.z中國法學熱點回憶一、憲法司法化：讓憲法落地生根憲法是規定公民根本權利和國家權力分工與監視機制的根本法，然而長期以來，憲法權利的私法化以及憲法權利的司法保護這一現代憲法的開展趨勢未受重視，憲法的權威沒有得到充分發揮。因此，針對齊玉苓狀告陳曉其等侵犯其受教育權的案件，2001年8月最高人民法院發布?關于以侵犯**權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的根本權利是否應承擔民事責任的批復?后，立即在法學界引起強烈反響。中國社會科學院法學所的信春鷹研究員認為，齊玉苓案是否是一個憲法案件有不同的觀點，但無論如何，齊玉苓案在學術界引起了長期的、廣泛的影響，引發了人們對憲法問題的思索和探討，這本身就說明這個案件是有積極意義的，同時也說明有關憲法的實施、憲法的適用已經是不能回避的一件事，作為一個法學研究者，對這個案件更應當引起重視。中國人民大學韓大元教授指出，憲法問題實際上是中國改革進程中的一個核心問題，各種社會矛盾與沖突、各種改革方案都會在憲法問題上表現出來，而已經和將要公布的各種法律、法規、規章、措施也都有一個是否合憲的問題。人們通過這個案件看到了憲法有其自身的價值，憲法規定公民享有的各項根本權利并不是虛無縹緲或者抽象的，而是實實在在的，憲法作為國家的根本大法，并非高高在上而是可以進入現實生活，它可以直接用來維護公民的根本權利，因此這一案件的積極意義不容抹殺。除了齊玉苓案引發的憲法問題以外，學術界對于建立違憲審查制度的探討亦逐漸深入。根據我國的具體國情，有學者認為我國應當在全國人民代表大會設立憲法監視委員會，負責對法律、行政法規、地方性法規、自治條例、規章等的審查。違憲審查之所以有必要，一是法治統一的必然要求，只有建立在嚴格符合憲法根底上的法律規*，才能有統一的法治；二是基于違憲規*確實存在這樣一個現實。學術界關于憲法問題的討論已經超過了憲法學界這一學科本身，而成為多種學科共同關注的課題。例如，在婚姻法、物權法、立法法等具體法律中，是否有和憲法相沖突的地方，都有一個合憲性的審查問題，這在學術界已經引起了重視。甚至有學者已經深入地探討了刑法的憲政根底以及刑事程序的憲政根底問題。因此對于憲法問題研究的重視，已不局限于憲法司法化這一個問題，而是更加深入。二、制定民法典：讓夢想接近現實我國現行民法通則是1986年4月12日屆全國人大通過，至今已逾十五年。如今，我國的社會經濟條件發生了相當大的變化，民法通則中的許多規定簡單粗疏，觀念滯后，有些規定甚至與現今公布的法律條文發生沖突。然而民法通則又是一項根本法，在社會主義法律體系中具有舉足輕重的地位，因此，民法通則的簡單與缺漏不僅嚴重影響了我國法律體系的完善，而且對依法治國方略的實施產生不可低估的消極作用。在這種形勢下，制定民法典不僅是我國社會主義市場經濟開展的內在要求，也是許多民法學者多年來心中的夢想。中國人民大學王利明教授指出，關于民法典的體系問題，學者研究成果很多，其中首先包括民商法的關系問題。有的學者認為民法和商法應當分開，也有學者認為民商應當合一；其二是關于侵權行為法是否應當作為債法的一局部列入民法典，這方面爭議很大。侵權行為法近幾年開展很快，每年發生的新型案例也是多種多樣，其中包括新聞侵權、環境侵權、網絡侵權等，尤其是網絡侵權現在出現的問題越來越多，極有可能成為侵權行為法中的重要分支。其三是人格權法的問題。人格權法是否可以成為一個獨立的民事法律制度，它在以后制定的民法典中地位又將如何，這都是法學研究應當關注的問題。關于物權法的制定，由于我國民法典采取分別制定最后修訂完善的方式，所以物權法既是一項獨立的法律，又是民法典的重要組成局部。在這種情形下，有關物權法的研究就顯得尤為迫切。為了給物權法的制定提供更多的理論支持，法學界已經進展了大量的研究工作。王利明教授認為制定物權法應當研究的內容主要包括：登記制度如何完善的問題；國有土地使用權以及國有資產如何保護的問題；集體所有權中尤其集體土地使用權的問題；關于如何強化對公民個人私有財產保護的問題等。在制定物權法的時候，不得不考慮一個深層次的問題，即公有制在市場經濟條件下的優越性將如何表達。過去我們強調得多的是國家集體的財產如何進展保護，而對于公民私人的財產保護不夠重視。其實在市場經濟條件下，國家、集體、個人法律地位平等，無論是集體的財產、國家的財產，還是公民私人的財產都應當由法律進展規*，這是現代法治的必然要求。三、人權保障：現代法治的核心命題因為尊重人權、保護人權不是*一個法律部門或者*一項法律學科的研究的一件事，而是我們所制定的所有法律的目的之一。經過多年的法學研究和法律實踐，有關人權的法律保障問題已經上升到一個較高的層次，即這是關于法律最根本的價值取向的一個問題，基于這種認識，這個問題不僅是法理學學者關注的問題，也是整個法律學界的熱門話題。信春鷹研究員指出，今年2月28日全國人大批準了聯合國?經濟、社會和文化權利國際公約?，這是聯合國兩個主要人權公約中很重要的一個，說明了中國政府對于國際人權標準的承諾。另一個是1997年我國簽署的?公利和政治權利公約?，依據我國憲法和1990年?締結條約程序法?的規定，這個公約的批準權屬于全國人大常委會。學術界對于這兩個公約進展多方面的研討，這對于我國國內法律開展以及憲法規定的公民根本權利都會產生深遠的影響。在刑法方面，人權保障問題的研究尤為突出。中國青年政治學院周振想教授指出，除了對聯合國?公利和政治權利國際公約?所規定的人權問題的廣泛討論以外，學術界對人權保障的討論大致有三個方面：一是1997年刑法在修訂時確立的罪刑法定原則，刑法沒有規定的不能確定為有罪，廢除類推制度，這個原則本身就表達了對犯罪嫌疑人人權的尊重。二是關于死刑審判當中的問題。我國在現在的社會經濟條件下廢除死刑不現實。但是學術界對于在法律規定的*圍是否可以減少死刑犯有一些探討。在對死刑犯的執行方面同樣表達了對于人權的尊重。現在正在嘗試，對罪犯的執行由槍決轉變為注射的方法實際上也是對人權的一種保障。其三是關于程序的討論。關于庭前展示證據、關于對證據的認定，以及從程序方面如何防止錯判、錯殺進展了許多探討，這些都和人權的保障有直接關系。對人權的關注不僅停留在學術領域，而是滲透到社會生活的方方面面。從大環境方面來看，中國今年參加了世貿組織，批準了一個國際人權公約，又是第四個全民普法活動啟動的第一年，全民的法律意識已經有了很大的提高。齊玉苓案只所以能夠在社會上引起強烈的反響，就是最好的反映。另外從媒體報道的情況看，今年還出現了許多新的權利，如有人提出接吻權，悼念權，這些權利是否能得到法律的支持是一個問題，但它至少說明老百姓普遍地重視自己的權利，說明人權的法律保障之所以是一個熱點問題是有群眾根底的，反過來對學術界如何進一步認識人權、研究人權也是一種促進。四、國家賠償：兌現責任政府的承諾我國現行的國家賠償法是1995年1月1日開場正式實施的，它是我國**法制建立的重要成果，也是我國對公利保障日益完善的重要標志，但從這些年的實踐來看，它的效果并不明顯，存在的問題也不少。曾經引起廣泛關注的“處女嫖娼案〞，主角麻旦旦對公安機關困難的訴訟歷程和一審所獲的微薄賠償，使越來越多的人開場關注和探討國家賠償的有關問題。中國政法大學教授、博士生導師馬懷德教授認為，國家賠償的主要問題包括賠償的*圍過窄，程序太復雜，賠償標準過低，以及賠償的立法不夠嚴謹等。在賠償*圍上應該擴大，將行政機關制定的規章以下具有普遍約束力的**決定、命令都納入賠償的*圍，在刑事賠償中應當減少免責條款，除了賠償因**行政行為造成的直接損失外，還應賠償間接損失和對當事人進展精神賠償，另外還應考慮對**機關進展懲罰性賠償。在國家賠償的程序設計上存在賠償責任主體和義務主體不分的情況，國家賠償法實際上賦予了司法賠償義務機關〔法院〕對**司法行為的終局確認權，由于對確認主體確實定違背了程序正義的根本要求———任何人不得成為自己案件的法官，所以確認結果的公正性難以保證。另外，在國家賠償的標準與數額上，世界各國的國家賠償數額大體上有懲罰性、補償性、撫慰性三種，我**用的是撫慰性，因此我國現行的國家賠償法采取了直接的物質性損失賠償原則，這個標準旨在公民最根本的生活和生存所需，而不是充分補償受害人包括精神損失在內的各種損失。賠償標準過低導致賠償形同虛設，成為一種象征，從而可能導致受害人對國家賠償喪失信心，這也是國家賠償法實施六年來國家賠償訴訟案件較少的一個重要原因。五、司法改革：整體推進方能成功近年來我國的司法改革，雖然取得了很大的成績，但是從整體上缺少設計，各部門之間缺少協調與配合，以致司法改革看起來有些混亂，甚至有“作秀〞有成分混跡其中，這是在回憶近年來的司法改革后，一些法學家的共識。“公正與效率〞應該是司法改革的根本目標。為了實現這一目標，司法改革首先應該是體制的改革，從體制上保證法官能夠獨立辦案、獨立行使審判權。要做到這一點重要的就要減少、抑制來自法院外部的其他機關，尤其是行政機關對法院辦案的過度干預。中國青年政治學院副院長周振想教授指出，我國現在的主要問題是體制的嚴重不順，人、財、物的權力都掌握在地方手中，卻讓法院超越地方做到公正、客觀、嚴格執法是很難的。所以司法改革的問題實際上是一個體制改革的問題。在司法機關內部抑制“司法行政化〞，保障法官、檢察官獨立審判、獨立辦案也是司法改革的一個重點。司法機關內部行政管理與審判業務不分是一個比較普遍的現象，審判委員會或者院長最后定案，影響了法官的獨立審判，而下級法院向上級法院的案件請示制度，又使兩審終審形同虛設，因此司法改革要改變司法機關內部的管理體制這一點無論是學術界還是實務界都已達成了共識，近年來法院的“主審法官制〞，檢察院的“主訴檢察官制〞正是對這種改革要求的回應。司法機關的獨立審判、獨立辦案勢必對法官和檢察官的素質提出了更新、更高的要求，法官和檢察官的遴選機制成為人們廣泛關注的焦點，今年年初的統一司法考試無疑是對司法改革有著特殊意義的一個重大事件。同時司法改革作為一個具有廣泛外延的話題，不可回避的要涉及到一個司法監視的問題，中國政法大學舒國瀅教授認為，今年3月**人大對**中級人民法院工作報告不通過的決定說明人大對司法的監視正在逐漸發揮強有力的作用，這種監視主要關注的是司法制度，是對獨立司法、獨立審判、獨立檢察的權限的制約和監視。六、證據規則：統一規*勢在必行我國訴訟法中有關證據的立法內容比較少，也比較薄弱，在司法實踐中很難操作，這給了判案法官以很大的自主裁量權，造成案件審理的不規*。也有地方法院根據自己的情況制定了地方性的證據規則，但缺乏統一性。2001年圍繞證據立法，法學界展開了熱烈的討論。一是證據立法是三大訴訟體系〔刑事、民事、行政〕搞統一的立法，還是三家各搞各的。二是是推翻原有的證據規則，借鑒國外的證據立法經歷，建立一個從原則到收集證據以及審查判斷證據、運用證據等全新的證據立法，還是在現有條件下補充完善一些證據制度在運作中急需解決的問題。證據制度中的一個重要內容就是證人出庭作證制度。?中國法學?總編輯周國均教授認為，目前我國證人出庭作證率很低，證人不出庭作證對查明案件真相很不利，而且也不能有效地保護當事人特別是刑事案件被告人的合法權益。中國社會科學院法學研究所王敏遠教授認為，我國證人出庭作證率低只是一個外表現象，過分強調提高證人出庭率并沒有觸及到問題的實質，實際上，在很多情況下辯護方要求證人出庭作證，但卻受到包括警方在內的各種因素的阻撓。解決證人出庭作證的關鍵是發揮當事人的作用，賦予當事人申請證人出庭作證的權利，凡當事人提出申請的，除法律有特別土規定外，證人一律應當出庭作證。只有做到這一點，才能從根本上解決證人出庭作證的問題。有關鑒定機構的問題，周國均教授指出，現在公、檢、法各自都有鑒定機構，自鑒自證、自鑒自訴、自鑒自審，最后由法院說了算，法院的鑒定成了最權威的。還有不少民間的鑒定機構，有時我們看到一個案件被鑒定了七八次，結論各不一樣，到底誰說了算呢.這個問題也必須解決。七、網絡世界：與現實一樣需要法治近幾年來，網絡的開展可謂是突飛猛進，但是隨之而來的就是網絡平安問題。據有關數據顯示，我國現在的網絡根底設施已非常先進，居世界前列，但由于缺乏相關的法律保障，網絡平安問題成為制約與網絡有關的電子商務、電子政務等各項事業進一步開展的“瓶頸〞。有鑒于此，今年以來網絡平安立法成為學術界廣泛關注的熱點話題。中國社會科學院法學研究所知識產權研究中心主任*成思教授認為，個人數據與個人信息的保護是網絡立法的根底。有人說中國的電子商務開展不起來是因為中國沒有信用制度，而在網絡時代建立信用制度的關鍵，是建立起比較普遍的個人數據與個人信息的保護制度，這個問題不容回避。由于我國現在沒有比較成形的侵權行為法，使網上的侵權行為無法認定，這也直接影響了我國的網絡立法，在這一點上我國已經落后于包括印度在內的許多國家。另外，從刑法的角度上講，如何懲罰和預防網絡犯罪，網絡犯罪與傳統犯罪之間的關系，網絡犯罪如何認定的問題也是法學界，尤其是刑法學界關心的熱點。2001年以來，人們對網絡立法開場重視，相關的討論也很熱烈，**、**、**等地還出臺了很多地方性法規，規*網絡的開展，但是由于網絡自身的特點，它的非地域性決定了僅僅是一個地區的立法規*是不夠的，必須在全國*圍內制定統一的網絡平安法，才能真正保障電子信息的平安。八、入世與中國法制：一個全方位的重大挑戰在法學研究領域，學者們關于“入世〞對中國法律制度、法學影響所發表的作品、專著可謂盛況空前。參加世貿組織對我國法律制度是否完備是一種考驗，它要求我國法律體制必須要與世貿組織的規則能夠相互銜接，這種要**際上是對我國法律建立的一種促進，迫使中國法律制度必須盡快完善，中國的市場化進程必須加快。清華大學法學院于安教授指出的，“入世〞對中國法律制度的影響集中表現在公法方面。因為根據馬拉卡斯協定第16條第四款，所有成員方的核心義務是使它的法律、管理規定、行政程序與本協定以及本協定的及其成員國的承諾相一致。這實際上將所有的義務都賦予了公法機關，而公法機關是法律、管理規定以及行政程序的制定機關及其實施機關。盡管實施WTO協定時各部門法均具有一定的作用，但是其中行政法處于一個核心的地位，這是從談判過程以及文件的規定上說明的。在參加世貿的談判過程中，中國承諾無條件實行不歧視原則和行政訴訟制度，并且行政訴訟制度是不歧視原則實現的保障。WTO對政府的行政管理、行政行為也提出了更高的要求。國家行政學院袁曙宏教授指出，我們對WTO的認識有一個深化的過程，最初認為它只對消費領域有影響，后來認識到它是由一系列規則組成的，對中國法制有影響，再后來才認識到實際上主要是政府的事，它要求政府的職能必須轉變，同時應當大力提高公務員的素質和能力。“入世〞對各級政府提出了三大挑戰，一是政府應當保證非歧視原則得到實施。二是要求政府行為應當公開透明，政府必須清理、廢止過時的法規、規章，并將所有制定法規、規章和措施公布。三是政府和老百姓發生糾紛，老百姓有向法院提起行政訴訟的權利。WTO對我國的影響還包括思想觀念層面。主要表現在三個方面：其一是全社會的法治觀念將會大大增強；其二是權利平等觀念將會更加深入人心；其三是公平競爭的意識將會增加。九、投資者權益保護：公司法證券法肩荷重負近幾年來，證券市場上多起違規事件的發生，許多投資者的利益受到嚴重損害，有關機關的嚴查揭開了證券市場深藏已久的問題，在澄清了事實真相的同時，廣闊投資者對于投資于股市的信心隨之也大為下降。這個現象的發生有著深刻的社會背景，就是我國的市場化程度確實不高，社會信用制度方面還存在許多問題。但是，另一方面，我國的公司法、證券法等相關法律制度本身也存在諸多不完善之處。清華大學法學院王保樹教授指出，公司法修改的核心問題是如何更好地保護股東權益的問題。而這一個問題與公司法中規定的許多制度有關，如公司內部治理構造方面的問題等。由于公司法沒有修改，證監會制訂了一些公司治理準則，引進了獨立董事制度。首先這些準則只針對上市公司，對于大量的非上市公司顯然不適用，并且效力也極有限。至于引進獨立董事，到底能夠多大程度上解決問題還是很令人疑心的。獨立董事在西方一些國家中大量運用，是因為它們沒有監事制度，而我國公司法對于監事以及監事會的職責是有法律規定的，這其中就涉及監事與獨立董事的關系問題。我國公司法規定了兩種公司型態，即**公司和股份**，但二者在內部治理構造上幾乎沒有什么差異，實際上對于**公司的設立非常不利。另一方面，我國公司法規定，在設立公司之時必須全部足額繳納所規定的注冊資本，這個數目又很大，不僅降低了資金的利用效率，也對設立公司造成障礙。清華大學法學院朱慈蘊教授認為，在公司法修改問題上，學界有一些意見是值得重視的，其一是公司治理構造的目標是什么，除了股東權益保護的問題外，社會公共利益處于何種地位，股東利益與社會公共利益何者為重。其二是應當重視控制股東與公司獨立人格之間的關系問題。中國上市公司中的控制股東大多和過去的國有企業有一定的關系，控制股東極易利用其優勢地位侵蝕公司獨立人格，繼而侵犯中小股東合法權益。關注投資者利益的保護離不開對證券法的剖析。事實上，證券法的有些規定脫離中國實際難以發揮作用，有些規定明顯過于簡便，難以操作。現在引起爭議的是關于中小投資者利益受損如何賠償的問題，證券法對于歸責原則、賠償的計算等許多內容沒有規定。王保樹教授認為，證券法修改應當重視一個大問題，就是如何調動廣闊投資者的積極性來監視經營，法律的規定總會滯后于社會現實的開展，但如果將廣闊投資者的積極性調動起來了，也可以彌補法律的缺乏。十、規*市場秩序：還是法制靠得住這是一個法學研究的問題，也是一個法律實踐當中的問題，同時與我國的社會主義市場經濟體制確實立以及建立具有密切的關系。在法學研究領域，以規*市場經濟秩序作為主要調整對象的法律有反不正當競爭法、反壟斷法以及政府管制方面的法律，呈現出多個法學學科共同作用的局面；在法律實踐方面，今年我國在全國*圍之內進展