勞動合同法與律師業務第一頁，共55頁。

一、概述二、企業勞動法律顧問中的律師事務三、勞動合同法實務中的熱點、難點2第二頁，共55頁。

第一部分概述

勞動關系—當今社會最重要的經濟和社會關系2009年全世界雇傭勞動者人數達到30億，占全球人口的60.4%中國2008年雇傭勞動者近4.7億，占勞動人口總數的60.4%雇傭勞動者是人口結構中的主體2012年末全國就業人員76704萬人達到71%國際產業關系協會前會長RussellLansbury教授評論：如何規制勞動與雇傭關系的方法仍然是全世界學者關心的中心議題（2009年8月在澳洲悉尼舉行國際產業關系協會第15屆世界大會）3第三頁，共55頁。勞資領域事件吸人眼球

張海超開胸驗肺富士康十二連跳毒蘋果：蘋果供應商聯建科技中毒員工維權案中受害員集體離職員工提出4項要求廣東的罷工要求提高工資出租車司機的罷工騰訊公司斥資10億啟動“安居計劃”

企業敗訴率居高不下4第四頁，共55頁。勞動爭議案件激增以2008年勞動合同法實施為轉折點，勞動爭議數量呈“井噴”之勢北京市勞動爭議案件增長情況：2008年至2010年，北京各仲裁共處理勞動爭議案件184297件，超過2007年前十年案件量的總和我國各級法院審理勞動爭議案件成為民事審判工作的重點、熱點和難點。全國法院審理的勞動爭議案件情況，2008年新收一審勞動爭議案件29.55萬件，2009年新收31.86萬件2010至2012年新收均在30萬件左右。5第五頁，共55頁。分析原因：勞動法惹的禍？勞動合同法、勞動爭議調解仲裁法、就業促進法、社會保險法出臺后勞動律師業務大增用人單位

用工不規范、沒有制度設置家族管理隱蔽用工隨意用工勞動法的特點：層層立法地方執法尺度不一專業性強勞動者維權意識增強少數勞動者過度維權訴訟成本低誠信缺失利益驅動轉型時期社會關系復雜性歷史遺留問題

市場經濟經濟全球化產生新問題勞動關系企業人力資源理念與法律理念的沖突6第六頁，共55頁。防范之道？補救之道？人力資源管理與法律意識的融合用工的整體規劃：規范、彈性、靈活用工加強日常用工管理理性與人性化管理完善規章制度證據意識律師業務的增長點規范與規避律師的良心7第七頁，共55頁。二、企業勞動法律顧問中的律師事務概述

（一）日常勞動法律事務咨詢單位工會政府個人（二）各類相關勞動法律事務文書的制定與審查

1.勞動合同：固定期限勞動合同無固定期限勞動合同以完成一定工作任務為期限的勞動合同非全日制用工勞動合同專項勞動協議：試用期協議聘任協議崗位協議競業限制協議保守商業秘密協議培訓與服務期協議

2.集體合同8第八頁，共55頁。3.調解協議4.勞務派遣合同人事代理合同人力資源服務合同5.勞務協議實習期協議6.勞務外包協議7.商事承攬合同8.發承包合同（三）規章制度建立、審查、修改完善員工守則招聘、錄用、試用期、職務描述書勞動合同制度：簽訂、變更、解除、終止、續訂程序規定考勤制度、獎懲制度工作時間和休息休假、加班加點制度、工資和獎金制度職工代表大會章程、議事規則競業限制規定保密制度社會保險公司福利制度勞動爭議調解制度9第九頁，共55頁。

（四）日常勞動法律事務

1.建議與論證人力資源與勞動管理的策略方案：如何用工

2.審查相關個人和單位的資質

3.就勞動管理的重大事項提供法律建議或意見規章制度企業并撤、改制、裁員、重大制度的改變

4.擬定或審查用人單位的勞動管理行為及文書對員工的處理決定勞動合同訂立、變更、解除、終止、續訂程序文件勞動合同變更、解除、終止協議

5.社會保險事務的建議

6.證據的保存與管理10第十頁，共55頁。（五）代理業務代理調解、談判代理仲裁：勞動爭議仲裁經濟仲裁代理訴訟：勞動訴訟、民事訴訟、行政訴訟（六）勞動法知識培訓人力資源人員企業中高級管理人員政府有關部門工會11第十一頁，共55頁。勞動律師業務的特點社會性：涉及人員、部門眾多，關系協調，影響面廣社會敏感度與社會政治、經濟、社會政策聯系密切對立性：勞資雙方利益沖突力量的博弈專業性強成敗關乎企業形象關乎律師職業生涯律師的角色定位用人單位消融、規避、防御勞動法律師的角色：助紂為虐？雪中送炭？錦上添花？律師的心理壓力：良心與職業12第十二頁，共55頁。

第三部分勞動合同法實務中的熱點、難點13第十三頁，共55頁。適用勞動法：1.勞動合同工2.勞務派遣工3.非全日制用工4.發承包用工5.下崗者

不完全適用勞動法：？6.勞務外包7.退休者、實習學生完全不適用：

8.自由職業者9.事業單位在編人員國家機關在編人員兼職10.未取得就業許可證的外國人、無國籍人

一、企業用工基本類型與勞動法適用14第十四頁，共55頁。（一）勞動合同工

勞動合同法對直接用工規范加強，勞動成本增加勞動合同法修正案確定：勞動合同用工是我國的企業基本用工形式勞務派遣用工是補充形式直接用工必須簽訂書面勞動合同受解雇保護的限制繳納社會保險費否則將面臨法律責任追究雙倍工資雙倍經濟補償金罰款社會保險費滯納金15第十五頁，共55頁。

勞動合同的種類固定期限無固定期限以完成一定工作任務為期限無固定期限勞動合同成本高，解雇受較大限制，多選擇固定期限勞動合同無固定期限勞動合同簽訂條件核心員工，高級管理、技術人員，工作年限長員工可以適用無固定期限勞動合同，以保證企業的人力資本競爭力固定期限勞動合同以3-5年勞動合同居多，大學畢業生初次就業簽3年勞動合同，一般勞動者保證企業的勞動關系基本穩定，也有勞務派遣形式，保持用工靈活性以完成一定工作任務為期限的勞動合同適用于短期、季節、臨時性項目用工技術含量低的、非關鍵崗位可以簽短期勞動合同或者勞務派遣16第十六頁，共55頁。不簽勞動合同如何確認勞動關系存在

管理控制

如何認定管理資本所決定組織所決定職場所決定1、勞動者實際接受單位的管理、指揮與監督，付出的勞動是用人單位業務的組成部分招聘參加用人單位的組織中去規章制度工作時間工作場所工作任務業務組成部分檔案2.勞動報酬發放：單位有向勞動者給付過工資性報酬的記錄3、單位提供基本的勞動條件4、單位向勞動者發放有工作證、服務證等身份證件，或勞動者填寫了單位的招工招聘登記表、報名表，用人單位允許勞動者以該單位員工名義工作或不為反對意見自由職業者？技能、工具、設施自有，自擔風險17第十七頁，共55頁。勞動關系的證明：工資支付憑證社保繳費記錄工作證服務證等證件招工登記表報名表等招用記錄職工名冊考勤記錄其他勞動者證言雙方所簽訂的勞動合同雇傭關系的證明未簽訂勞動合同的應提供工作起止日期及相關證明當事人其他協議檔案？18第十八頁，共55頁。用工單位勞動者勞務派遣單位市場環境（二）勞務派遣工

19第十九頁，共55頁。何謂勞務派遣1.勞務派遣，是指用人單位招用勞動者簽訂勞動合同后，按照與用工單位簽訂的協議將勞動者派到用工單位，由用工單位對勞動者的勞動過程進行指揮、監督和管理的一種用工形式。本規定所稱勞務派遣，是指用人單位以經營方式將招用的勞動者派遣至其他用人單位使用，由后者直接對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。勞動合同法修正案20第二十頁，共55頁。勞動合同立法限制勞務派遣用工勞動合同用工是我國的企業基本用工形式勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施如何確定三性：具體崗位由用工單位和本單位工會或職工代表通過集體協商簽訂專項集體合同確定。控制用工比例10%勞務派遣公司注冊資金200萬元對勞務派遣公司實行行政許可簽勞動合同加大罰款力度連帶賠償責任目的：勞動關系和諧穩定維穩與維權

21第二十一頁，共55頁。三性”崗位及比例條款

勞動合同法第66條：勞務派遣一般在臨時性輔助性或者替代性的工作崗位上實施。修正案：

“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”22第二十二頁，共55頁。簽勞動合同問題是否適用無固定期限勞動合同：被派遣勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同不適用勞動合同法第14條第2款規定的無固定期限勞動合同，但雙方協商一致可以簽訂無固定期限勞動合同。是否適用以完成一定任務的勞動合同：勞務派遣單位不得與被派遣勞動者簽訂以完成一定任務為期限的勞動合同。是否適用非全日制勞動合同：勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者，但可以安排其在用工單位從事非全日制工作。23第二十三頁，共55頁。勞動合同解除問題被派遣勞動者可以依照勞動合同法第36條、第37條、第38條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。用工單位因勞動合同法第39條和第40條第一項、第二項規定的情形將被派遣勞動者退回勞務派遣單位的，勞務派遣單位可以依照勞動合同法的規定與被派遣勞動者解除勞動合同。退回制度的安排：用工單位因勞動合同法第40條第三項、第41條規定的情形及勞務派遣協議中約定的其他原因將被派遣勞動者退回勞務派遣單位的，勞務派遣單位應當重新給被派遣勞動者尋找用工單位。24第二十四頁，共55頁。解除問題無工作期間的待遇安排：被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于注冊所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬，并按勞務派遣單位注冊地的規定繳納社會保險費。★被派遣勞動者不同意去新的用工單位，勞務派遣單位可以解除勞動合同，但應當向勞動者支付經濟補償。

25第二十五頁，共55頁。不屬于勞務派遣用工（一）用人單位以組織委派或任命的形式將本單位勞動者派至其上級單位或所屬單位勞動的行為

（二）用人單位將本單位勞動者派往境外進行勞動的行為；

（三）用人單位將本單位勞動者派往家庭或自然人處進行勞動的行為。

26第二十六頁，共55頁。企業的調整：

勞務派遣——直接用工勞務派遣——業務外包勞務派遣———勞務派遣真派遣————假外包規避連帶賠償責任勞務派遣勞務外包發承包在管理上的區別：勞務派遣：用工單位管理勞務外包：外包公司管理發承包：是承包者管理包工頭維權用人單位將業務發包給承包單位，但對從事該業務的承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理的屬于勞務派遣用工。27第二十七頁，共55頁。勞務派遣與勞務（業務）外包何為業務外包？業務外包：企業為了獲得比單純利用內部資源更多的競爭優勢將其核心業務交由合作企業完成，達到降低成本提高效率的一種管理模式。真正的業務外包：分工深化優質資源整合28第二十八頁，共55頁。勞務外包與勞務派遣的區別1.管理控制權不同

勞務派遣：用工單位管理控制工資、考核管理獎懲等，退回：擴大解除終止權規避用工編制工資總額：所有費用支付給勞務派遣公司業務外包：管理控制權歸外包公司2.形式不同勞務派遣：簽勞務派遣協議，與人有關業務外包：服務外包協議，與業務有關3.主體不同

人力資源服務公司實業商事公司29第二十九頁，共55頁。與勞務派遣的區別4。法律適用不同勞務派遣：勞動法加強國家管制監管業務外包：民商事法律5.稅收成本不同勞務派遣低業務外包高30第三十頁，共55頁。（三）非全日制用工非全日制用工：每周工作時間不超過24小時，均每天工作時間不超過4小時可以不簽勞動合同沒有解雇保護沒有經濟補償金社會保險須參加工傷非關鍵性崗位，靈活用工形式，成本相對低，但員工不穩定31第三十一頁，共55頁。（四）勞務（業務）外包

將公司某項業務外包給商事公司兩個公司的商事法律關系，不由勞動法調整真派遣假外包32第三十二頁，共55頁。（五）發承包用工建筑企業農民工案例

主要涉及到工傷有資質的承包者、無資質的包工頭與雇傭的農民工之間的關系是否是勞動關系與誰存在勞動關系否認定工傷

發包人將工程發包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，不予支持。確定勞動關系：誰管理控制舉證發包方承包方承擔連帶賠償責任

連帶賠償是勞動法責任還是人身損害賠償責任

33第三十三頁，共55頁。（六）大學生的適用法律規定1995年勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(以下簡稱“《意見》”)中第12條有規定：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同立法模糊其他未畢業大中專院校、職業學校學生是否適用未明大學生的類型及適用1.已畢業大學生企業直接用工

適用勞動法

：試用期、工資社會保險培訓性質，并不正式用工，也沒有建立勞動關系意向，沒有勞動數量質量要求簽訂培訓協議不適用34第三十四頁，共55頁。2.在校未畢業大學生勤工助學暑期打工畢業前的實習職業學校整體實習1.勞動關系雇用關系？2.簽訂勞動合同，適用勞動法案例3.未簽勞動合同，一般情況下不認定A.認定勞動關系，單位承擔勞動法責任B、不認定勞動關系，按民事損害賠償處理4.不簽訂勞動合同的商業保險適當分散風險35第三十五頁，共55頁。3.三方就業協議1.就業協議屬于民事協議2.可以約定違約金、服務期，違約金數額無限制3.約束報到義務，不報到可以要求支付違約金4.報到后及時簽訂勞動合同、服務期培訓期協議，違約金數額受限制36第三十六頁，共55頁。（七）已退休的人員是否適用勞動法1.已退休人員與單位之間不是勞動關系，不適用勞動法（也曾有法院認定特殊勞動關系）第7條用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。（司法解釋三2010年9月14日生效）

2.例外：

勞動者退休后，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛，可以申請勞動爭議處理（司法解釋一2001年4月16日生效）3.本單位的到退休年齡及時辦理勞動合同終止手續，外單位的提供退休證明4.發生工傷，按雇傭關系處理5.商業保險適當分散風險37第三十七頁，共55頁。（八）企業停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員，雙重勞動關系1.按勞動關系處理最高法院司法解釋三第8條：企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理2.提供相關證明3.簽訂勞動合同4.社會保險的處理，不能雙重38第三十八頁，共55頁。（九）兼職事業單位在編人員國家機關在編人員兼職，目前尚未納入勞動法十）自由職業者以是否存在管理關系來確定是否屬于勞動法保護范圍承攬關系：承攬關系特征之一是所提供勞動不是定做方的主營業務，勞動者不受定做方的紀律約束。管理控制39第三十九頁，共55頁。

（十一）外國人、港澳臺居民在華或者在內地就業：

外國人在中國就業管理規定2010年修正有就業許可證最長5年可以續訂有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。

無就業許可證未辦理就業許可簽訂勞動合同，請求確認勞動關系的，不支持。

40第四十頁，共55頁。二、勞務合同、雇傭合同和勞動合同之間的區別與聯系勞務關系是指人們在以活動形式提供給他人服務的過程中形成的社會關系。勞務者提供的勞務有時不僅包括勞動力，而且還包括智力成果。其內容可以包括承攬、委托、服務、雇傭等不同性質的關系。雇傭關系勞務關系雇傭關系不適用勞動法41第四十一頁，共55頁。雇傭關系最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋

(2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過)

第9條雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的,應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。

前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為“從事雇傭活動”授權指示——管理控制42第四十二頁，共55頁。第11條雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。

43第四十三頁，共55頁。

勞動關系雇傭關系承攬關系勞務關系區別（1）主體不同：勞動法上的用人單位勞動者

用工主體：勞務合同、雇傭合同中可以是單位或者個人，

提供勞務（勞動）主體：勞務合同中可以是單位或者個人；雇傭合同中必須是個人，44第四十四頁，共55頁。

用人單位的主要類型1、企業經授權的企業分支機構2、個體經濟組織3、民辦非企業單位4、國家機關5、事業單位6、社會團體7、軍隊聘用單位8、會計師事務所9、律師事務所10、基金會等45第四十五頁，共55頁。

特殊用人主體1、不具備用人單位資格的用工主體（1）公司設立期間解散期間——出資者清算組（2）不符合勞動法規定的用人單位主體沒有營業執照——用人單位或出資者勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人掛靠經營——用人單位和營業執照出借方

未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人。46第四十六頁，共55頁。是否是勞動法上用人單位？外國企業、港澳臺地區企業常駐代表機構村民委員會、居民委員會、業主委員會等群眾性自治組織農村信用合作社攝制組47第四十七頁，共55頁。區別（2）法律關系不同：主體之間是否平等，國家行政干預強度和范圍不同

（3）風險責任承擔不同

（4）報酬支付方式不同

（5）適用法律不同：勞務合同、雇傭合同適用民法、合同法；勞動合同適用勞動法聯系：存在轉化的關系48第四十八頁，共55頁。三、工傷賠償的有關問題雙賠問題第三人造成員工傷害，第三人的民事賠償與工傷賠償能否同時獲賠？（1）對于實際發生的醫療費用、伙食補助、交通費用、誤工損失、殘疾生活輔助工具費、喪葬費等，不能同時獲得賠償。（2）對于精神損失賠償（殘疾死亡賠償金與工傷殘疾死亡補助金），可以同時獲得賠償。依據：《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，