專利制度前沿

——專利聯盟研究教育部人文社會科學重點研究基地國家保護知識產權工作研究基地中南財經政法大學知識產權研究中心曹新明考察視角談專利制度前沿問題，可以有兩個視角：一、國際視角：從國際視角看專利制度前沿，至少涉及四個問題：（一）專利制度的國際協調；（二）專利制度一體化：程序的一體化和實體的一體化；（三）專利聯盟；（四）世界專利。二、中國視角：從中國視角看專利制度前沿，則需要以剛剛修改的專利法為主（一）關于遺傳資源信息披露；（二）關于新穎性標準的修改；（三）關于禁止重復授權；（四）關于現有技術抗辯；（五）關于專利侵權訴訟；（六）關于專利聯盟。選題理由由上分析可知，專利制度前沿問題很多，我為什么要選擇“專利聯盟”來作為此次講授的專題呢？理由有三：1、現實需求。專利制度是一項法律制度，也是一種公共政策，同時也是一種經濟工具。現在，不僅單項專利不能支配市場，就是單個企業擁有的專利也不能像以前那樣獨占市場了。于是由若干個企業通過專利聯合協議結成聯盟，將一系列專利組成專利池，便成為一種新的選擇。2、戰略需求。國家知識產權戰略將知識產權運用作為其中的一項重要內容。因此，如何最大限度地將專利在實際中運用，轉化為生產力，就是需要研究的課題。而專利聯盟是一種可行的選擇。3、社會需求。今年7月8-10日，我們赴廣東進行了為期三天的專題調研與考察，對五家國內同行的領頭企業進行調查。我們發現，它們對專利既喜歡，又害怕，但不知道如何是好。專利制度及其作用專利制度，就是國家建立的以給發明人授予一定期限壟斷權為核心的法律制度。其核心就是給發明人授予一定期限的壟斷權。因此，專利制度具有“保護發明，激勵創新，促進技術交流，推動經濟發展”的作用。專利權本身就是一種壟斷權，即專利權人之外的任何人，未經許可，不得以經營目的擅自實施其專利，即：制造、使用、許諾銷售、銷售或者進口其專利產品，或者使用其專利方法，或者使用、許諾銷售、銷售或者進口依據其專利方法直接獲得的產品。換言之，一項專利就可能圈占一個市場，獲得一份壟斷利潤。專利池解讀專利池中的一系列專利，具有以下四個特點：1、必要性。即：針對一個行業，至少是一種產品而言，專利池中的每一專利都是必要的，不可缺少的。垃圾專利、問題專利、惡質專利不能入池。2、相關性。即：針對一個行業，至少是一種產品而言，專利池中的專利彼此是相關聯的。無關專利不能入池。3、互補性。即：針對一個行業，至少是一種產品而言，專利池中的專利彼此互補，而不是競爭性。競爭性專利不能入池。4、有效性。即：入池專利需為有效專利，無效專利、效力已經終止的專利等不能入池。專利聯盟專利聯盟，就是同一行業中的若干企業以專利為基礎，通過訂立聯合管理協議而組建的聯合組織。專利聯盟有以下特點：1、專利聯盟是一個聯合組織，可以是緊密型的，也可以是松散型的；可以是封閉性的，也可以是開放性的。2、專利聯盟以互補性專利為基礎，以相應的專利池為載體，以聯合協議為依據，以技術標準為紐帶，以壟斷市場為目的。3、專利聯盟對專利池中的專利享有普通許可實施權，市場管理權，利益分享權等。因此，專利聯盟與市場壟斷是一對孿生姐妹，是反壟斷經常關注的對象。松散型專利聯盟松散型專利聯盟，即根據入盟企業簽訂的專利聯合協議所結成的專利聯盟只是一種形式，并不組成新的企業。每一個入盟企業不僅可以免費地使用專利池中的每一項專利，而且可以對入池的自己擁有的專利向聯盟外企業發放池中專利的普通實施許可。例如，順德的電壓力鍋專利聯盟，就是一個松散型專利聯盟。該聯盟由“美的”（Midea）電器作為盟主，然后有Aide、Tredy、怡達等同類企業加入。現在入池專利達195項。盟員之間，相互發放了普通許可，但盟員自己仍然可以獨立地向盟外企業發放普通許可。再如，由思科、英特爾、三星、Sprint、阿爾卡特朗訊、Clearwire組建WiMax專利聯盟，這也是一個松散型的開放聯盟。代管型專利聯盟代管型專利聯盟，即根據入盟企業簽訂的專利聯合協議所結成的專利聯盟，由其中的一個最具有實力、入池專利數量多、質量高，擁有核心專利或者作為技術標準的專利的企業管理池中的專利，向盟外外企業發放打包許可（packagelicense）。每一個入盟者自己可以免費使用池中的每一項專利，但無權就池中的任何一項專利向池外企業發放池中專利的實施許可，只能由代管者負責發放。此型專利聯盟，就是由一個強勢企業主導的聯盟，其他聯員以能夠免費獲得聯主的專利實施權為目的，而自己的入池專利則由聯主管理。自由型專利聯盟自由型專利聯盟，即根據入盟企業簽訂的專利聯合協議所結成的專利聯盟，由其中的一家企業管理，向盟外企業發放專利池中專利的打包許可（packagelicense）,但入盟者不僅可以自己實施池中的每一項專利，而且還可以就自己擁有的入池專利向池外企業發放普通專利許可。例如，飛利浦、新力和太陽三公司組建的CDR專利聯盟。專利聯盟有這樣的特點，即入盟企業相互同意放棄其獨占實施權，并以彼此相互交叉許可為特征，并且/或者可就入池專利向他人發放普通實施許可。因此，專利聯盟的本質是入盟企業之間關于放棄其獨占實施權的相互協議。專利聯盟與專利池實踐中，人們將“專利聯盟”與“專利池”作為同義詞，認為都是英文“Patentpool”的中譯。實際上，它們有關系，但并不是同一回事。專利聯盟是由若干企業為著共同的目標組成一個組織體，以專利池為載體，可以是封閉的，也可以是開放的；可以是緊密的，也可以是松散的；而專利池是由一系必要專利、相關專利、有效專利和互補專利打包而成的一個包裹。具而言之，專利聯盟是由若干企業聯合而組成的一個組織，而專利池則是一個專利包裹。專利聯盟通過集體管理協議對該專利包裹進行統一管理，統一經營，統一收費，共同分享。專利聯盟的擴張，是接納新的企業或者新企業的加入；專利池的擴張，則可以是原聯盟成員向專利池中增加新專利，也可以是新盟員加入新專利。專利聯盟法律分析眾所周知，專利權本身就是一種壟斷權，現代企業為什么不直接實施自己的專利，而是尋求與其他企業建立專利聯盟呢？建立專利聯盟的法律分析：假設企業甲擁有一項專利A，企業乙擁有一項專利B，那么，這兩項專利相互之間具有四種關系：1、互補關系（Complementary）或者阻礙關系（Blocking）。情形一：A專利是基礎專利（basicpatent），B專利是改進專利(improvedpatent)，或者A專利是主專利（dominant），B專利是從專利(subservientpatent)。如果乙實施自己的專利B，就必須獲得甲的許可，否則就構成對專利A的侵犯，那么，A專利就是B專利的阻礙專利。這種類型的阻礙專利，稱為單向阻礙專利。情形二：雙向阻礙專利。專利聯盟法律分析2、替代性專利(substitute)或者競爭性專利(competitive)。企業甲擁有專利A，企業乙擁有專利B。甲可以獨立使用其專利A生產出產品甲A，乙可以獨立使用其專利B生產出產品乙B，這兩種產品從功能、性能、質量等方面相同或者基本相同，那么，這兩項專利A和B就是替代性的，或者競爭性的。另一種情形，企業丙生產某種產品，既可以使用甲的專利A，也可以使用乙的專利B，由此而生產的該產品，從功能、性能和質量等方面，是相同的或者基本相同的，那么，這兩項專利A和B就是替代性的或者競爭性的。3、不相干專利（independentpatent）。A、B兩項專利都是生產某種產品所需要的專利，但是，彼此互不相干，即使用A專利，不侵犯B專利權；反之亦然。但兩者相關，即是生產、制造某種產品所必需的專利。專利聯盟經濟分析經濟學家對專利聯盟和專利池進行分析以后，得出了這樣的結論：同行業企業之間組建專利聯盟和構建專利池，不僅符合經濟理論，而且能夠使專利效用最大化。假設企業甲擁有產品專利A，企業乙擁有產品專利B。企業甲使用自己專利A能夠制造出產品甲A，企業乙使用自己的專利B能夠生產出產品乙B，而且互不侵權。產品甲A與產品乙B的功能、性能和質量大體相當，但有差異，而且都不是最好的。如果甲、乙兩企業要使自己的產品性能、功能和質量達到最佳，必須分別向對方請求實施許可。如果甲企業與乙企業達到交叉許可，是最好的。按照此交叉許可協議實施專利A和B，不僅讓該兩企業獲得最大利益，而且讓消費者能夠用上最佳產品，符合邊際成本效用最大化原則。當然，如果僅僅是兩家企業，僅僅兩項專利，就事論事進行雙邊談判即可。專利聯盟經濟分析但是，如果是兩企業涉及多項專利，或者是多家企業涉及若干項專利，還是采取這種雙邊談判，一事一議，不僅使談判變成無數次，增加談判成本，影響談判效率，而且維權成本非常高，維權效益非常低，不經濟。解決這一問題的最佳方法就是由同一行業的若干企業進行集體協商，以各自的核心專利或者基礎專利為基礎，建立專利聯盟，組建專利池，形成規模效應。從經濟學角度看，專利聯盟有三大好處:1、節約談判成本；2、提高交易效率；3、保證使用收益。專利聯盟與壟斷專利聯盟與壟斷，是一對孿生姐妹。自從專利聯盟誕生之日起，就與壟斷產生聯系。一、專利聯合協議豁免于反壟斷專利聯盟誕生于19世紀中后期，20世紀以前或者初，美國一直認為專利權是私權，是法律保護的壟斷權，因此，美國法院和政府認為反壟斷與知識產權不相干。美國法院認為，專利權人發放專利許可證是其處分其私權的自由表現形式，豁免于反壟斷。例如，1902年在E.Bement&Sonsv.NationalHarrowCo.案中，美國聯邦最高法院認為，專利法的基本原則是專利權人能夠絕對自由地行使其使用權和銷售權。根據合同自由原則，被告的專利聯合協議是有效的。專利聯盟與壟斷二、專利聯盟適用反壟斷法1912年，在StandardSanitary案件中，美國聯邦最高法院認為，以固定價格銷售，是人為規定的，并非市場競爭的必然結果，因此，判決該專利聯盟違反《謝爾曼法》而解散。此項判決對此前美國聯邦最高法院秉持的專利權人擁有的絕對自由處分權觀點作了修正。三、1931年的標準石油公司訴美國的案件，得出了專利聯盟本身并不違法的結論。該結論的基本含義是：企業之間的專利聯合協議，既有促進競爭（pro-competitive）效果，也有妨礙（anticompetitive）競爭的效果，促進競爭效果可能超過妨礙競爭的效果。IP至上：Bementv.NationalHarrowCo.1902年，美國聯邦最高法院對此案進行判決：盡管許可條款中包含有對被許可產品價格的固定以及禁止被許可方制造或者銷售被許可產品之外的產品，但該許可協議是合法的。法院判決的理由是：專利聯盟是合法的，因為根據美國專利法，專利權人享有絕對的使用權和銷售權。專利法的目的就是壟斷，由此形成的一般規則（幾乎沒有例外）就是專利權人關于制造、使用或者銷售其專利產品的任何條件，只要被許可方同意，法院都應當給予支持。為了保持壟斷而在合同中約定的條件或者固定價格，雖然是事實，但并不能因此而使合同違法。IP至上：Bementv.NationalHarrowCo.起初，有六家企業相互起訴指控對方侵犯專利權；之后，這六家企業將其擁有的85項關于浮動簧齒耙的專利指派給NationalHarrow公司，建立專利聯盟。Bement是一個被許可方。此后，這個專利聯盟成員增加到22家企業，占全美生產和銷售浮動簧齒耙總數的90%以上。從NationalHarrow公司獲得許可的第一家企業所制造的浮動簧齒耙都必須以統一的價格銷售。事實上，固定產品價格是該聯盟規定的統一許可條件，它要求被許可人只能制造或者銷售被許可產品，并且被許可人不得對池中的專利進行挑戰；如果有其他人對池中專利進行挑戰，被許可人有義務應戰。IP至上：Bementv.NationalHarrowCo.美國聯邦最高法院對此案作出判決之前，并沒有對該專利聯盟是否構成壟斷的事項作詳細分析，特別是，法院并沒有詢問專利池中的專利是一個阻礙專利（阻礙專利中的專利相互重疊，以至于其中的任何一項專利，如果不侵犯其他專利權，都是不能實施的），還是一個包含有相互替代技術的專利包裹。法院的判決表達了以下觀點：1、專利法優于反壟斷法；2、專利聯合協議是為了避免專利糾紛，減少訴訟成本而締結的，使當事人各方受益；3、專利許可協議中關于固定被許可產品價格的條款是合法的，因為專利權人享有根據其產品銷售情況確定其價格的權利。專利聯盟與壟斷企業間的專利聯合協議，作為合同的一種，當然應當受到保護，但是，如果專利聯合協議超過了合同自由的限度，違反法律的強制性規定或者公序良俗，構成壟斷，就要受到制裁。由此而形成了兩項基本原則：（一）本身違法原則（perseillegalrule）。（二）合理原則(ruleofreason)反壟斷的曙光：標準衛具制造訴美國案與NH案一樣，最高法院沒有直接判斷標準衛具專利池中的專利是模塊狀的，還是互補性的，抑或是相互替代性的。有趣的是，最高法院還報告說，標準衛具專利池中的三項核心專利中有兩項侵犯了第三人的專利權。這意味著，專利池忽略了模塊定位，而且在此方面，可潛在地促進競爭。這樣的事實表明，最高法院在反壟斷評估時還沒有進行實質性的權衡。互補專利使專利池有效1931年的標準石油公司案中，標準石油專利池中的專利是對基礎發明的改進。這些基礎發明可能阻礙改進發明的使用，但能阻礙基礎發明的使用。這樣的專利屬于單向阻礙。最高法院強調，標準石油專利池中的阻礙專利和互補專利交叉許可的利益，但是，它沒有對專利池中的全部專利是否實際的阻礙或互補作詳細評價，也沒有對是否存在替代專利作評價，而是平靜地注意到該專利聯盟并品的價格，也沒有限制被許可方使用非許可技術。最高法院更進一步注意到，被裂解的汽油只占全部銷售汽油的26%，以及全體聯盟成員擬具釣餌裂解汽油能力只占全美的45%。因此，最高法院裁決，這些數字支持了其結論：該專利聯盟不可能損害競爭，盡管該聯盟成員的共有市場份額幾乎達到了足以讓其行使市場支配力的程度。合理原則合理原則（ruleofreason）,是指市場經營者所為的某些限制競爭行為并不必然視為違法，其違法性將依具體情況而定。該原則是美國聯邦最高法院在1911年的“標準石油公司”案中確立的一項原則，并最終發展成為在反壟斷法領域應用最廣泛的一項基本原則。至此以后，限制競爭行為不再被視為當然違法，而是要在具體研究案件的各個方面的基礎上，確定該限制競爭行為是否合理。合理限制競爭的，屬合法行為；而不合理地限制競爭行為，則是違法的。合理限制競爭的情形：1、聯合協議只牽涉到某一產業中的少數企業，或者對整個產品市場造成普遍影響；2、聯合協議的目的是合理的，雖然對競爭有限制，但是，不以限制競爭為目的。合理原則3、聯合協議締約各方不濫用特權，未造成共同漲價；4、聯合協議雖然以限制競爭為目的，或者產生了限制競爭的后果，但同時還有促進競爭的作用，或者能夠顯著地改善企業的經濟效益，或者更好地滿足消費者的需求。概而言之，聯合協議對競爭不產生質的影響，或者能夠改善競爭條件，推動競爭在更高層次上運行，或者促進企業提高經濟效益或者國際競爭力；或者有利于整體經濟發展，有利于國家利益或者社會公共利益。專利入池的條件一、入池專利需為同一技術領域的專利。換言之，不同技術領域的專利，不可進入一個專利池。二、入池專利需為互補性專利，而不能為競爭性專利。三、入池專利需為有效專利，已經超過保護期的專利、被宣告無效的專利、已經放棄的專利，不能入池。四、入池專利需為在同一個國家或地區內的專利，因為專利具有地域性，專利權的效力只能擴于其授權國家或地區，所以，不屬于同一個國家或者地區的專利不能入池。五、入池專利需為必要專利，非必要專利不能入池。例如，垃圾專利、問題專利、劣質專利等，不能入池。專利入池的條件例如，飛利浦、索尼和先鋒組成的3C聯盟所擁的專利池中，飛利浦公司擁有的一項專利進入了專利池，這項專利為垃圾專利。2005年12月4日，北京大學的張平教授就此專利向專利復審委員會提出無效宣告請求。2006年1月4日，又有其他四名教授對該項專利提出無效宣告請求。對此無效宣告請求，請求方（五名教授）與被請求方（飛利浦公司）經過4個月的協商，最終以《聯合聲明》方式結束。飛利浦的此項專利雖然沒有被宣告無效，但必須從此專利池中撤出，而且也不得以任何方式發放實施許可。垃圾專利入池，是不允許的。專利聯盟的積極作用根據實例研究發現，專利聯盟具有以下積極作用：1、消除專利糾紛，避免高昂訴訟。實踐證明，許多專利聯盟成立之前，入盟企業中的兩方或多方彼此發生過專利糾紛。例如，美國的標準石油聯盟、簧齡耙專利聯盟、電壓力鍋專利聯盟等。2、節約交易成本，提高許可效率。對盟內企業而言，相互發放普通實施許可，避免了相互間的專利許可交易成本，提高許可效率。對盟外企業而言，只需與盟主或者聯盟企業進行協商即可獲得入池專利的打包使用許可，避免了與若干企業進行協商的麻煩與成本。3、提升專利價值，激勵技術創新。對盟內企業而言，其擁有的專利能否被利用，實在是不確定的。但是，一旦入了專利池，就可以與其他企業的專利打包發放許可，獲得相應的收入。專利聯盟的消極作用根據實例研究發現，專利池具有以下消極作用：1、增加共謀壟斷機會。專利聯盟是由同一個行業中的若干企業通過簽訂聯合協議而組成的聯合體，對內實行相互許可，對外則實行統一定價，統一交易條件，共設標準，從而，減少了彼此之間的競爭，增加對市場的壟斷機會。2、垃圾專利濫竽充數。據對6CDVD專利池中的800多項專利抽樣審查，發現其中只有27項專利是必要專利，98%的專利都是非必要專利，垃圾專利、問題專利、劣質專利充斥期中。3、限制正當競爭。專利聯營許可協議包含的限制條款可能會有阻礙競爭的危險。由于專利權本身是一種法定壟斷權，擁有專利權就至少擁有了技術優勢地位。不同專利權人通過專利聯營將互補專利結合起來，更加強化了這種技術優勢，甚至可以達到壟斷地位。專利權人若濫用這種壟斷地位，不合理限制被許可人的經營活動，就是反競爭的。專利聯盟與技術標準技術標準是指重復性的技術事項在一定范圍內的統一規定。標準能成為自主創新的技術基礎，源于標準指定者擁有標準中的技術要素、指標及其衍生的知識產權。它以原創性專利技術為主，通常由一個專利群來支撐，通過對核心技術的控制，很快形成排他性的技術壟斷，尤其在市場準入方面，它可采取許可方式排斥競爭對手的進入，達到市場壟斷的目的。對標準化領域中需要協調統一的技術事項所制定的標準，稱為技術標準。它是從事生產、建設及商品流通的一種共同遵守的技術依據。技術標準的分類方法很多，按其標準化對象特征和作用，可分為基礎標準、產品標準、方法標準、安全衛生與環境保護標準等;按其標準化對象在生產流程中的作用，可分為零部件標準、原材料與毛坯標準、工裝標準、設備維修保養標準及檢查標準等;按標準的強制程度，可分為強制性與推薦性標準;按標準在企業中的適用范圍，又可分為公司標準、工用標準和科室標準等。專利聯盟與技術標準技術標準有三個方面的特點：一、同一行業領域的各企業通過向標準組織提供各自的技術和專利，形成各自產品的技術標準或者規范尺寸；二、同一行業領域的各企業按照統一的產品規范尺寸進行加工、制造或者生產，以至每個企業生產出來的產品與其他相關聯的產品或者設備能夠互聯互通。例如，SIM卡可以在任何一款手機上使用。在此至少涉及兩個標準：SIM卡的標準和手機上安裝SIM卡的標準。否則，你生產的手機沒有市場，或者你生產的SIM卡沒有市場。專利聯盟與技術標準再如，數字編號技術標準MPEG-2(MovingPictureExpertsGroup)。任何企業生產的數字光盤都必須符合這個標準或者更高的兼容標準，否則，如果自成一體，就不可能獲得市場。另一方面，任何企業生產的數字光盤播放機都必須符合MPEG-2解碼技術標準，才能播放按照MPEG-2標準編碼的光盤，否則，就無法播放。例如，我國DVD播放機生產企業共同提出的EVD播放機，因為與MPEG-2技術標準不同，而流產。如果按照這樣的標準來生產播放機，就不能播放現在市場的光盤。為什么我國的DVD播放機生產商要向3C聯盟和6C聯盟繳納那么高的專利費，就是因為我們的企業要使用該聯盟專利池中的專利，繞不過去。專利聯盟，或者是按照技術標準組建的，或者是組建后再聯手制定技術標準。因此，可以說，專利聯盟與技術標準是一對孿生姐妹。對待專利聯盟的態度由上分析可知，專利聯盟對經濟發展既有積極作用，也有消極作用，因此，我們不能簡單地說專利聯盟是好還是壞，而是應當針對每一個具體的專利聯盟實際地是否利用其優勢地位限制競爭，或者構成壟斷。如果專利聯盟濫用其專利池，構成壟斷或者限制競爭，就應當給予制裁；否則，予以支持。在1912年以前，美國認為專利權人具有絕對的自由，國家不必干預，因此，認為專利池是正當的，不適用反托拉斯法。例如，1902年5月19日，紐約州最高法院對E.Bement&Sonsv.N