公路工程合同管理公路工程施工監理合同第1頁/共113頁2主要參考書目

1、《中華人民共和國合同法》；2、《中華人民共和國招投標法》；3、《公路工程國內招標文件范本》（2003年版），人民交通出版社；4、《公路工程施工監理合同范本》（交公路發[1997]567號）；5、《公路工程施工監理規范》（JTJ077-95）；6、雷俊卿《合同管理》，人民交通出版社，1999。第2頁/共113頁3第一節有關的基本概念第3頁/共113頁4民事法律關系

民事法律關系，是指由民事法律規范調整的具有民事權利義務內容的社會關系。

民事法律關系是由下列要素構成的：

第4頁/共113頁51、民事法律關系的主體

民事法律關系的主體，是指在民事法律關系中獨立享有民事權利和承擔民事義務的當事人。2、民事法律關系的客體

民事法律關系的客體，是指當事人之間的權利義務所指向的對象。主要包括：物、行為、智力成果。

3、民事法律關系的內容

民事法律關系的內容，是指民事主體之間經國家法律確認的民事權利和民事義務。民事權利是指法律允許為一定民事行為的可能性；民事義務是指按法律或他人的要求為一定民事行為或不為一定民事行為的必要性。

第5頁/共113頁6民事主體

民事主體，是指在民事法律關系中獨立享有民事權利和承擔民事義務的公民和法人。（一）公民（自然人）（二）法人（三）其他組織第6頁/共113頁7民事主體（一）公民（自然人）

1、公民的法律地位

公民是指基于自然狀態出生而具有一國國籍的人。根據民法通則的規定，在我國境內的外國人和無國籍人也可以成為我國的民事主體。

2、公民的民事權利能力

公民的民事權利能力，是指法律賦予公民享有民事權利和承擔民事義務的資格。

這種資格是自然人和法人能夠從事民事活動，實際取得民事權利、承擔民事義務的先決條件。因此，民事權利能力是任何民事主體所必須具有的前提條件；否則，不能成為民事主體。

第7頁/共113頁8３、公民的民事行為能力

公民的民事行為能力，是指公民能夠以自己的行為參與民事法律關系，取得民事權利、承擔民事義務的能力。

我國民法通則根據公民的不同年齡和智力狀況，將公民的民事行為能力分為三種：

第8頁/共113頁9(1)完全民事行為能力

18周歲以上的公民，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人；16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

(2)限制民事行為能力

10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

第9頁/共113頁10(3)無民事行為能力

不滿10周歲的未成年人和完全不能辨認自己行為的精神病人，是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理進行民事活動。

第10頁/共113頁11（二）法人

1、法人的概念法人是指具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的社會組織。

法人應當具備的條件：

(1)依法成立；

(2)有必要的財產或者經費；

(3)有自己的名稱、組織機構和場所；

(4)能夠獨立承擔民事責任。2、法人的民事權利能力和行為能力

法人的民事權利能力，是指法人所享有的參與民事活動，享有民事權利和承擔民事義務的資格。

第11頁/共113頁12法人的民事權利能力從法人成立時產生，到法人依法被撤銷、解散、宣告破產或因其他原因終止時消滅。法人民事權利能力的內容是由法人成立的宗旨和業務范圍決定的，并不是無限的或相同的。法人不得進行違背其宗旨和超越其業務范圍的活動，在需要超出其原有的業務范圍時，應通過法定程序變更。法人的民事行為能力，是指法人以自己的行為獨立進行民事活動，取得民事權利并承擔民事義務的資格。

第12頁/共113頁133、法人的種類

(1)企業法人

企業法人的特征是以生產經營為其活動內容，實行獨立核算、自負盈虧，并向國家納稅的單位。主要包括：全民所有制企業法人、集體所有制企業法人、私營企業法人、中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人等。(2)非企業法人

非企業法人是指不直接從事生產和經營的非營利性社會組織。主要包括：機關法人、事業單位法人、社會團體法人等。

第13頁/共113頁14民事法律行為和代理

（一）民事法律行為

1、民事法律行為的概念和特征

民事法律行為，是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務為目的，具有法律約束力的合法行為。

民事法律行為的特征：

（1）民事法律行為以意思表述為構成要素。

（2）民事法律行為是能夠產生行為人所預期的法律后果的行為。

（3）民事法律行為是合法行為。

2、民事法律行為的有效條件

根據我國民法通則的規定，民事法律行為的有效條件是：

(1)行為人具有相應的民事行為能力

（２）意思表示真實

（３）不違反法律和社會公共利益

第14頁/共113頁15（二）代理

1、代理的概念和特征

代理，是指代理人依據被代理人的委托或者法律規定以及人民法院或有關單位指定，以被代理人的名義，在代理權限內所實施的民事法律行為，而這種行為產生的法律后果直接由被代理人承受。

代理的特征：（1）代理行為具有法律意義的行為

即代理人的活動能夠為被代理人與第三人之間引起一定的民事權利和民事義務關系的確立、變更或者終止。

（2）代理人以被代理人的名義進行代理活動

（3）代理人在代理權限范圍內獨立進行的意思表示

（4）代理行為產生的民事權利和義務直接由被代理人承擔

第15頁/共113頁162、代理的種類

根據民法通則的規定，代理分為：

（1）委托代理

委托代理是指代理人根據被代理人的委托授權而進行的代理。委托代理以委托授權為基礎，是一種單方法律行為，只需要被代理人一方的意思表示，就能發生授權的效力。

（2）法定代理

法定代理是指代理人根據法律的直接規定而產生的代理。它主要適用于被代理人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的情況。

（3）指定代理

指定代理是指代理人根據人民法院或者有關機關的指定行為而產生的代理。

第16頁/共113頁17合同概念及特征

一

、合同及其法律特征

我國《民法通則》第85條規定，“合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。依法成立的合同，受法律保護。”

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更終止民事權利義務關系的協議。同時規定：

“婚姻、收養。監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”

第17頁/共113頁18（二）合同的法律特征：

其一，合同是一種民事法律行為。所謂事實行為，是指不以意思表示為要件，并不能產生當事人預期的法律效果的行為。如侵權行為、拾得遺失物等。事實行為并不是法律行為，因此與合同是不同的。

其二，合同是兩方以上當事人的意思表示一致的民事法律行為。

其三，合同是以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的的民事法律行為。

其四，合同是當事人各方在平等、自愿的基礎上產生的民事法律行為。

第18頁/共113頁19二、合同法

合同法，即有關合同的法律規范的總稱，是調整平等主體之間的交易關系的法律。在我國，合同法歸屬于民法，不是一個獨立的法律部門。

第19頁/共113頁20合同的種類

（一）有名合同、無名合同（二）單務合同、雙務合同區分單務合同和雙務合同的法律意義在于合同履行中當事人的抗辯權不同。（三）有償合同、無償合同區分有償合同和無償合同的法律意義在于當事人的合同責任不同。（四）要式合同、非要式合同（五）諾成合同、實踐合同區分諾成合同和實踐合同，對于判定合同是否成立以及當事人之間的法律關系具有重大意義。（六）主合同、從合同一般而言，主合同無效，從合同也無效。第20頁/共113頁21三、合同法的基本原則(一)平等的原則《合同法》第三條。(二)自愿的原則《合同法》第四條。(三)公平的原則《合同法》第五條(四)誠實信用的原則《合同法》第六條(五)守法、不損害社會公共利益的原則《合同法》第七條第21頁/共113頁22第二節合同的訂立

一、合同的形式

當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。訂立合同一般宜采用書面形式。《合同法》第十條第二款規定“法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”第22頁/共113頁23二、合同的內容與主要條款

根據《合同法》的規定：合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。第23頁/共113頁24三、合同訂立的方式

《合同法》第十三條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”合同的訂立，是訂立合同的雙方當事人作出意思表示并達成一致的一種狀態。它描述的是訂約雙方從接觸、洽商直至達成合意的全過程，是動態行為與靜態協議的統一體。合同的訂立與合同的成立不盡相同。

合同的訂立與合同的生效不同。合同的訂立反映的是當事人的意思自治，是當事人自由協商的結果；而合同的生效反映的是國家通過法律對合同的肯定評價，是法律認可當事人的意思的結果。

合同的成立要件：

第一，存在雙方或多方訂約當事人。

第二，訂約當事人對主要條款達成合意。

第三，合同的成立應具備要約和承諾階段。

第24頁/共113頁25（一）要約

一、

要約的概念和要件

要約又稱為發盤、出盤、發價或報價等。要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作的意

思表示。發出要約的人稱為要約人，接受要約的人則稱為受要約人、相對人和承諾人。

二、要約構成要件：

（一）要約必須是特定人所為的意思表示

（二）要約必須向相對人發出

要約的相對人包括特定的人和不特定的人。向不特定的人發出的要約，一般是指向社會公眾發出的要約。例如，商店柜臺里陳列的標價商品、自動售貨機、市內公共交通運輸、懸賞廣告等。

（三）要約必須具有締結合同的目的

凡不具有以自己主動提出訂立合同為目的的行為，盡管貌似要約，也不應視為要約。這是要約與要約邀請的主要區別。

（四）要約的內容必須確定和完整

要約的內容必須確定，是指要約的內容必須明確，而非含糊不清。要約的內容必須完整，是指要約的內容必須具有合同的條件，至少是主要條件，得因受要約人的承諾而使合同成立。

第25頁/共113頁26要約邀請所謂要約邀請，又稱引誘要約，是指一方邀請對方向自己發出要約。要約邀請只是引誘他人發出要約，實踐中，價目表的寄送、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告為要約邀請。但商業廣告的內容如符合要約的規定，應視為要約。

第26頁/共113頁272、要約的生效。

要約必須到達受要約人之時才能產生法律效力。首先，要約對要約人的拘束力。此種拘束力又稱為要約的形式拘束力。是指要約一經生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷或對受要約人隨意加以限制、變更和擴張。

其次，要約對受要約人的拘束力。此種拘束力又稱為要約的實質拘束力，在民法中也稱為

承諾適格，即受要約人在要約生效時即取得依其承諾而成立合同的法律地位。

3、要約的撤回與撤銷。4、要約的失效。

第27頁/共113頁283、要約的撤回與撤銷。要約的撤回是指要約人在發出要約以后，未達到受要約人之前，有權宣告取消要約。要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。如果撤銷通知于受要約人發出接受通知之前送達受要約人，要約得予撤銷。

《合同法》第19條規定，如果要約中規定了承諾期限或者以其他形式明示要約是不可撤銷的，或者盡管沒有明示要約不可撤銷，但受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的，并且已經為履行合同做了準備工作，則不可撤銷要約。

第28頁/共113頁294、要約的失效。要約失效，是指要約喪失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約人產生拘束。

要約失效的原因主要有以下幾種：

第一，拒絕要約的通知到達要約人。

第二，要約人依法撤銷要約。

第三，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。

第四，受要約人對要約的內容作出實質性變更。

第29頁/共113頁30（二）承諾

一、

承諾的概念和要件

所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。換言之，承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締結合同的意思表示。

承諾具備的條件：

1.承諾必須由受要約人向要約人作出。

2.承諾必須在規定的期限內達到要約人。

3.承諾的內容必須與要約的內容一致。

4.承諾的方式符合要約的要求。

根據我國《合同法》第22條規定，承諾應當以通知的方式作出。但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

第30頁/共113頁31二、承諾的生效三、承諾撤回

所謂承諾撤回，是指受要約人在發出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。撤回的通知必須在承諾生效之前到達要約人，或與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。

第31頁/共113頁32四、合同的成立

（一）合同成立的時間合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。承諾生效的時間以承諾到達要約人的時間為準。（二）合同成立的地點承諾生效的地點為合同成立的地點。第32頁/共113頁33格式合同

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。（39）第33頁/共113頁34五、締約過失責任五、締約過失責任

（一）締約過失責任的概念締約過失責任，是指當事人在訂立合同的過程中，因違背誠實信用原則而致對方損失時所應承擔的損害賠償責任。締約過失責任發生于合同訂立階段，它不同于違約責任。承擔違約責任的前提是合同已成立并生效。（二）締約過失責任的適用根據《合同法》的規定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。此外，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

第34頁/共113頁35第三節合同的效力

一、合同效力的概念

合同效力，是指合同在法律上的約束力。根據《合同法》的規定，從效力角度可以將合同劃分為有效合同、無效合同、效力待定合同和可變更、可撤銷的合同四大類。第35頁/共113頁36二、有效合同

（一）有效合同的概念有效合同，又稱為生效合同，是指符合法律規定的有效要件，因而對當事人具有法律約束力的合同。根據《合同法》的規定，合同生效應具備以下要件：

1、合同當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力。

2、意思表示真實。

3、合同內容不違反法律、行政法規或者社會公共利益。

4、訂立合同的程序和形式合法（包括辦理法定的登記、審批手續）。（三）合同生效的時間依法成立的合同，自成立時生效。合同的成立有不同情況。附條件和附期限的合同

條件和期限作為合同的附款，是合同的組成部分，屬于合同的特別生效要件。

第36頁/共113頁37三、無效合同

（一）無效合同的概念無效合同，是指不具備合同有效要件因而在法律上對當事人無約束力的合同。合同無效不同于合同未成立。（二）無效合同的適用情形

1、有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。

2、合同中的下列免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

第37頁/共113頁38四、效力待定合同

（一）效力待定合同的概念效力待定合同，是指合同雖然已經成立，但因其不完全符合有關生效要件，故其效力尚未確定的合同。一般須經有權人表示承認才能生效。（二）效力待定合同的適用情形

1、限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同。

2、無權代理人以被代理人的名義訂立的合同。

3、無處分權人處分他人財產而訂立的合同。即無處分權的人為處分他人的財產而訂立的合同。（將租賃物賣出或贈與他人），

第38頁/共113頁39無權代理人簽定的合同。

指狹義的，指當事人欠缺代理權所簽訂的合同（表見代理除外）。包括三種情況：沒有代理權；超越代理權；代理權消滅以后的無權代理。此類合同經本人（即被代理人）追認的，有效；不追認的，無效。

例外情況：表見代理所簽訂的合同應為有效。

A、表見代理是行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后簽訂了合同，如果善意相對人有理由相信其有代理權，那么善意相對人就可以向本人主張該合同的效力，要求本人承擔合同中所規定的義務，受合同的約束。

B、代表行為不適用無權代理的規定。法定代表人即使超越自己的權限的，對方不知情的，合同仍有效。

第39頁/共113頁40相對人享有催告權與撤銷權。

第40頁/共113頁41五、可變更、可撤銷的合同

（一）可變更、可撤銷合同的概念可變更、可撤銷合同，是指因意思表示不真實，當事人一方有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷的合同。（二）可變更、可撤銷合同的適用情形

1、因重大誤解訂立的合同。

2、在訂立合同時顯失公平的合同。

3、以欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的合同。（三）變更、撤銷合同請求權的行使和消滅第41頁/共113頁42六、合同被確認無效或被撤銷的法律后果1

、返還財產（折價補償）——民事責任

2

、賠償損失（

58條）——民事責任（締約過失責任）

3、追繳財產（59條）——行政責任：工商行政管理部門沒收非法所得，追繳財產。

第42頁/共113頁43第四節合同的履行一、合同的履行原則（一）全面履行原則全面履行原則就是合同當事人按照合同關于履行主體、履行標的、數量以及質量、履行時間、履行地點、履行方式、履行費用等內容的約定，全面準確地履行合同義務。

全面履行原則包括以下幾方面的內容：

①當事人必須正確地履行合同規定的內容。

②當事人必須全面履行合同約定的內容。

③當事人一般應當親自履行合同。

（二）誠實信用原則第43頁/共113頁44（二）誠實信用原則〈合同法〉第6條規定：“當事人行使權利、履行合同應當遵循誠實信用原則。”第60條第2款規定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”——附隨義務。

第44頁/共113頁45二、合同履行中的具體規則

（一）合同條款不明確時的履行規則合同約定不明的，依照《合同法》第61和62條規定履行。（二）政府價格調整時的履行規則第63條規定：“執行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執行；價格下降時，按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執行；價格下降時，按照原價格執行。”

第45頁/共113頁46第三人履行三、第三人履行

在合同成立并生效后，當事人應當按照合同之約定履行自己的義務，但在實踐中，債務人往往通過第三人或者由第三人代其履行義務。即第三人履行。

《合同法》第65條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”

第三人不履行或不適當履行，如果違反其與債務人間的委托關系，則其應當向債務人承擔違反委托合同的違約責任。

《合同法》第64條規定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。”

第46頁/共113頁47四、合同履行中的抗辯權（一）同時履行抗辯權（二）先履行抗辯權（不安抗辯權）先履行抗辯權，又稱為不安抗辯權，是指在雙務合同中，應先履行債務的一方當事人在有對方當事人（后履行一方）將難以履行合同的確切證據時，可以暫時中止履行合同的權利。（三）后履行抗辯權第47頁/共113頁48一、同時履行抗辯權概念：

同時履行抗辯權，是指在應當同時履行的雙務合同中，一方當事人在同時履行的時間不能履行或者不能適當履行，另一方當事人到履行期時，享有拒絕自己履行的權利。二、后履行抗辯權

當事人互負債務，沒有先后履行順序的，是同時履行抗辯權。有先后履行順序的，先履行一方未履行或履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求，此稱為后履行抗辯權。三、不安抗辯權

不安抗辯權，是指雙務合同一方當事人依約應先履行其債務，但在履行前，后履行一方難以對待履行時，先履行一方可以暫時中止合同履行的權利。

第48頁/共113頁49履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險主要表現為：

1、經營狀況嚴重惡化。

2．轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的。

3．喪失商業信譽的。

4、有其他喪失或者可能喪失履行債務能力情形。如：特定物買賣，出賣人將物品賣與他人，買受人可以拒絕先行付款，并可解除合同。

第49頁/共113頁50五、合同履行中的債權保全

債權保全，是指為了防止債務人的財產不當減少而允許債權人對債務人的不當行為行使撤銷權或者對第三人行使代位權以保障債權得以實現的一種法律制度。（一）代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權對債權人造成損害時，債權人享有的以自己的名義代位行使債務人對第三人的債權的權利。《合同法》第七十三條規定。根據這一規定，債權人提起代位權訴訟，應當符合下列條件：

1債權人對債務人的債權合法。

2債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。

3債務人的債權已到期。

4債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。第50頁/共113頁51（二）撤銷權撤銷權的概念

債權人的撤銷權，是指因債務人放棄其到期債權，實施無償或低價處分財產的行為而有害于債權人的債權時，債權人得請求法院予以撤銷的權利。

行使撤銷權必須由債權人向法院起訴，由法院作出撤銷債務人行為的判決才能發生撤銷的效果。《合同法》第74條第1款規定，債權人可以撤銷的債務人的行為，

一是放棄到期債權的行為，

二是無償轉讓財產的行為，

三是以明顯不合理的低價轉讓財產的行為。

第51頁/共113頁52撤銷權行使的期限

撤銷權必須在一定的期限內行使根據我國（合同法）第75條，“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅”。

第52頁/共113頁53第五節合同的擔保合同的擔保，是指根據法律規定或者合同約定，合同雙方當事人為保障合同切實履行所采取的具有法律約束力的措施。擔保分為保證、抵押、質押、留置、定金。一、保證

（一）保證的概念保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證人應為主合同當事人以外的第三人。第53頁/共113頁54（二）保證人的資格具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

1、國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

2、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。第54頁/共113頁55（三）保證的方式保證的方式有一般保證和連帶責任保證。

1、一般保證。

2、連帶責任保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。（四）保證合同保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。

第55頁/共113頁56（五）保證責任

1、保證責任的范圍

2、保證責任的期間（1）一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。（2）連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。（3）保證人依法就連續發生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發生的債權，承擔保證責任。

3、保證責任的承擔和免除（六）保證人的權利

1、追償權。

2、抗辯權。第56頁/共113頁57二、抵押

（一）抵押的概念（二）抵押物的范圍

《擔保法》的規定。

《擔保法》同時也規定了下列財產不得設定抵押：(1)土地所有權；(2)耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權。但依法可以抵押的除外，如鄉村企業廠房占用的土地使用權，依法可以與地上廠房同時抵押；(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施，醫療衛生設施和其他社會公益設施；(4)所有權、使用權不明或有爭議的財產；(5)依法被查封、扣押、監管的財產；(6)依法不得抵押的其他財產。

第57頁/共113頁58（三）抵押合同抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。當事人以下列財產進行抵押的，應當辦理抵押物登記。當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。（四）抵押的效力抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。當事人另有約定的，可以按照約定。抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。抵押權的實現同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：（1）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照第（1）項規定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。第58頁/共113頁59三、質押

（一）質押的概念我國《擔保法》規定的質押包括動產質押和權利質押兩種。（二）動產質押（三）權利質押第59頁/共113頁60四、留置

（一）留置的概念（二）留置的成立要件根據《擔保法》的規定，留置財產應符合以下要件：

1、債權人須已合法地占有債務人的財產。債權人不得通過非法手段占有債務人的財產。

2、該財產須與該合同有關。

3、債務已屆清償期。

4、不違反約定。當事人可以在合同中約定不得留置的物。第60頁/共113頁61五、定金

（一）定金的概念（二）定金與預付款定金具有價金的預先給付性，但不同于預付款。兩者的差別主要在于：

1、作用不同。。

2、適用對象不同。

3、法律后果不同。（三）定金合同定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。第61頁/共113頁62第六節合同的變更、轉讓和終止一、合同的變更

合同變更有狹義和廣義之分。在《合同法》中，合同的變更僅指合同內容的變更。根據《合同法》的規定，當事人協商一致，可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。

第62頁/共113頁63二、合同的轉讓

合同的轉讓，即合同主體的變更，是指合同當事人一方依法將其合同權利或義務全部或部分地轉讓給第三人。合同轉讓分為權利轉讓、義務轉讓（轉移）、權利和義務一并轉讓（概括轉讓）。第63頁/共113頁64（一）權利轉讓債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根據合同性質不得轉讓；（2）按照當事人約定不得轉讓；（3）依照法律規定不得轉讓。法律、行政法規規定轉讓權利應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。（二）義務轉移債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。法律、行政法規規定轉移義務應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。（二）權利義務一并轉讓當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。權利和義務一并轉讓的，適用權利轉讓和義務轉移的規定。當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。第64頁/共113頁65三、合同的權利義務終止

合同的權利義務終止，是指合同當事人雙方終止合同關系，合同確立的權利、義務關系消滅。合同終止的后果是消滅了當事人之間既存的權利義務關系，合同終止同時也使基于該合同的擔保及其他權利義務關系一同終止。

第65頁/共113頁66

合同終止的法定原因

根據《合同法》第91條關于合同終止的規定，有下列情形之一的，合同的權利義務終止：

（1）債務已經按照約定履行；（2）合同解除；（3）債務互相抵銷；（4）債務人依法將標的物提存；（5）債權人免除債務；（6）債權債務同歸于一人；（7）法律規定或者當事人約定終止的其他情形。

第66頁/共113頁67抵銷

債務互相抵銷即合同的抵銷也是合同終止情形之一。

合同的抵銷是指合同的雙方當事人互為債權人和債務人，各以自已的債權充抵對方的債權的清償，而在對方的債權范圍內相互消滅。所以通過債務的抵銷，也可以產生使合同終止的效果。

一般來講，抵消終止合同需具備四個條件：

一是雙方互相負有相同的義務、互享相同的權利。

二是須雙方的義務為同一性質，即同類的給付。

三是須雙方的義務均到履行期。

四是債權債務的性質可以抵銷。法律規定不能抵銷或當事人約定不能抵銷的權利義務，不能抵銷。

第67頁/共113頁68合同權利義務終止的后果

１、從權利和從義務一并消滅

２、后契約義務——后合同義務

合同的權利義務終止后，雖然合同約定的權利義務關系已經消滅，但在一些合同中，由于原來合同履行的一些特點，當事人的某些義務仍必須履行，這就是合同終止后的義務。

《合同法》第９２條規定，“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”當事人承擔這種合同終止后的義務，目的是為了維護給付效果或者妥善處理合同終止事宜。

３、合同的權利義務終止不影響和中結算和清理條款的效力

因為這些條款本來就是為了合同終止而約定的，因此，它并不因合同終止而失去效力。

３、負債字據的返還

負債字據是債權債務關系的證明。債權債務消滅后，債權人應當將負債字據返還于債務人。債權人如果能夠證明字據滅失，不能返還者，應向債務人出具債務消滅字據，此字據并應由公證機關、法院或者其他組織認證。

第68頁/共113頁69合同解除

一.合同的解除概念

合同的解除

是指合同有效成立后，于合同未全部履行前，因當事人一方或雙方的意思表示，而使基于合同發生的權利義務關系終止的行為。

合同解除適用于有效成立的合同。合同只有在成立以后、履行完畢以前，才能發生合同解除的效力。對于無效和可撤銷合同，不發生合同解除，而應由《合同法》的合同無效或可撤銷制度來調整。

第69頁/共113頁70合同解除的種類

１、協商解除

合同成立以后，在未履行或未完全履行之前，當事人雙方通過協商解除合同，它不是在合同訂立時約定解除權，而是通過訂立一個新的合同，來消滅原有的合同的效力。但是，協商解除不得違背國家利益和社會公共利益；依法必須獲得有關部門批準方能解除的合同，當事人不得擅自協商解除。

第70頁/共113頁71２、約定解除。

當事人事先在合同中約定解除合同的條件，在合同成立以后，沒有履行或者沒有完全履行之前，出現了約定的解除合同的條件時，約定的享有解除權的人可以行使解除權，終止合同的權利義務。（第９３條）

第71頁/共113頁72３、合同的法定解除

合同成立后，沒有履行或沒有履行完畢以前，當事人一方行使法定的解除權而使合同效力消滅的行為。

法定解除與協商解除不同，法定解除是單方法律行為，是當事人一方行使法定解除權的結果，在法定解除條件出現時，有解除權的一方可直接行使解除權，將合同解除，不必征得對方同意。而協商解除則是雙方法律行為，并非一方行使解除權的結果。

第72頁/共113頁73法定解除的條件，

《合同法》第９４條規定了法定解除的條件：

第一，因不可抗力致使不能實現合同目的。

不可抗力，是指不能預見、不能避免并且不能克服的客觀情況。不可抗力的范圍，依照我國的現行的法律規定，一般包括自然災害、政府行為和社會的異常事件三種。自然災害包括地震、臺風、洪水、海嘯等；政府行為包括政府當局頒布新的政策、法律、法規和采取新的行政措施而導致合同不能履行；社會異常事件包括政變、暴亂、戰爭等。

第73頁/共113頁74第二，在履行合同期限屆滿以前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，另一方當事人可以立即解除合同。——預期違約

第三，當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行，債權人有權解除合同。第四，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合目的，另一方當事人可以解除合同。第五，法律規定的其他情形。

第74頁/共113頁75第七節違約責任一、違約的概念及其行為形態

違約，是指合同當事人違反合同約定的義務。凡履行合同義務不符合約定都可稱為違約。預期違約明示毀約（在履行期限屆滿之前，一方明確表示不履行合同義務）默示毀約（在履行期限屆滿之前，一方以自己的行為表明不履行合同義務）拒絕履行（完全不履行義務）不履行根本違約（不履行主要義務，致使不能實現合同目的）實際違約不完全履行義務（部分履行）瑕疵給付（質量不符）履行時間不當（遲延履行）不適當履行履行地點不當履行方式不當其他不當第75頁/共113頁76二、違約責任的概念

違約責任，在英美法中常被稱為違約的補救，是指在合同有效成立后，合同當事人違反合同義務所應承擔的民事責任。三、違約責任的歸責原則

違約責任的歸責原則，是指在追究合同當事人的違約責任中應遵循的基本準則。嚴格責任原則，也稱為無過錯責任原則，是指當事人違反合同義務即應承擔責任。《合同法》第一百零七條、第一百二十一條有規定。由此可見，嚴格責任原則適用于一般的合同關系中。第76頁/共113頁77四、承擔違約責任的方式

根據《合同法》的規定，當事人承擔違約責任的方式主要有：繼續履行、支付違約金、賠償損失、定金制裁、采取其他補救措施等等。（一）繼續履行（二）采取補救措施（三）支付違約金違約金，是指按照當事人的約定或者法律的規定，一方當事人違約時應當向對方支付的一定數額的貨幣。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”

第77頁/共113頁78（三）賠償損失（四）定金制裁當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。第78頁/共113頁79五、違約責任的免除

違約責任的免除存在于三種情況：其一，非違約方免于追究；其二，當事人在合同中約定的免責事由出現；其三，發生不可抗力事件。第79頁/共113頁80第80頁/共113頁81第81頁/共113頁82第82頁/共113頁83第八節合同的鑒證與公證鑒證與公證的基本概念第83頁/共113頁84第九節合同糾紛的處理合同糾紛的處理方式1、和解2、調解3、仲裁4、訴訟第84頁/共113頁85合同法立法歷程1999年3月15日,九屆人大二次會議審議并通過了《中華人民共和國合同法》，至此一部統一的合同法終于“千呼萬喚始出來”。這部法律的出臺，在我國立法史上留下可圈可點的一筆。條文多達428條，借鑒了各國先進立法經驗，在我國現有法律當中是罕見的。第85頁/共113頁86合同的概念合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。第86頁/共113頁87合同的法律特征

合同是雙方或多方的民事行為合同是意思表示一致的民事行為合同以設立、變更或終止民事權利義務關系為內容第87頁/共113頁88合同法的概念廣義：調整合同法律關系的法律規范的總稱。狹義：由立法機關通過嚴謹的立法技術創制的、具有系統性和科學性的、以合同法命名的基本法，可以稱為合同法典。第88頁/共113頁89調整對象和范圍合同是平等主體之間訂立的民事權利義務關系的協議，屬于民事法律關系。合同法只調整民事法律關系中的財產關系。第89頁/共113頁90合同法的本質和地位本質上是財產流轉關系的法律規范合同法是民法體系中的單行法其作用主要表現為：

1、保護合同當事人的合法權益

2、維護社會經濟秩序

3、促進社會主義現代化建設

第90頁/共113頁91合同法的基本原則平等原則（第三條）自愿原則（第四條）公平原則（第五條）誠實信用原則（第六條）保護公序良俗原則和合法原則（第七條）

第91頁/共113頁92平等原則自然人的民事權利能力一律平等。不同的民事主體參與民事關系，適用