒輊的，這是德國尚且存在的另一個問題。在這里，更有意思的是薩氏對語言之于法典制定的看法，雖然此節中未細說其看法，但在分析《普魯士法典》時，他提出了“德語不是一種適合表述法律的語言，尤其不適合用來進行立法”，“法國人較我們所具有的一個絕大的優勝之處，乃是他們具有更為定型化的法律形式，他們的語言源于拉丁文”。語言作為一種最為有效的媒介，在立法上也占據著重要的作用，而羅馬法的技術性語言因其與他們的科學研究如此的契合以致二者構成了一個不可分割的有機整體。薩氏的判斷是基于其對實體法制定、運用中，法律概念如何確定與解釋的理解。這與其對法典與民族語言之有機聯系的看法是一脈相承的。2 3 4《法國民法典》 、《普魯士法典》 和《奧地利民法典》 這三部新法典為薩氏提供了舞臺，進一步批判法典倉促制定之弊病和充分建構其意旨即法律體現民族精神。《法國民法典》在薩氏看來是革命的產物，“各種不確定因素和變革，遂與法典的基本原則紛然雜陳，混然莫辨”，是拿破侖提供的“一個更多乃是束縛其他國族的枷鎖”。從法典的內容上看，新制度的引入并不受法國各地歡迎；從技術層面看，法國法學家對羅馬法的理解是淺薄的、 討論是不充分的；從法典實行的結果來看，法典的涵義不清，以至于在“凡感到需要法典之處，法《法國民法典》，是一部典型的近代民法典，是第一部資本主義國家的和以資本主義經濟制度為基礎的民法典，于 1804年3月21日通過。《普魯士法典》，是德意志帝國在1896年（丙申年）制定的民法典。1900年1月1日施行，以后為德意志共和國、德意志聯邦共和國繼續適用，現在仍然有效。奧地利普通民法典，初名奧地利帝國普通民法典。頒布實施于1817年6月1日。即以1767年《戴蕾莎法典》和1787年《約瑟夫法典》為基礎編纂而成。-4-其淵源和適用是混亂和含糊不清的，《普魯士法典》則在此點上顯得略為高明一些，“其具有一種與本土法律淵源緊密溝通的關系”，“所有各邦的地方性法律依然保留其權威，但將于三年內被吸收、整合入各具體法典中。”但是，這種些微的高明不能足以表明這部法典是完善的。薩氏接著抨擊了《奧地利民法典》中種種概念、術語的誤用，而這些概念的設定對于實際施行的規則產生了直接的影響，這樣做的目的在于進一步說明一部法典對法律概念的處置是非常重要的。在分析《法國民法典》時，薩氏就完成一部法典，提出了三點最主要的：一是選擇主題；二是為每一主題厘定規則；三是法典證明確有遺漏處提供補充性的輔助規則的各規則間的關聯。選擇主題容易卻要考慮到實用性；而為每一主題厘定實際處理這些主題所包含的失誤的規則更為重要且更為困難，其目標是掌握法律事務中一切確定性和有效性賴以成立的主要原則，以便未來特定的案件藉由這些規則加以處理；最后，他還指出“凡感到需要法典之處，法典反倒成為補充性的輔助規則”，原因在于法典的限度：僅有一小部分的案件可得直接根據法典的規定加以裁決，因此，在幾乎所有案件中，某種尚未查明、厘清的因素，才最終決定了對于案件的裁決。薩氏坦言，評論法典意義在于“毋寧其向吾人展示的一部新的立法或成或敗的前景”。即使這樣，也絕不可能制定出一部與既存的三部法典完全不同的一部法典。薩維尼認為，不僅是這些法典各自所具有的特定的弊端不可避免，而且，總體上的一般性共同缺陷亦難以幸免，即使新法典可以在這些問題上較已存在的三部法典處理得更好，但隨著而來的亦會有-5-以另一種未被人們所認識的形式的問題出現。隨后，薩維尼還指出，良好的法律秩序僅僅依賴法典是不夠的，還需要具備三個條件：首先，勝任有為、圓融自治的法律權威；其次，一個勝任有為的司法機構；最后，良好的程序形式。法律的本質乃是人類生活本身，它是歷史發展的產物，而非自我妄想的結果，它是真實存在的，而非憑空捏造的。“當我們對于我們個體之于世界和歷史的廓然大化之間的聯系冥懵無知時，就必然會對我們思想的普適特性與原創稟賦產生虛妄的錯覺”，“只有歷史感才能保護我們祛除這一虛妄的錯覺”，從而論證了他前面所提及的觀點：歷史精神乃是抵御自我妄想的唯一保障，這種自我妄想不僅在一切國族和時代，而且尤其在某些人群中，時時復活。他還說，歷史，即使在一個民族的幼年，都永遠是一位值得敬重的導師。只有通過歷史，才能與民族的初始狀態保持生動的聯系，才能把握每一民族的精神生活中最為寶貴的部分。借由歷史，使德國的“普通法”和其他各邦的地方性法律才會成為真正有用而不可辨駁的權威。此一法學的嚴謹的歷史方法目標在于：追溯每一既定的制度直至其源頭，從而發現一個根本的原理原則，藉此依然具有生命力的原理原則，或可將那些毫無生命、僅僅屬于歷史的部分剝離開來。薩維尼設想，只有當對德意志民族的歷史有了充分的研究，對法律語言系統有了充分的研究，使其極富表現力，加之有才能卓越的立法者——徹底通曉歷史材料的確切涵義，具備堅實的法律史知識，在恰當的視野中審視每一個概念、每一種學說——出現，“到那時，我們-6-可能會將羅馬法還諸歷史，而我們所擁有的，將不再僅僅只是一種對于羅馬制度的拙劣仿制品，而是我們自家的、真正的、民族的、新的制度”——一部真正的《德國民法典》。“立法當充分慮及國族，與此同時，并是對于國族的統一于團結的新的肯認”，薩維尼的方案具有更強的綜合性，可以實現當時德國的歷史任務——將德國諸邦包含在內。而如果按當時支持立法者的觀點，德國則將分裂成三個大區，而法律也可能將這樣的分裂加大或固定化，從而無從實現德的統一。因此，雖然薩維尼從不反對在德國設立法典，但他主張只有達到符合時代要求的水平和智慧才能立法， 只有站在歷史的高度審視法律，才能實現真正意義上的立法。立法活動與民族智慧的兩相分離，對于其所追求的結果來說，如果不是背道而馳，也是充滿危險的。“在所有每個人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神，是產生實在法的土壤”，只有民族共同意識即“民族精神”才是實在法的真正創造者。全書中，作者一再強調法律只是民族個性的表達，表現為特定的民族的生活。所謂的法律，不外是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規則形式，正是民族的歷史所凝聚、沉積的這個民族的全體居民的內在信念與外在行為方式，決定了其法律規則的意義與形式。在作者眼中，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蘊并存在于歷史之中，其必經由歷史，才能發現，也只有經由歷史，才能保存和廣大。作者關于法即民族精神的歷史主義觀點，是作為以蒂博為代表的傳統自然法學派的對立物而出現的，為法學家們的研究開辟了新的視野。他們-7-——自然法學派——急切地渴盼一部法典， 而這一法典只能給予德國一半的統一與團結，而將另一半更徹底地劃分開來； 薩維尼所思索和尋求的，乃是藉由一種統一諧和、循序漸進的法理，找出適當的手段，而這可能