略論締約過失責任一、締約過失責任概述一般認為，締約過失責任理論由是德國學者耶林提出出的。1861年，耶林在其主編的《耶林學說年報》第四卷上發表了《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文。耶林在該文中指出：“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇。其因此而承擔的首要義務，系于締約時善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，契約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。”我國著名民法學者王利明先生根據耶林的這一觀點，認為耶林表現出了把締約上的過失責任看作是契約責任擴張適用的結果。因此王利明先生評論說，耶林肯定了當事人因締約過失而產生了一種類似契約的信賴關系，此種關系屬于法定之債，從而完善了債法理論，這便是耶林學說的主要貢獻。但也同時批評了耶林“締約上過失”理論的不足，主要表現在：1、耶林認為締過失責任僅適用締約過程中，忽視了合同無效或被撤銷的情況;2、耶林認為締約過失責任的請求權基礎仍然是基于契約責任，只不過是契約責任的擴張適用的結果，未能正確認識到締約過失責任與契約責任的性質不同和根本區別;3、耶林締約過失理論排除了要約人違反有效要約而應負的締約過失責任，使得締約過失責任在適用上過于狹窄。這一批評的確具有一定道理。自耶林提出締約過失理論的學說后，得到了世界各國民法理論界的關注，隨后便進行了較廣泛、深入而系統的研究，而且也逐漸被一些國家的立法或審判實踐予以采納。我國現行的《合同法》第42條、第43條也對締約過失而應負的責任做出了明確的規定。關于締約過失責任的概念，目前法學理論界尚存在較大爭議，并沒有一個統一的定義。我國臺灣民法學者梅仲協先生將締約過失責任概括為：“當事人所欲訂立之契約，其必要之點不合意者，則應負締約過失之責任，該他方當事人因契約不成立而蒙受損害者，得請求相對人賠償其消極利益”;而且“于為締結契約磋商行為之際，因過失致相對人損害時，應負損害賠償之責任，縱契約未成立亦然。”而另一學者王澤鑒先生則認為，締約過失責任為“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當事人因可非難的行為侵害他方當事人時，應依契約法原則(而非依侵權行為規定)負責。”劉得寬先生認為，締約上的過失責任，指“在契約締結交涉開始以后，雖然猶未締結完成，在這交涉階段中也會產生以信賴關系為基礎之法定債務關系。若當事人一方在此期間有故意過失違背信賴關系之行為時，亦須以違反債務為理由向對方負損害賠償義務。”王利明先生指出，盡管這些觀點各有其合理性，但由于第二種觀點“未能區別違約責任和締約責任，故不盡完善。”第三種觀點雖然指出了締約過失乃是違背了“以信賴關系為基礎之法定債務關系。”但又認為“‘須以違反債務為理由向對方負損害賠償義務’，故未能表明締約過失的獨立存在價值。”因此，王利明教授把締約過失責任的概念定義為：“是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。”此外，也有人認為：“締約過失不僅指契約未成立的情況下一方當事人的過失責任，而且包括在合同成立后，出現可撤銷合同、無效合同的情況下，其撤銷或被宣布無效的原因是因為在合同締約的過程中一方當事人的過失造成的，這也是締約過失責任。”王利明先生也表示了類似的觀點。他認為，“在合同訂立的過程中，因一方故意欺詐，或意思表示不真實，致使合同無效或被撤銷，對有過失一方致他方的損害應適用締約過失責任。”我國另一民法學者余延滿先生則根據先合同義務理論認為，“締約上的過失責任(即締約過失責任，筆者注)，是指締約人故意或過失違反先合同義務而給對方造成信賴利益的損失時應依法承擔的民事責任。”該概念中提出了先合同義務這一詞語。余延滿先生接著對先合同義務做出了解釋，他認為，“所謂先合同義務，是指締約人雙方為簽訂合同而相互磋商，依誠實信用原則逐漸產生的注意義務，而非合同有效成立后所產生的給付義務，它包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、互相忠誠等義務。”崔建遠先生也認為：“締約過失責任是締約人故意或過失違反先合同義務時依法承擔的民事責任。”筆者認為，所謂締約過失責任，是指締約人故意或過失違反法定附隨義務或先合同義務給締約相對人所造成的損失而應依法承擔的民事責任。二、締約過失責任的特點關于締約過失責任的特點，余延滿先生認為有兩個：一、締約過失責任，“以先合同義務存在為前提，是締約人故意或過失違反先合同義務的法律后果。這種先合同義務是一種基于誠實信用原則而產生的法定義務。”其二，締約過失責任“僅僅產生于締約人雙方為訂立合同而接觸、磋商的過程中，以雙方當事人存在特殊聯系為前提和基礎。締約上過失責任(亦即締約過失責任，筆者注)所保護的是權利人的信賴利益，而非履行利益。”王利明先生盡管沒有明確來總結或歸納締約過失責任的特點，但從他對締約過失責任的概念作具體分析中，明顯發現有三個特征：其一，締約上的過失行為是發生在訂立合同過程中;其二，是締約人一方違背依誠信用原則所應員的義務;其三，造成他人信賴利益的損失。也有學者將締約過失責任的特點歸納為以下四個：其一，締約過失責任是締結合同過程中產生的民事責任。王利明先生也認為，“此種責任發生在締約過程中而不是發生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認無效或被撤銷時，締約人才承擔締約責任。”其二，締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。這一特點也得到絕大多數學者的認同。根據誠實信用原則，締約當事人在締約的過程中負有一定的附隨義務(亦即有些學者所稱先契約義務)，如互相協作、互相照顧、互相保護、互相告知、互相忠誠、不得隱瞞瑕疵、不得欺詐等義務。只有當締約人一方違背了其應負有的這些義務并破壞了締約關系時，才能由其承擔締約過失責任。其三，“締約過失責任保護的是一種信賴利益的損失。”這一特點也為大多數民法學者所認可。“在大陸法中，信賴利益又稱消極利益或消極的契約利益。”一般“是指無過錯合同一方當事人因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。”所以該責任的確定應以受到信賴利益的損失為前提條件，只有因合同一方當事人的締約過失行為而給對方造成信賴利益損失的，締約過失責任才有可能成立。其四、“締約過失責任是一種彌補性的民事責任。”對于這一點，王利明先生在論述締約過失責任與侵權責任的區別時似乎也予以了認同。但筆者之所以把締約過失責任看成是一種補充性的民事責任，并不是因為這種責任“并沒有在現行法中得以明確地確認，尤其是因為附隨義務畢竟不是法律明確規定的義務，而只是法官司根據誠實信用原則所解釋出來的義務。”而是因為它是在不能適用侵權責任和合同責任的情況下所采納的一種責任。也有學者認為，由于“締約過失責任產生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟。”筆者認為這兩種觀點都從不同的角度來進行了闡述，都是比較可取的。由于上述第三種觀點對締約過失責任的特點闡述的比較深入和全面，筆者在本文中采用第三種觀點，亦即認為締約過失責任具有上述四個特點。三、締約過失責任的性質關于締約過失責任的性質(王利明先生將之稱為締約過失給他人造成損害的請求權基礎)，我國民法理論界大都認為存在以下三種觀點：一、侵權行為說。認為“有關損害賠償的請求權限于合同和侵權行為的請求權，不屬于合同的請求權，就認為屬于侵權行為的請求權。此觀點在以前德國和法國頗為流行。甚至有的學者援引《法國民法典》第1382條關于”任何人不僅對其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的損害應負賠償責任“的規定而認為締約過失責任是一種侵權責任。但也有人認為締約過失行為違反了不得侵害他人財產權益的法定一般義務，并且符合(侵權，筆者加)行為的一般構成要件，因此是一種侵權行為。二、法律行為說。說持此觀點的學者認為，“締約上過失責任的法律基礎是當事人后來訂立的契約。”有的學者甚至認為：“信賴利益的損失，乃是違反了擔保義務而產生的，因此，請求權在性質上屬于契約的請求權。”筆者認為該觀點是不正確的。首先，合同既然沒有成立，根本就無法適用違約的責任。同時，如果主合同無效，從合同并不能完全都獨立的存在并生效，“皮之不存，毛將焉附”?所以筆者認為這種觀點不足取。也有人認為當事人在締約過程中的磋商行為本質上已構成法律行為，因當事人在從事締約行為的過程中已經形成了一種特殊的信賴關系，盡管此時合同未成立或生效，但仍在當事人之間產生了互相協作、照顧、保護、告知、誠實等附隨義務，因此把締約過失行為看作是“應視為違反約定的‘先契約義務’之違法行為。”筆者認為，這一觀點也值得商榷：先契約義務從本質上來說應為法律直接規定的義務，并非合同當事人之間約定的義務。因此，筆者不贊同這一觀點。三、法律(直接)規定說。有的學者認為，信賴利益賠償請求權既不是法律行為請求權，也不是侵權行為請求權，而是基于法律的直接規定而產生的特殊請求權。筆者認為，締約過失行為本質上是一種獨立的違法行為(而非違約行為)，締約過失責任是違法責任中的一個獨立的類型。由于締約過失行為所違反的是一種法定的、對一般人普遍適用的義務，因此違反該義務時就應依法承擔相應的法律責任。目前我國法學理論界大多贊成第三種學說觀點。筆者在本文中亦采用第三種觀點，即認為締約過失責任的性質或請求權基礎應當是法律的直接規定。四、締約過失責任與違約責任、侵權責任之間的關系(一)締約過失責任與違約責任由于締約過失責任產生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況，因其與合同有關，所以它與合同責任之間的關系比較密切。但這兩種責任之間的區別也是比較明顯的，主要表現如下：1、責任形成條件不同。從責任形成條件上來看，“違約責任是違反有效合同而產生的責任，它以合同關系的存大為前提條件。”而“締約過失責任則適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。”所以區分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關系則可以考慮適用締約過失責任。2、責任性質不同。從所違反債務的性質和類型上來看，違約責任是違反合同債務，是一種約定義務，其核心為給付義務;而締約過失責任則是違反了先合同義務，是一種法定義務，其核心是隨義務。由于這兩種債務在性質上存在著較明顯的差異，因此也成為違約責任與締約過失責任之間的一個顯著區別。3、責任承擔形式不同。違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。4、歸責原則不同。違約責任主要適用無過錯責任原則，例外或補充適用過錯推定原則;而締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。5、賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預見規則的限制;而締約過失責任的賠償主要指信賴利益的賠償，在某些特殊情況下可不受可預見規則的限制。以上是締約過失責任與違約責任的主要區別。此外，還有學者認為這兩種責任形成的時間點不同：“違約責任的形成是在合同成立后，義務人不履行合同義務而形成的;而締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。”而且這兩種責任的免責情形也不同：在合同責任中，當事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責任，但締約過失責就不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。這些觀點都有一定的道理。(二)締約過失責任與侵權責任基于締約過失責任而產生的請求權與侵權行為的請求權有許多共同之處，比如違反的都是法定的義務，一般都以行為人的過失為必要條件，等等。但這兩種責任也存在著顯著的區別，主要表現為：1、這兩種責任形成的基礎和條件不同。締約過失責任以當事人之間通過接觸而形成了一種特殊的信賴關系為前提，但侵權責任發生在一般的社會交往中，并不需要當事人之間存在任何關系，而且一般與合同無關。只有當侵權行為發生時，當事人之間才產生損害賠償等法律關系。“所以侵權行為責任不存在締約過失責任所要求的前提和基礎，這是兩種責任的重要區別。”2、締約過失行為與侵權行為所違反的義務性質不同。王利明先生認為：“締約過失行為在本質上都是違反了依誠實信用原則而產生的附隨義務，而侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。”余延滿先生也表示了類似的觀點，他認為“締約過失責任本質是違反了依誠實信用原則而產生的先合同義務，”而“侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。”3、這兩種責任的損害賠償范圍不同。“締約過失的賠償范圍是信賴利益的損失，此種利益的損失不是現有財產的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立，導致的信賴利益的損失。”而侵權責任的損害賠償范圍“包括現有財產的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產損害賠償問題。”4、這兩種責任的歸責原則也存在一些區別。締約過失責任中所適用的是過錯責任原則。但在侵權責任中，一般適用過錯責任原則，在一些特殊侵權行為中，也適用無過錯責任原則與公平責任原則。5、這兩種責任具體承擔責任的類型或形式也存在著較大差異。根據法律規定，締約過失責任形式只能是賠償損失，沒有其他責任類型或形式;但違約責任的承擔形式除賠償損失外，還有停止侵害、消除危險、消除影響、排除防礙、恢復名譽、賠禮道歉等責任形式。至于締約過失責任與侵權責任的其他區別，本文就不再贅述了。五、締約過失責任的構成要件由于締約過失責任采取的是過錯責任原則，所以其構成要件應當包括客觀要件和主觀要件這兩個方面。具體來說，締約過失責任的構成要件有以下四個：1、締約人一方當事人有違反法定附隨義務或先合同義務的行為。也就是說，締約人一方在締約的過程中，發生了違反法律規定的互相協助、互相照顧、互相告知、互相誠實、互相保密等義務的行為。只有當締約人一方有上述行為時，才有可能承擔締約過失責任。2、該違反法定附隨義務或先合同義務的行為給對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不會存在賠償。當然，這種損失既包括直接損失，也包括間接損失。3、違反法定附隨義務或先合同義務一方締約人在主觀上必須存在過錯。如果另一締約人的損失非因對方的過錯而是由其它原因造成的，其不得向對方主張締約過失責任。這里的過錯既包括故意也包括過失。4、締約人一方當事人違反法定附隨義務或先合同義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果這二者之間不存在因果關系，則不能讓其承擔締約過失責任。以上四個要件缺一不可，否則就不能產生締約過失責任。也有學者提出了不同的四個要件，但筆者認為上述四個要件要更加準確、全面。六、締約過失責任的賠償范圍：大多數學者認為：“由于締約過失造成的損失是一種信賴利益的損失，對這種損失的賠償應以合同成立的可得利益為限。”余延滿先生進一步指出：對于信賴利益的損失主要包括：“1、訂約費用;2、履約費用，包括準備履約所支付的費用和實際履約所支付的費用;3、受害人支出上述費用所失去的利息;4、合理的間接損失，即喪失與第三人另訂合同的機會所產生的損失。”而且余延滿先生也贊同王澤鑒先生所持在締約過失責任中如果被害人有過錯，則應適用過失相抵的規定。有些學者明確指出，上述前三項損失屬于直接損失的范疇，第四項則屬于間接損失的范疇。而且對損失賠償的范圍作出了更為具體的限制，即賠償的上限不得超過締約非過錯方在訂立合同時應當預見的因合同不成立或被撤銷可能給對方造成的損失，同時也不能超過合同成立及履行后所能獲得的利益。這也是目前民法理論界大多數學者的觀點，具有較大的合理性。筆者認為應予采納。由于我國合同法沒有對締約過失責任的損害賠償范圍作出明確的規定，有待在以后的立法中予以改進。所以在司法實踐中應當以此為依據，根據案件的實際情況來作出相應的處理。七、締約過失責任的適用類型或范圍由于締約過失責任的基礎在于違反了互相協助、互相照顧、互相告知、互相保護、互相誠實、互相保密等法定義務(亦即有的學者所稱先合同義務)，所以根據這些義務的具體內容及締約人是否盡到必要的注意(亦即是否存在過錯)，可以將締約過失責任的類型分為以下幾種情形：1、給付自始客觀不能時的締約過失責任。“當事人在訂立合同時明知給付不能或應當知道給付不能的，對于非因過失信賴其合同有效而遭受損害的對方當事人應負賠償責任。”有的學者將這種情況稱之謂“合同給付不能而無效的情形。”2、合同不成立時的締約過失責任。在合同雙方當事人意思表示不一致而不能成立時，有過失的一方當事人應對對方因信賴合同成立所受損失負賠償責任。3、合同無效或被撤銷時的締約過失責任。合同因一方當事人的過失而導致無效或被撤銷時，有過錯的一方應賠償他方因此而受到的損失。4、違反法定附隨義務或先合同義務時的締約過失責任。主要表現在：①締約時未盡通知義務而導致對方遭受財產上損失的;②締約時未盡告知義務而且導致對方遭受財產損失的;③締約時未盡保護義務而且導致對方遭受財產損失的;④締約時未盡忠誠義務、保密義務等而給對方遭受財產損失的。