現代西方法學流派當代自由主義由發源于同一祖先的分立的、經常彼此沖突的思想支流構成，這種變種的知識之父不僅依然完整地存續下來，而且，顯示出比其他思想流派更持久的生命力。

——［美］阿米·斯特基斯法律，就此一術語的最為一般的含義而言，乃是自由的科學。

——［法］查爾斯·博丹特第六章新自由主義法學第一節新自由主義法學概述一、自由主義的一般特征自由主義是一種把個人自由視為最高社會價值與終極追求的理論學說與實踐模式。自由主義既是一種理念、一種哲學和政治法律思潮，也是一場社會運動、一種社會體制的建構和政策導向，更是一種寬容異己、兼容并包的生活方式。它們都強調或者高揚如下基本價值：1價值多元主義2寬容主義3個人主義二、古典自由主義與新自由主義（一）古典自由主義古典自由主義強調個人自由，把社會利益看成虛幻的東西，反對一切形式的強制，不管是來自國家、教會還是社會習慣勢力。從這種認識出發，古典自由主義鼓吹國家無為而治，認為國家的根本目的在于維護秩序和安全，而不要干預個人在尋求自己既定目標時所具有的主動性或自由。具體說來，西方近代古典自由主義表現在如下兩個主要領域：首先，在經濟領域，以亞當·斯密為代表的古典自由主義政治經濟學家設計了一種完美的自由放任的經濟模式，并詳細闡釋了它的一系列規律與原則。其次，在政治法律領域，以約翰·洛克、盧梭、潘恩、密爾、斯賓塞等人為代表，并由其他理論家完善的古典自由主義政治法律理論提出了一系列自由主義的政治法律理論。二、古典自由主義與新自由主義（二）新自由主義人們對新自由主義的定義和解釋是存在很大差異的。廣義而言，新自由主義泛指20世紀以后的所有當代具有自由主義傾向的思潮和流派。至少包括左翼自由主義思想陣營和右翼自由主義思想陣營。左翼自由主義思想家對古典自由主義作了重大修正。右翼自由主義思想家則繼續沿著古典自由主義的傳統前進。人們一般在狹義上將新自由主義界定為20世紀以后的右翼自由主義。三、什么是新自由主義法學（一）新自由主義法學是新的時代背景下對古典自由主義法學的繼承和發展（二）新自由主義法學是當代西方新自由主義思潮的法哲學表達四、新自由主義法學與古典自由主義法學的關系（一）性質上的一致性與時代的差異性新自由主義法學與古典自由主義法學在性質上是一致的，它們立論的主旨都是為了捍衛自由的至上性，都強調法律與自由的兼容性。時代的差異性決定了新自由主義法學必然會在古典自由主義法學的基礎上有所發展。四、新自由主義法學與古典自由主義法學的關系（二）新自由主義法學比古典自由主義法學理論更加深入新自由主義法學家不再像古典自由法學家那樣，只是一般地強調自由的重要性，也不是僅僅一般地強調法律保障自由的重要性，而是深入到自由主義法學理論的內部，對一些具體命題展開論證。新自由主義法學已經遠遠突破了古典自由主義法學階段相對粗糙的論證方式，從而在新的歷史條件下，將對自由主義法學核心理論內涵的思辯引向了深入第二節哈耶克的新自由主義法學一、哈耶克新自由主義法學的理論基礎

（一）無知與知識分散論哈耶克認為，正是無知和知識的分散構成了個人自由的根據。他說：“主張個人自由的根據，主要在于承認所有的人對于實現其目的及福利所賴以為基礎的眾多因素，都存在不可避免的無知。一、哈耶克新自由主義法學的理論基礎（二）進化理性主義哈耶克認為，思想家或法學家在進行科學研究的時候，有兩種觀察人類行為模式的方法，即建構理性主義和進化理性主義。哈耶克對建構理性主義采取了批判的態度，并主張和發展了進化理性主義。他主張要明智地運用和捍衛理性，并不意味著要運用主觀設計的理性，而在于維護理性所不及的、不受控制的領域。當然，進化理性主義絕對不意味著非理性主義。一、哈耶克新自由主義法學的理論基礎（三）個人主義個人主義是支撐哈耶克龐大思想體系的又一個重要理論基礎。哈耶克認為，個人主義有著特定的內涵，它既是一種方法論，又是一套價值觀念，更是表現為一套原則的政治哲學。二、自由的概念：英國傳統和法國傳統

在歐洲近、現代思想史上，人們基本上是從兩個方面來解析和定義自由概念的，即“消極自由”與“積極自由”。哈耶克認為，的確存在著兩種自由的傳統。“消極的自由傳統”主要源于英國，“積極的自由傳統”主要源于法國啟蒙時代的知識分子哈耶克認為法國式的自由不是真正的自由，這種自由傳統的確能夠導致對政治自由、內心自由、能力自由的強調，但這三種自由都不是真正意義或原始意義上的自由，它們經過一些人，特別是社會主義者的扭曲，都可能構成對真正意義上自由的侵犯。在哈耶克看來，自由與和平、安全、穩定等一樣，是一個消極的概念。三、法律與自由哈耶克認為，法律與自由是不可分割的。一方面，哪里沒有法律，哪里就沒有自由，從這個意義上說，法律是服務于自由的一個條件。另一方面，要正確地理解自由與法律二者之間的關系，還必須弄清法律的構成要素“限制”、“強制”、“責任”等概念以及它們與自由的關系。（一）限制與自由法律是自由的基礎，特定范圍內的限制恰恰是維護自由的條件。三、法律與自由（二）強制與自由作為一個自由主義的堅定捍衛者，哈耶克雖然承認國家和政府保留必要的強制權力是必須的，但他強調更多的是政府運用強制必須出于保護自由的目的，而且，要防止強制性的權力對個人自由的侵犯，就需要為個人劃定明確的私人領域。（三）責任與自由哈耶克指出：“自由不僅意味著個人擁有選擇的機會并承受選擇的重負，而且還意味著他必須承擔其行動的后果，接受對其行動的贊揚或譴責。自由與責任實不可分。”“從政治和法律上來講，如果我們期望自由有效，那么責任的程度和種類就必須明確而確定，而且須根據一般性的和非人格化的規則進行決定。”四、秩序與規則（一）秩序：內部秩序與外部秩序哈耶克認為，秩序是事物的一種狀態。在這種狀態中，多種多樣的要素相互聯系，因此，人們可以依據自己所熟悉的整體之空間部分或時間部分形成關于其他部分的正確期望，或至少是有充分的機會證明這一期望是正確的。哈耶克將秩序分為兩種類型，即內部秩序和外部秩序。內部秩序又稱“自發秩序”、“自生秩序”，這種秩序源于系統的內在力量而非人類的精心設計，它產生于所有社會成員的相互作用，是在個人對環境不斷適應的過程中形成的，它是進化的產物。所謂外部秩序，又稱“人造秩序”、“建構秩序”，這種秩序是由系統外的力量創造的，它是為了達到某一特定目的而挖空心思設計出來的。四、秩序與規則（二）規則：內部規則與外部規則哈耶克指出：“為了確定兩種秩序，我們必須依憑規則。”由于秩序分為內部秩序和外部秩序，相應的，保持秩序的規則也分為兩類：內部規則和外部規則。所謂內部規則又稱自發秩序規則，它是指那些不知其源而只是被一般接受的規則。所謂外部規則，又稱組織規則，它是由權威創造、設置和規定的規則。內部規則和外部規則也是共存的，但是，兩種規則不能任意結合。只有內部規則才能充分地維護個人自由，允許外部規則及其制定機構發揮作用的前提條件是，這個機構及其制定的外部規則必須受公正行為規則的限制。五、法律的產生先于立法法律總是被人們表述為“普遍的正當的行為規則”、“一般的抽象的行為規則”，在這種意義上，法律實際上是服務于自發秩序的形成、獨立于目的的規則，它與社會、秩序是同在的。因此，“早在人類想到自己能夠制定或改變法律之前，法律已然存在很長一段時間了。關于法律的產生，哈耶克認為，法律的真正本質是內部規則，它是在社會長期進化過程中被發現和確定的一般的、抽象的、正義的行為規則。六、公法與私法哈耶克認為，公法與私法的劃分實際上是很容易引起爭議的，但他仍然主張區分公法與私法兩個概念。哈耶克區分公法與私法的目的在于使公民及其財產避免淪為政府或國家實現其政治目的的手段，把政府和其他組織都置于同樣規則的約束之下，因此，在哈耶克的公、私法劃分理論中，暗含著私法優于公法這一前提。他認為，私法包括民法和刑法，公法包括憲法、財政法和行政法。哈耶克強調，私法的作用在于創立一個和平與自由的秩序，公法則要保障公民自由的安全條件，為此，應該強調從法律上限制公共權力，以保障個人自由的充分實現。七、法治思想哈耶克認為，即使是在20世紀以后，法治仍然是現代社會的一個重要原則。哈耶克承認，法治雖然不可能十全十美，但法治作為一種理想，對于防止政府專權和保證個體自由來說，卻是人類到目前為止已知的最有效的原則和制度。哈耶克認為，法治包含形式意義和實質意義兩個方面。法治的形式意義其實比實質意義更重要，并且法治的形式意義同政府的一切行為都要有立法機關的授權沒有必然聯系。第三節伯林的新自由主義法學一、自由與消極自由的優先性在伯林看來，個人自由是自由主義的核心價值，也是西方政治法律理論的核心概念。首先，伯林認為，自由是屬于哲學的問題，是人類許多沒有，也不可能有確切答案，但是每一個重要時代又不得不對其范圍與性質一再作出規定的基本問題之一。其次，伯林在其著名的論文《兩種自由概念》（收錄于《自由四論》一書）中，區分了積極自由和消極自由，并且將消極自由置于積極自由之上，使消極自由對積極自由具有優先性。他認為回歸消極的、自發性的自由，才是一種真正的自由。二、為什么要反對積極自由伯林指出，積極自由的本質是控制、駕馭，持積極自由觀念的人對生活持進攻性的、進取性的、干預性的態度。積極自由必然導致自由的失落。伯林對積極自由導致自由的失落的分析可以概括成三個方面。其一，積極自由注定從自我的強制發展為社會的強制；其二，積極自由注定從理性發展到強迫；其三，積極自由注定從合理的自律發展到合理的壓制。三、自由與民主、平等、強制、法律、權利的關系（一）自由與民主民主是民主，自由是自由，自由不是民主。“民主”這個詞，按照伯林的理解，它所要回答的始終是“由誰來統治”的問題，屬于典型的積極自由，而不是真正的（消極）自由。（二）自由與平等伯林說，平等雖然是自由的“姐妹”，但自由不是平等。自由的本意是反對干涉，但追求平等和認可則是另外一回事。追求平等和認可與追求自由在表面上有相交叉的地方，即拒斥壓迫，但它們不僅是兩個不同的概念，而且是兩個相互沖突的概念或價值，這也是追求平等不可避免地要以付出自由作為代價的緣故。三、自由與民主、平等、強制、法律、權利的關系（三）自由與強制及自由與法律伯林始終認為，自由就是自由，強制就是強制，自由不是強制，而是免于強制。強制說到底就是對自由的剝奪，這是個明顯的事實，或者說是概念性的真理。自由雖然是免于強制，但實際上完全不存在強制的自由也是不存在的。個人服從自己制定的法律，或自己理解的法律，個人同樣是自由的。從這個意義上說，自由雖然總是力圖免于強制，但它同法律卻是相融的。（四）自由與權利伯林認為，權利是自由的出發點，對于自由來說，惟有權利才是絕對的東西。他認為自由與權利本來就是同一的。第四節諾齊克新自由主義法學諾齊克的理論包括三個相互聯系的部分，即權利論、正義論和最弱意義的國家論。其中，個人權利本位論是其整個自由主義法學理論的出發點和前提；正義論及其原則是維護和實現自由的基本要求；而最弱意義上的國家理論則是維護個人權利自由的外在形式，以及實現自由的根本保障。一、自由主義的個人權利本位論（一）個人權利絕對理論諾齊克認為個人和個人權利是絕對至上的，社會權利只有在其對于個人權利具有積極意義時才有價值。齊克個人權利絕對理論包括如下相互聯系的方面：其一，自我所有權命題；其二，不可侵犯的權利是否定性的權利。一、自由主義的個人權利本位論（二）權利邊際限制理論所謂邊際限制，是指人們做任何行為都不能違背的限制，不能逾越的界限。它不是規定人們做什么以及如何做，而是限制人們做什么，而且這種限制普遍適用于一切行為，人們不能以任何借口試圖違背它，既使以所謂公共利益或者更多人利益的借口也不行。邊際限制理論表明了個人權利的神圣不可侵犯性，即人們在任何行動中都不得侵犯個人權利，他人的權利確定了你的行動的界限，你的行動絕對不可侵犯他人的權利。二、權利正義論正義理論是規范性的理論，其目的在于對社會制度和個人行為的正當性與合理性提供理論依據和衡量標準。諾齊克的權利正義論，包括相互聯系的三個方面，即反對強制性的分配正義；主張持有正義；強調程序正義。（一）反對強制性的分配正義諾齊克反對使用人們通常所謂的“分配正義”一詞，在他看來，“分配正義”這個詞并不是一個中性的詞語。首先，分配正義使人們想到的是由某個體系或機制使用某個標準來提供某些東西，對權利或者財富實行“同樣拙劣的再分配”。但是，事實上，沒有任何人或團體有權控制所有的資源（權利和財富），在一個自由的或者是崇尚自由的社會里，眾多不同的人們控制著社會資源，人們對權利和財富的重新持有只能來自于人們之間自由的自愿交換或者饋贈。其次，分配正義不可避免地帶有強制性，而強制性的所謂分配正義與充分尊重他人自由和絕對不允許非法侵犯他人自由權利的自由主義價值是相互矛盾的。（二）持有正義論諾齊克反對強制性的分配正義，主張用“持有”一詞代替“分配”，用“持有正義”代替“分配正義”。按照諾齊克的看法，持有正義理論強調的是人們是否有權利或者資格獲得某項持有物，因此，持有正義理論又可以稱為資格正義理論。持有正義包括三個相互聯系的方面或者原則：第一條原則是獲取原則第二條原則是轉讓原則第三條原則是矯正原則持有正義有下述幾個特性：其一，持有正義是歷史原則，而非即時原則其二，持有正義不是目的原則，也不是模式化原則，而是非模式