建設工程工程法律風險防范法律事務部2023/3/41主要流程一、施工合同的簽訂

1、建設工程施工合同的組成

2.黑白合同的法律適用3.掛靠的概念及風險防范二、合同簽訂后的施工階段

1.簽證、聯系單等關鍵函件的實務應用2.工期索賠與反索賠的風險防范三、合同履行后的工程交付

1.工程質量的法律風險2.工程保修期滿后的訴訟風險控制概述2023/3/422〕中標通知書施工合同的組成文件一般包括：合同履行中，雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或者文件視為本合同的組成局部。3〕招標書及其附件9〕工程報價單或預算書4〕本合同專用條款5〕本合同通用條款6〕標準、標準及有關技術文件7〕施工圖紙、地勘資料、圖紙審查報告以及相應回復、補遺等8〕工程量清單1〕本合同協議書建設工程施工合同1、建設工程施工合同的組成2023/3/43〔一〕合同的形式建設工程施工合同往往涉及工程量較大，履行周期長，當事人的權利、義務關系復雜，因而?合同法?第270條規定：“建設工程合同應當采用書面形式。〞也就是說，“書面形式〞是法律對建設工程合同形式的嚴格要求。〔二〕建設工程施工合同效力的認定建設工程施工合同常見的無效情形：1、承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級簽訂的建設工程施工合同；2、沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義簽訂的施工合同；這種行為往往比較隱蔽，在雙方沒有產生糾紛的情況下很難認定和查處。最常見的形式是掛靠、聯營、假內部承包、將包工頭聘為承包人的工程經理等。3、必須進行招標而未招標或者依據無效中標結果簽訂的建設工程施工合同；4、非法轉包、違法分包建設工程施工合同；5、其他無效的情形〔?合同法?第52條〕如：雙方當事人惡意串通損害國家、集體或他人的利益而簽訂的合同；2023/3/44蘭太公司與鑫藍公司建設工程施工合同糾紛案2021年5月6日，蘭太實業有限責任公司〔以下簡稱蘭太公司〕與鑫藍建筑公司〔以下簡稱鑫藍公司〕簽訂了建設工程施工合同。由鑫藍公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質量優良，蘭太公司與天意監理公司〔以下簡稱天意公司〕簽訂了建設工程監理合同。合同簽訂后，鑫藍公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監理工程師和蘭太公司派駐工地代表有發現工程質量存在嚴重問題。天意公司監理工程師當即要求鑫藍公司停工。令蘭太公司不解的是，鑫藍公司明明是當地最具實力的建筑企業，所承建的工程質量優良，卻為何在這項工程中出現上述問題？經過調查，蘭太公司雖然與鑫藍公司簽訂的建設工程合同，但實際施工人是當地一支沒有資質的農民施工隊〔以下簡稱施工隊〕。施工隊為了承攬建筑工程，掛靠于有資質的鑫藍公司。為了躲避相關法律、法規關于禁止掛靠的規定，該施工隊與鑫藍公司簽訂了所謂的聯營協議，協議約定，施工隊可以借用鑫藍公司的營業執照和公章以鑫藍公司的名義對外簽訂建設工程合同；合同簽訂后，由施工隊負責施工，鑫藍公司對工程不進行任何管理，不成認任何責任，只提取工程價款5%的管理費。蘭太公司簽施工合同時，見對方〔實際是施工隊的負責人〕持有鑫藍公司的營業執照和公章，便深信不疑，因而導致了上述結果。蘭太公司認為鑫藍公司的行為嚴重違反了老實信用原那么和相關法律規定，雙方所簽訂的建設工程合同應為無效，要求終止履行合同。但鑫藍公司那么認為雖然是施工隊實施施工，但合同是蘭太公司與鑫藍公司簽訂的，是雙方真實意思的表示，合法有效，雙方均繼續履行合同；而且，繼續由施工隊施工，本公司加強對施工隊的管理。對此，蘭太公司堅持認為鑫藍公司的行為已導致合同無效，而且本公司已失去了對其信任，所以堅決要求終止合同的履行。雙方未能達成一致意見，蘭太公司遂訴諸至法院。2023/3/45法院經審理查明后認為，被告鑫藍公司與沒有資質的某農民施工隊假聯營真掛靠，并出借營業執照、公章給施工隊與原告簽訂合同的行為違反了我國?建筑法?、?合同法?等相關法律規定，原告蘭太公司與被告鑫藍公司簽訂的建設工程合同應當認定無效。評析：上述案例認定建設工程施工合同無效的根本依據是?合同法?第五十二條第五項的規定：即“違反法律、行政法規的強制性規定〞的合同無效。“行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律和社會公共利益〞是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設施工合同是否生效的根本標準。基于建設工程施工合同的復雜性以及對社會的重要性，依照法律、行政法規，建設工程施工合同的生效對合同主體要求有具體規定，其中建設工程施工合同的承包人應具有承包工程的施工資質。?建筑法?第二十六條第二款規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。〞最高人民法院?關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第一條第〔一〕、〔二〕項規定“承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，建設工程施工合同無效。〞最高人民法院?關于適用?合同法?假設干問題的解釋〔一〕?第四條規定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據確認合同效力。根據?建筑法?，建筑企業應當按其資質能力從事承建的經營活動。超越本企業資質或者沒有資質借用有資質建筑企業名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當然無效。2023/3/46一、施工合同的簽訂最高院解釋：第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

省高院解釋：十五、如何認定“黑白合同〞？

認定“黑白合同〞時所涉的“實質性內容〞，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三局部。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式所形成的書面文件，不應認定為?中華人民共和國招標投標法?第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議〞。

十六、對“黑白合同〞如何結算？

當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不管該中標合同是否經過備案登記，均應當按照最高人民法院?關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第二十一條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。

當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不管中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院?關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第二條的規定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。2、黑白合同的法律適用2023/3/47總結：實踐中應防止簽訂黑白合同，如實在無法防止，除非白合同的金額大于黑合同，白合同更有利于公司，對于施工工程中的變更問題，應及時辦理變更簽證手續，要求開發商對工程量予以確認，否那么，承擔了合同約定之外的工程施工，發生爭議時因沒有依據而無法得到法律的支持。甲公司為施工單位，乙公司為建設單位。甲公司為配合乙公司少交稅款的要求，分別于2021年6月18日、2021年6月20日簽訂?建設工程施工合同?、?建設工程施工補充合同?，其中?建設工程施工合同?為備案合同，這兩份合同除了合同總金額及付款方式不一致外，其余完全一樣，合同金額分別為3300萬元、3800萬元，合同約定由甲公司承建乙公司廠房，雙方實際履行的是3800萬元的補充合同，后因乙公司拖欠局部工程款，甲公司將其起訴于人民法院。乙公司辯論稱雙方通過招投標后中標備案的合同是3300萬的施工合同，雙方雖然有簽訂補充合同，但并沒有按照補充合同履行，補充合同是對備案合同的實際性變更，按照最高院司法解釋應以備案合同即3300萬元的合同為工程價款的結算依據，且乙公司所支付的工程款已超出3300萬元，乙公司對甲公司提起反訴，要求甲公司返還多支付的工程款。法院經審理后認為甲乙雙方已經過招投標程序，中標備案的合同金額為3300萬元，按照最高院司法解釋21條的規定應以中標備案合同為結算依據，因此反倒支持了乙公司的主張，判決甲公司返還乙公司多支出的工程款。2023/3/48一、施工合同的簽訂3、掛靠的概念及風險防范掛靠：掛靠建筑公司是指低資質等級企業利用高資質等級企業的名義或無資質的個體建筑經營者利用有資質等級企業的名義在社會上承接工程，并向被掛靠企業交納一定的管理費，這是一種雙方約定，有較大法律風險的市場經營行為。一、被掛靠企業的法律風險1、可能面臨行政處分，甚至被降低資質等級或撤消資質證書。?中華人民共和國建筑法?第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處分款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，撤消資質證書。〞2023/3/492、依據相關法律法規被掛靠單位對外可能要承擔以下民事責任：①建筑施工合同無效。?中華人民共和國建筑法?第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。〞國務院公布的?建設工程質量管理條例?第二十五條第二款和第六十一條，以及建設部公布的?建筑業企業資質管理規定?第二十一條、第三十四條的規定，都對建筑施工企業超越資質承接工程以及借用資質等行為給予了禁止，并規定了相應的法律責任。?最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第一條規定：“建設工程施工合同具有以下情形之一的，應當根據合同法第五十二條第〔五〕項的規定，認定無效：〔二〕沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義。〞掛靠簽訂的施工合同是無效合同，因合同無效給建設方造成經濟損失的，應當由被掛靠業來承擔。2023/3/410②違法所得被沒收。?最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通那么第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。〞根據本條規定，掛靠單位交給被掛靠單位的管理費會被人民法院予以沒收。③對因掛靠工程不符合質量標準所造成的損失承擔連帶賠償責任。?中華人民共和國建筑法?第六十六條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處分款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，撤消資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。〞2023/3/411④對因掛靠工程所發生的所有債務，被掛靠單位應當承擔法律責任。由于在建筑工程施工合同是以被掛靠單位名義簽訂的，合同的主體是被掛靠單位和建設方，被掛靠單位應當承擔法律責任。⑤因勞動、工傷爭議損害被掛靠單位的經濟利益和社會形象。因為在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業之間可能會在協議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業仍為責任承擔者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業，被掛靠企業承擔用人單位應承擔的所有責任。民工的過激討薪等行為還會損害被掛靠企業的社會形象。2023/3/4122023/3/413二、合同簽訂后的施工階段1、簽證、聯系單等關鍵函件的實務應用工程簽證是建設工程施工合同履行管理的重中之重。〔一〕注意做好簽證，保存好證據材料最高院?解釋?規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。〞福建省高院?解答?中規定：“雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據。〞〔二〕注意簽證、確認的人員結合福建省高院?解答?，通常情況下有權在工程施工中進行簽證和確認的人員有：1、法定代表人和約定明確授權的人員的簽證、確認具有法律效力；2、沒有約定明確授權的，法定代表人、工程經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力；3、承包人舉證證明該人員確有相應權限的其他人員的簽證、確認具有法律效力。2023/3/414提高工程管理和履約水平、勤于簽證和索賠

一、注意簽證的形式要件、關注簽證事由：1、業主未約定提交圖紙、場地等其他開工條件；2、工程地質條件發生變化；3、設計變更；3、工程量變更;4、業主指令工程加速；5、業主變更施工順序；6、不可抗力因素；7、業主未及時支付工程款；8、物價上漲；9、法律變更；等二、注意證據保存：包括：招投標文件、工程合同及附件、業主認可的施工組織設計、工程施工圖紙、技術標準等；工程各項有關設計交底記錄、變更圖紙、變更指令等；工程各項經業主或者工程師簽認的簽證；工程各項往來的信件、指令、信函、通知、答復等；工程各項會議紀要；施工方案及現場實施情況記錄；三、特別注意簽證的形式要件，確保簽證合法有效注意：施工過程中的很多文件可以導致實質變更合同的法律效果2023/3/415

工期、質量與造價被稱作建設工程的三座大山。工期，即完成一定工程內容需要的時間和期限。工期問題中最常見的就是工期延誤。一、合同簽訂后的施工階段2、工期索賠與反索賠的風險防范2023/3/416一、工期管理中的本卷須知在建設工程合同糾紛中，工期違約是建設單位追究施工單位違約責任的主要方式。因按合同約定的工期完成施工任務是施工單位的主要義務，根據民事訴訟舉證責任分配的規定，建設單位提起工期索賠訴訟僅需提供合同以及工程竣工時間的證明材料即可，而施工單位那么需要提供證據證明自己對工期延誤沒有責任。施工單位最有力的證據是工期順延的簽證，其他證據包括：雙方約定的可以順延工期的合同條款；實際發生的可以順延工期的事實證據〔技術核定單、設計變更通知單、發包人和工程師指令、雙方函件、會議紀要等〕；工期索賠材料；工期順延計算依據等。如施工單位不能提供足夠的工期免責證明，容易被判支付高額工期違約金。所以工程管理中要重視和加強工期管理。2023/3/4172021年6月，建設單位武漢某房地產公司與武漢某建筑公司經招投標簽訂了一份?建筑安裝工程合同?。合同約定：由武漢某建筑公司承建一幢科技大樓〔B〕和綜合樓〔C1、C2〕；質量標準為合格；合同造價以包干價方式計價，雙方約定合同包干價款為6000萬元，其中單價包干造價為1034.48元/平方米；約定整體工程工期要求為，2021年6月18日開工，2021年5月31日竣工；如承包人逾期竣工，逾期一個月以內處35萬元罰款，逾期超過一個月，每日按合同價的千分之一承擔違約金；合同還對工程款的支付進度及質量違約責任作了約定。在工程的根底施工階段發生了基坑塌方事故，研究加固和修復方案致使工程停工了237天；施工過程中還發生了造成工期一再延誤的許多事由；最后C1、C2棟的實際竣工日期為2021年1月8日，B棟的實際竣工日期為2021年9月。2021年10月12日，雙方辦理了工程決算確認總價款為6225萬元，施工期間業主已支付了5020萬元，尚欠1204萬元。工程交付后，雙方因是否應由承包人承擔逾期竣工的違約責任發生爭議。經協商不成，業主于2021年8月1日向湖北省高級人民法院提訴訟，請求承包人支付逾期違約金共5280萬元。承包人以拖欠工程款為由提起反訴，請求業主支付拖欠款1204萬元，利息263萬元。2023/3/418〔一〕注意開工日期施工單位要注意以下方面：1、協議書中應注明開工時間以開工通知或開工報告為準。有開工通知或開工報告的，認定開工通知或開工報告中記載的開工日期為開工日期；2、如果發包人下達了開工令，但施工場地沒有到達“三通一平〞，即通水、通電、通路及場地平整，或者存在其他導致施工無法進行的因素，承包人就應該做好紀錄，讓監理或者發包方代表簽字確認并明確實際開工日期，并以此作為順延工期的證據；3、如果沒有開工報告的，承包人有證據證明實際開工日期的，認定該日期為開工日期，承包人的證據可以是發包人發出的通知、工程監理的紀錄、當事人的會議紀要、施工許可證等；4、如果承包人和發包人無任何證據證明實際開工日期，亦無開工報告，那么以合同約定的開工日期為準。5、對于承包范圍不包括樁基、土方等分項工程的工程，應注意要求建設單位以施工單位實際承建的工程范圍開工日來作為工期起算日；6、工程資料中應填寫對施工單位有利的開工日期和竣工日期，防止填寫不同日期。2023/3/419〔二〕注意竣工日期1、在協議書專用條款內，應防止對我方不利確實定竣工日期的約定。工程經竣工驗收合格的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日為實際竣工日期，并在工程接收證書中載明；因發包人原因，未在監理人收到承包人提交的竣工驗收申請報告42天內完成竣工驗收，或完成竣工驗收不予簽發工程接收證書的，以提交竣工驗收申請報告的日期為實際竣工日期；工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有工程之日為實際竣工日期。2、在竣工資料中要特別注意竣工日期，盡量填寫對施工單位有利的竣工日期。3、發包人拖延驗收情況下的竣工日期確定。?最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?〔以下簡稱最高院?解釋?〕第十四條規定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：〔1〕建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；〔2〕承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；〔3〕建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。〞施工單位的應對措施：應及時提交竣工驗收報告，并要求對方簽收，取得對方已經收到完整的竣工驗收報告的證據。如對方拒絕簽收，可采取EMS郵寄送達〔郵寄底單上寫清楚雙方名稱、送達文件的名稱、文件主要表達的意思等內容，底單要求郵局蓋郵戳并留存〕，必要時可采取公證送達等形式。2023/3/420〔三〕應對工期違約應收集的資料合同約定的應由發包人承擔“三通一平〞等各項義務的完成時間；發包人交付施工圖紙的時間；施工許可證的取得時間；發包人下達開工指令時間；發包人變更、補充合同足以引起工期變更的各類簽證、協議等；承包人工程進度申報時間與發包人審查與支付時間，批復的工作量與支付數額；按照合同約定或法律規定能夠引起工期順延的雨、雪、風等自然力與政府的強制性行為以及停水、停電等事件發生的書面證據〔政府部門或發包人、監理方等權威方出具〕；合同中對方各項“先履行義務〞的約定時間以及實際履行時間〔以發包人、監理方或其它權利對應的權威方的簽收時間為準〕；申請驗收〔中間驗收與竣工驗收〕時間和驗收時間；其它相關資料。2023/3/421案例2：2007年，三聯置業和中興建筑簽訂施工合同，約定工期為500天，工期順延需按照程序經監理方審核甲方確認方可相應順延，工期延誤按決算價罰款每天萬分之三。施工期間，三聯公司陸續出圖，又經常不及時提供圖紙，導致工程延誤300天。中興建筑起訴要求三聯置業承擔延誤責任支付窩工費，三聯置業抗辯承包人沒有在施工過程中提出異議，應視為放棄。注意：及時提交工期順延的申請，并做好相應的證據保存工作舉證責任較為困難監理例會、施工記錄、聯系單等材料注意搜集。2023/3/422

防范業主工期索賠法律風險的建議：

1、注意保存施工過程中與工期有關的各類證據；2、及時辦理有效簽證；3、發生糾紛時，先發制人，提起工期索賠之訴；4、必要時申請工期鑒定。2023/3/423三、施工合同的簽訂1、工程質量的法律風險工程質量是建設工程的生命線。工程質量不合格，發包人可以拒絕支付工程價款，并追究承包人的法律責任，承包人催要工程款，其前提就是已完成工程到達合格標準。不管建設工程施工合同是否有效，質量合格與否均是處理有關糾紛的分水嶺。施工單位在以訴訟手段清理拖欠工程款的過程中，往往會遭遇建設單位的工期或者質量反訴。在訴訟過程中，如不能對建設單位反訴的法律風險有充分認識，由此導致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。2023/3/424浙江杭州某施工單位〔以下簡稱施工單位〕于2021年10月28日與浙江臺州某建設單位〔以下簡稱建設單位〕簽訂?建筑工程施工承包合同?〔以下簡稱合同〕，合同約定由施工單位承包建設單位沖壓廠房等鋼結構工程，合同總價為5950000元。工程于2021年12月8日開工建設，2021年3月20日工程完工并通過竣工驗收。但是，建設單位拖欠工程竣工款及質保金1190000元未付，并且提出工期違約及工程質量問題要求扣款。雙方一直就工程欠款、工期和質量問題協商未果，從而導致糾紛。施工單位于2021年9月提起訴訟，要求被告建設單位