資料小超市資料小超市109/109資料小超市資料小超市精品文檔勞動合同法實用150問TOC\o"1-2"\h\z\u第一章勞動合同法總則 71．什么是勞動合同? 72．勞動合同具有哪些法律特征? 83．《勞動合同法》的適用范圍有哪些? 94．《勞動合同法》的調整對象是什么? 125．《勞動合同法》有哪些基本原則? 136．《勞動合同法》同《勞動法》是什么關系? 137．用人單位勞動規章制度具有什么樣的效力? 138．工會在調整勞動關系時處于什么地位? 14第二章勞動合同的訂立 159．什么是勞動合同的訂立? 1510．勞動合同的訂立需要遵循哪些原則? 1511．勞動合同訂立的主體是誰? 1712．勞動合同應以何種形式訂立? 1914.勞動合同的訂立程序是什么樣的? 2015．勞動合同的內容有哪些? 2116．勞動合同的必要條款包括哪些內容? 2117．勞動者在勞動合同中享有哪些權利? 2218．勞動者在勞動合同中負有哪些義務? 2219．用人單位在勞動合同中享有哪些權利? 2420．用人單位在勞動合同中負有哪些義務? 2421．什么是勞動合同中的法定義務和約定義務? 2522．已經離退休的人可否再訂立勞動合同? 2523．如何確定勞動合同的成立時間? 2724．如何確定勞動合同的生效時間? 2725．依法成立的勞動合同具有什么樣的法律效力? 2826．如何確定勞動合同的終止時間? 2927．勞動合同的期限條款應如何約定? 2928．勞動者可以要求用人單位應當與其簽訂無固定期限勞動合同嗎? 3029．什么是試用期?試用期內的工資如何計算? 3130．哪些勞動合同可以約定試用期?如何約定勞動合同的試用期? 3131．用人單位在試用期內可否隨意解除勞動合同? 3332．如何區別勞動合同的試用期和見習期、實習期和學徒期? 3333．勞動合同中可否約定保證金條款? 3434．用人單位規章禁止本單位的男女青年談戀愛是否違法? 3535．如何約定保守商業秘密條款? 3536．勞動者違反保守商業秘密條款應當承擔什么樣的法律責任? 3637．如何簽訂競業限制條款? 3738．勞動者違反勞動合同競業限制條款應當承擔何種責任? 3839．用人單位違反競業限制條款時怎么辦? 3940．培訓合同約定的服務期限和勞動合同約定的期限不一致時怎么辦? 3941．如何約定培訓費用及其違約賠償責任? 4042．有權確認勞動合同效力的機構有哪些? 4143．無效勞動合同的情形包括哪些? 4144．無效勞動合同的琺律后果是什么? 4245．怎樣理解用人單位以欺詐、脅迫、乘人之危的手段訂立勞動合同? 4446．勞動合同中的勞動報酬由哪些部分組成? 4447．勞動者的哪些勞動收入不屬于勞動報酬范圍? 4648．什么是最低工資標準? 4749．勞動合同中約定的勞動者I資條款可否低于最低工資標準? 4850．用人單位可否在勞動者未完成規定的勞動任務時向其支付低于最低工資標準的工資? 4951．用人單位可否在勞動合同中約定禁止勞動者解除勞動合同? 4952．用人單位可否和勞動者約定不含經濟補償費用的競業限制條款? 4953．競業限制條款在什么情況下對勞動者沒有約束力? 5054．勞動合同的雙方可以約定違約全條款嗎? 5055．臨時工能同用人單位簽訂無固定期限的勞動合同嗎? 5156．企業被租賃或者承包后，簽訂勞動合同的用人單位是誰? 5157．用人單位必須與其建立勞動關系的職工簽訂勞動合同嗎? 5258．用人單位招用勞動者未簽訂書面勞動合同，如何確定雙方存在勞動關系? 5259．勞動合同由哪些條款內容組成? 5360．用人單位可否單方扣定勞動合同? 5461．用人單位在與勞動者訂立勞動合同時能否收取保證金、風險抵押金等財物? 5462．事實上的勞動關系包括哪幾類? 5563．如何判斷沒有書面形式的勞動合同的效力? 5664．如何認定用人單位規章制度的效力? 56第三章勞動合同的履行和變更 5765．什么是勞動合同的變更? 5766．勞動合同變更的條件有哪些? 5767．勞動合同變更將產生怎樣的效果? 5868．勞動合同變更需要履行哪些程序? 5869．變更、解徐、終止勞動合同的區別是什么? 5970．勞動者在勞動合同期內不辭而別應承擔什么責任? 6071．用人單位主要負責人發生變更是否需要變更勞動合同? 6072．企業分立、合并后需要變更勞動合同嗎? 6073．用人單位或者勞動者能否單方面變更勞動合同? 6174．勞動合同約定的解約條款、保密條款和競業限制條款能否變更? 6175．用人單位在實施股份制和股份合作制改造過程中，能否以工資入股的方式而停發勞動者工資? 6276．用人單位賠償勞動者的損失范圍有哪些? 6277．勞動者如何利用法律規定最大限度地維權? 6378．勞動合同重大事項的變更是否需要勞動者的同意? 64第四章勞動合同的解除和終止 6479．什么是勞動合同的終止? 6480．勞動合同在什么條件下即告終止? 6581．哪些情況下勞動合同雖然出現約定的終止條件，但仍然不能終止? 6582．職工醫療、孕期、產期和哺乳期內勞動合同期滿，用人單位可否終止勞動合同? 6683．勞動合同終止后將產生什么樣的法律后果? 6784．終止和解除勞動合同應履行哪些手續? 6785．什么是勞動合同的解除? 6786．用人單位在什么情況下可以單方面解除勞動合同? 6887．經濟性裁員的條件和程序是怎樣的? 7088．解除勞動合同的法律效力是什么? 7189．競業禁止條款的主要內容有哪些? 7290．保密協議主要包括哪些內容? 7291．一般情況下勞動者解除勞動合同的程序是什么? 7392．怎樣理解勞動者被追究刑事責任? 7593．勞動者被人民檢察院作出不予起訴決定的，用人單位能否據此解除勞動合同? 7594．怎樣理解患病時期的“醫療期”? 7695．職工非因工負傷致殘時．用人單位該怎么辦? 7796．如何理解《勞動合同法》第40條第(3)項規定的“客觀情況發生重大變化”? 7797．用人單位實行下崗分流，同勞動者解除勞動合同的是否屬于“客觀情況發生重大變化”? 7798．哪些情況下解除勞動合同應提前30日通知對方? 7899．勞動合同中約定“工傷概不負責”是否有效? 78100．勞動者或者用人單位能否解除無固定期限的勞動合同? 79101．用人單位違法解除勞動合同承擔什么法律責任? 79102．事實勞動關系。解除是否應該支付經濟補償金? 80103．經濟補償金與失業保險全的區別是什么? 80104．經濟補償金與一次性安置費的區別是什么? 81105．經濟補償金和生活補助費有什么區別? 82106．經濟補償金與違約金有何區別? 83107．勞動者可否和用人單位約定經濟補償金? 84108．用人單位雇傭農民工是否必須簽訂書面勞動合同? 84109．什么是“勞動者社會保險關系跨地區轉移接續制度”? 84110．勞動合同解除和終止后用人單位應承擔的后合同義務主要有哪些? 85第五章集體合同 85111．什么是集體合同? 85112．怎樣理解訂立集體合同中的集體協商? 86113．集體協商的內容主要包括哪些? 86114．集體合同何時生效? 87115．集體合同如何終止? 87116．用人單位違反集體合同應承擔什么責任? 87117．工會違反集體合同應承擔的責任是什么? 88118．因集體合同所發生的爭議由哪些機構管轄? 88119．集體合同在協商過程中的爭議處理程序是怎樣的? 89第六章勞務派遣 89120．什么是勞務派遣? 89121．勞務派遣過程中有哪些法律關系? 89122．勞務派遣單位的設立條件和程序有哪些? 90123．勞務派遣單位的注冊資本是否執行《公司法》關于注冊資本的要求? 90124．勞務承包與勞務派遣的關系是什么? 90125．勞務中介與勞務派遣的區別是什么? 91126．勞務派遣單位應當承擔的責任和義務主要有哪些? 92127．用工單位應當承擔的責任和義務主要包括哪些? 93128．勞務派遣合同中被派遣的勞動者需要符合哪條件？ 94129．勞動者在派出期間，勞務派遣單位是否還需要向勞動者支付勞動報酬? 94130．勞動者的勞動條件標準是依照用工單位提供的標準還是勞務派遣單位提供的標準執行? 94131．被派遣勞動者在用工單位勞動期間可否同勞務派遣單位解除勞動合同? 95132．被派遣勞動者在用工單位勞動期間，用工單位可否替勞務派遣單位解除勞動合同? 95133．勞務派遣主要發生在哪些領域? 95134．勞務派遣人員有哪些基本的權利和義務? 95135．如何辦理勞務派遣手續? 96136．被派遣勞動者的工資如何發放? 97137．被派遣的勞動者的社會保險知何辦理? 97138．勞務派遣的時間如何確定? 98139．被派遣的勞動者是否可以隨意被用工單位辭退? 98第七章非全日制工和監督檢查 98140．什么是非全日制用工? 98141．非全日制用工一般適用于哪些用工領域? 98142．非全日制用工采取什么形式訂立勞動合同? 99143．非全日制用工可否約定試用期? 99144．工會如何維護勞動者的合法權益? 99第八章法律責任 99145．用人單位違法約定試用期會產生什么后果? 99146．用人單位能否扣押勞動者的身份證等證件? 100147．用人單位能否要求勞動者提供擔保? 100148．用人單位不支付勞動者的勞動報酬怎么辦? 101149．勞務派遣單位違反《勞動合同法》有什么后果? 101150．無營業執照的單位雇傭勞動者應如何處理? 101第一章勞動合同法總則1．什么是勞動合同?勞動合同，又稱為勞動契約或者勞動協議，是指勞動者和用人單位(包括國家機關、企業事業單位、社會團體和私人雇主等)之間為確立勞動關系，明確雙方權利和義務而達成的書面協議，足以產生勞動關系的根據。《勞動法》第16條規定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動者和用人單位只要建立勞動關系，就應當訂立勞動合同。可見，勞動關系和勞動合同互為前提，有了勞動關系，即勞動者和用人單位為從事一定的勞動達成了一定程度的共識，并意圖產生勞動關系時．就有必要訂立勞動合同。通過訂立勞動合同來明確勞動關系后就可以開始勞動了。勞動合同起到的作用是用具有法律效力的雙方當事人的合意來對勞動關系產生拘束力，用人單位必須完成一定的程序后才能要求勞動者從事一定的勞動活動，而勞動者則通過這個勞動合同來確保其在勞動活動過程中的權利不受侵犯，義務得以履行。從以上的分析來看，勞動合同至少包含以下兒方面的內容：(1)勞動合同是一種明確雙方權利和義務的書面協議，也就是說，勞動合同是民事合同的一種，其適用的是民事法律的一般規則．并且采用書面的形式來加以訂立。作為協議，它必定是勞動者和用人單位協商一致的產物，是意思自治的表現，因而受《勞動合同法》的調整，具有法律效力。雙方當事人均應當按照勞動合同的約定來行使權利和履行義務，不得違反，否則需要承擔一定的法律責任。(2)勞動合同是勞動者和用人單位之間訂立的確立勞動關系的書面協議。所謂勞動關系，一般是指勞動者與用人單位(包括國家機關、企業事業單位、社會團體和私人雇主等)在實現勞動過程中建立的社會經濟關系，是生產關系的一個重要的組成部分。勞動關系的一方(勞動者)必須加人某一個用人單位，成為該單位的成員．并參加單位的生產勞動，遵守單位內部的勞動規則；而另一方(用人單位)必須按照勞動者的勞動數量或質量給付其報酬，提供工作條件，并不斷改進勞動者的物質文化生活。(3)勞動合同是勞動者和用人單位之間達成的書面協議。換句話說，勞動合同的主體是勞動者和用人單位：也即，就締約主體而占，只能是勞動者和用人單位。首先，勞動者要成為締約主體，主體上必須合法，也即應當達到法定年齡、具備勞動能力、健康條件以及其他法律所規定的條件其次，用人單位要成為締約主體，也必須達到法律所規定的用工條件，即應當是依法成立、其有相應的特動條件的用工單位，能夠保障勞動者的勞動權利等。需要提及的是，勞動合同是勞動者加入用人單位的一個憑證，是建立勞動關系的法律形式．也是處理勞動爭議的重要依據。用人單位與勞動者通過勞動合同的訂立、履行、變更、終止和解除等法律行為，調節勞動關系，促進勞動力的合理流動，保障勞動者的擇業自主權和用人單位的用工自主權。勞動合同是雙方當事人共同意志的體現，雙方必須認真履行合同規定的義務，保障各自的合法權益。2．勞動合同具有哪些法律特征?勞動合同作為合同的一種，毫無疑問，其具有一般民事合同的共有的特征：(1)勞動合同是勞動者和用人單位依照法律規定達成的協議，是一種民事法律行為。其以意思表示為要素，并且按照意思表示的內容被賦予法律效力。同時勞動合同依照法律規定達成，所以，違法達成的協議則不是勞動合同，因此不受法律保護。(2)勞動合同是勞動者和用人單位之間意思表示一致的產物，約定的是關于勞動者和用人單位各自的權利和義務。當事人一方的權利是對方應該履行的義務，權利的行使受法律保護．義務的履行同樣受到法律的強制，不履行義務就必須承擔相應的法律責任。(3)勞動合同是勞動者和用人單位之間達成的，以設立、變更翻終止民事權利義務關系為目的的民事法律行為。作為法律行為，勞動合同必然是以勞動者和用人單位設立、變更和終止權利義務關系為目的。(4)勞動合同雙方當事人的地位平等：此處的地位平等是指法律弛位的平等，而不是指其他特定方面的平等。雙方當事人在協商、訂立勞動合同的時候，不能因為性質的不同而處于不平等的地位。在勞動關系中，不存在上下級的關系，即使在行政上有隸屬關系的上級組織和下級組織之間，在訂立勞動合同的時候，也必須以平等的締約主體的身份來出現，任何一方都不能凌駕于另外一方之上。需要強調的是，勞動合同作為社會化合同的一種，為r實現合同正義，其平等性必然受到一定程度的限制，并側重保護勞動者的合法勞動權利。勞動合同是一種特殊的合同，除有一般合同的特征外，有其自身的法律特征：(1)勞動合同的主由特定的用人單位和勞動者雙方構成：勞動合同事人的一方必須是國家機關、企業事業單位、社會團體和私人雇主等；另一方足勞動者本人。(2)勞動合同的標的是勞動者的勞動行為：以勞動行為作為勞動合同標的，要求勞動者按照用人單位的指示提供勞動，勞動者提供勞動本身便是勞動合同的目的。(3)勞動合同一般有試用期限的規定：我國《勞動法》第2l條和《勞動合同法》第17條、第19條的規定，勞動合同可以約定試用期，但試用期最長不得超過6個月。(4)勞動合同的內容涉及勞動者完成再生產的過程：勞動力有自然老化的過程，勞動力還有本身再生產的特征。勞動者自身老化的需求和勞動力再生產的需求都需要以勞動者的勞動來滿足，因而成為勞動合同不可缺少的內容。(5)勞動合同的目的在于勞動過程的實現，而不是勞動成果的給付：勞動合『司的目的在于確立勞動關系．使勞動過程得以實現。(6)勞動合同履行中的從屬性和非強制性：勞動者實施勞動行為時，必須服從用人單位的時間安排，必須按照用人單位的要求完成其勞動過程，必須接受用人單位的指示。但需強調的是，勞動者的人身不能強制。(7)勞動合同權利義務的延續性：勞動臺同權利義務的延續性淵源于勞動者勞動力再生產的自然屬性。這種延續性表現在兩個方面：①在勞動合同的有效期內，勞動者即使未向用人單位提供勞動。在一定條件下對用人單位仍有勞動報酬的請求權．用人單位仍有支付勞動報酬的義務；②在勞動合同終止或解除后，用人單位仍對勞動者負有相應的責任。(8)勞動合同內容的法定性：合同的基本要義在于當事人雙方的合意，這在勞動合同中也是一樣的。有所不同的是。勞動合同的內容具有更多的法定性。3．《勞動合同法》的適用范圍有哪些?法律的適用范圍，又稱為法律的調整范圍或法律的效力范圍，指的是法律的生效范圍或者足適用范圍，即法律對什么人、什么事、在什么地方和什么時問有約束力。從上述的界定可以看出，法律的適用范圍可以分為四種：即對人的效力、對事的效力、空間效力和時間效力。一般而言，對人和對事的效力范圍限于空間和時間的效力范圍，后兩個范圍只是一個人應該遵守某種行為所在的地域和所處的時間。所以對于法律的適用范圍，我們一般從主體的適用范圍、時間的適用范圍以及地域的適用范圍三個方面來分析。《勞動合同法》第2條規定：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、懈除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。按照上述規定，《勞動合同法》的適用范圍可以作如下區分：(I)對主體的適用范圍：從該法第2條的規定來看，其主體的適用范圍包括兩個方面：一是用人單位；二是勞動者。這就涉及到兩個問題，即哪些單位町以算作用人單位；什么樣的人才能稱為勞動者。我國的立法機關采納窮盡列舉的模式，將用人單位限定為中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位。同時將例外情況下的國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者也遵照(勞動合同法》來執行。但是需要指出的是，《勞動合同法》對于勞動者的范圍沒有進行界定。細言之：①就用人單位來說．一般是指同勞動者訂立勞動合同的對方當事人，主要包括中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、國家機關、事業單位、社會團體等。從這個規定來看，國家機關、事業單位、社會團體也納人到了《勞動合同法》的調整范圍，這為實現并軌并建立統一的勞動力市場創造了條件。需要注意的是，個人是否可以成為用人單位呢?我國《勞動合同法》對此并沒有明確規定。如果單純從用人單位這一稱謂上來看，用人單位既然是單位，那么肯定不能為自然人。但是另一方面·《勞動合同法》又規定了非全El制用工的形式中的個人承包經營招用勞動者違反本法規定，給勞動者造成損害的，發包的個人或者組織與個人取包經營者承擔連帶賠償責任。②就勞動者來說。什么樣的人才能稱為勞動者呢?一般而言，勞動者是指達到法定年齡且有勞動能力的自然人。我國《勞動合同法》上的勞動者可以分為廣義上的勞動者和狹義上的勞動者，前者指具有勞動主體資格的自然人，即勞動力市場中的勞動者，其主體資格應當由《勞動法》規定；后者指勞動關系中的勞動者，即參與勞動關系并在其中享有勞動權利．承擔勞動義務的自然人。《勞動法》中有的制度，如工資、工時、勞動條件、勞動爭議處理程序等都是為狹義勞動者所設計的。《勞動法)第2條規定：在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。按照一般的理解，《勞動合同法)的勞動者的范圍可以通過用人單位的界定范圍和勞動關系的概念來確認。細言之．成為勞動者需要滿足兩1、條件：A年齡條件：這是指勞動者訂立勞動合同必須達到合法的勞動年齡。勞動者的年齡條件實質上和我國民法上的民事行為能力人的概念具有必然的聯系。我國《民法通則》第11條第l款明確規定：18周歲以上的自然人是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全的民事行為能力人。也就是說，一般意義上的勞動者應該是成年人，也即年齡必須達到18周歲。但是，是不是不滿18周歲的自然人就不能成為勞動者了呢，并非如此，《民法通則》第11條第2款明確規定：16周歲以上不滿18周歲的自然人，以自己的勞動收人為主要牛活來源的，視為完全民事行為能力人：這一點在我國《勞動法》卻有相反意思的規定。《勞動法》第15條第l款規定：禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。第58條第2款規定：末成年工是指年滿16周歲未滿18周歲的勞動者。也就是說，已滿16周歲，不滿18周歲的未成年人，雖然還沒有被允許從事大眾化的勞動，但是對于特殊的情況，在勞動合同約定的權利義務關系不違背有關法律、法規前提下，其也可以成為勞動者。那么，未滿16周歲的未成年人是否可以參加勞動，成為《勞動合同法》上的勞動者原則上未滿16周歲的自然人不能成為《勞動合同法》上的勞動者，這主要是從保護未成年人的角度出發的，未成年人的身體條件還不適合從事一般的勞動。但是也有例外情況，《勞動法》第15條第2款規定：文藝、體育和特種工藝單位招用未滿16周歲的未成年人，必須依照國家有關規定，履行審批手續，并保障其接受義務教育的權利。也就是說，對于此種情況，則可以例外地允許其成為勞動者。但是應該滿足國家的特別法律規定。B勞動能力條件：勞動能力是指勞動者憑借自己的智力或體力完成某項工作的能力。只有具備勞動能力的人才能成為勞動者。我國一般從年齡、健康、智力、自由、就業愿望這五個方面的因素來確認勞動者的一般資格。需要注意的是，依照《勞動合同法》第96條的規定，事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、變更、解除或者終止勞動合同，一般如法律、行政法規或國務院另有規定的則依規定．未作規定的，依《勞動合同法》調整。(2)地域上的適用范圍：是指《勞動合同法》在什么樣的地域范圍內有效的問題。依據前述《勞動合同法》第2條的規定，《勞動合同法》適用于我國的領土、領海、領空，還包括根據國際法視為我國領域的我國駐外使、領館，以及在我國領域外航行的我國船舶和飛行于我國領空以外的我國飛行器。(3)時間上的適用范圍：《勞動合同法》在時同上的適用范圍，是指《勞動合同法》的生效時間和失效時間，以及《勞動合同法》對于其生效之前發生的勞動法律關系有無溯及力。這里著重講《勞動合同法)的溯及力問題。所謂溯及力，是指《勞動合同法》生效以后，對于生效以前成立的勞動合同是否可以適用的問題。一般而言，對于溯及力的問題．采取從舊的原則。按照《勞動合同法》第97條的規定，①本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第14條第2款第(3)項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。也即，對于在《勞動合同法'實施以前已經訂立的勞動合同，需要雙方繼續履行該已經訂立的勞動合同，而不需要重新按照(勞動合同法)的規定再訂立。但是對于兩次以上訂立固定期限勞動合同的，計算訂立合同的次數則采取的是阻斷方式，也即，通過適應新法的規定，從新法實施時起來計算訂立合同的次數。②對于新法實施之前已經建立勞動關系，但是沒有訂立書面勞動合同的，則應該依照新法在新法實施之日起的1個月內訂立書面勞動合同。③另外一個問題就是經濟補償金的支付年限問題．對于在新法實施之前已經存在的勞動合同關系的年限能否計算到經濟補償金的年限內里呢?(勞動合同法)采取了阻斷計算的方法．也即施行之日已存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止的，依照本法第46條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限按勞動者自本法施行之日起在本單位工作之年限計算。作為補充．該條還規定，如本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，則按照當時的有關規定執行。4．《勞動合同法》的調整對象是什么?法律是以人的行為關系為調整對象的社會規范。就《勞動合同法)而言，其調整對象只能是勞動合同關系，而且凡是勞動合同關系都應當且只能由《勞動合同法》來調整。勞動合同關系是勞動者在運用勞動能力，實現社會勞動過程中與用人單位之間產生的社會關系。勞動合同行為是勞動關系權利和義務所指向的對象。勞動者的首要義務是實施勞動行為，完成勞動任務和做好本職工作；用人單位的義務是履行支付勞動報酬的行為。就《勞動合同法》而言，其調整對象就是勞動合同關系。由于勞動合同關系所指向的是勞動合同行為，所以，勞動合同關系建立后，勞動者必須加人到用人單位的生產和工作中去，成為該單位的一名職工，對內享受本單位職_【_的權利，承擔本單位職工的義務。用人單位作為生產經營活動的組織管理者，在要求勞動者完成生產工作仟務的同時，必須為勞動者完成雙方約定的勞動行為，提供勞動條件，這些勞動條件既包括生產場所、機器設備和勞動工具，也包括勞動保護裝置和安全衛生防護用品。5．《勞動合同法》有哪些基本原則?《勞動合同法》的基本原則是指勞動臺同立法、司法和相關活動的指導思想和基本準則。《勞動合同法》的基本原則既具有法原則的一般共性，又具有其特有的原則．即合法原則、平等自愿原則、協商一致原則、誠實信用原則、勞動合同的自由與政府適度干預相結合的原則。6．《勞動合同法》同《勞動法》是什么關系?勞動法是調整勞動關系以及與勞動關系密切相聯系的其他關系的法律規范的總稱。勞動法是我國社會主義法律體系中一個重要的獨立部門。勞動合同法，是指關于勞動合同的法律，其有廣義和狹義之分。廣義上的勞動合同法一般是指所有關于勞動合同的法律規范的總稱。狹義上的勞動合同法就是指現行的《中華人民共和國勞動合同法》。就兩者的關系來看，勞動合同法是勞動法的重要組成部分。勞動法除了包括勞動合同法以外，還包括勞動就業法、勞動條件法、勞動保護法、勞動爭議處理法、勞動監察法等等。就兩者的關系來看．勞動法和勞動合同法屬于普通法和特別法的關系。所謂普通法，是指在一般范圍內適用的法律，其效力具有普遍性；特別法，是指在特定范圍內適用的法律，其效力僅僅及于特定身份的人或者事。一般而言，在法律的適用上面，特別法優于普通法，也即對于《勞動法》和《勞動合同法》都有規定的，適用《勞動合同法》的規定《勞動合同法'段有規定而《勞動法》有規定的，則適用《勞動法》的相關規定。7．用人單位勞動規章制度具有什么樣的效力?關于用人單位勞動規章制度的效力，我國《憲法》第53條規定，中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，遵守勞動紀律。可見，遵守勞動紀律是公民的一項義務。《勞動合同法》第4條第1款規定，用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。可見，勞動規章制度是法律法規的延伸和具體適用，是實現勞動過程的自治規范，對其單位的全體成員具有約束力。關于勞動規章制度和集體合同、勞動合同的效力沖突問題，一般認為，勞動規章制度的效力低于集體合同；集體合同的效力低于勞動合同。但在勞動爭議案件中，當用人單位勞動規章制度與集體合同、勞動合同的內容出現沖突時，應本著標準上“就高不就低”的原則，以最大限度體現勞動者利益為出發點，并考慮合同訂立時間的先后順序。同時需要考慮用人單位制定的勞動規章制度的內容和程序合法性，如果與已經簽訂的集體合同、勞動合同相比而言，它更有利于保護勞動者權益的，才能考慮適用之。8．工會在調整勞動關系時處于什么地位?工會是工人階級的群眾組織，是在無產階級同資產階級的斗爭過程中產生和發展起來的。《勞動法》明確規定了工會在調整勞動關系中的地位，即工會代表和維護勞動者的合法權益，依法獨立自主地開展活動。在市場經濟的條件下，工會是勞動者利益的代表，是勞動者的合法權益的維護者，這是理所當然的。工會在調整勞動關系中的地位與《勞動法》的立法宗旨是一致的。《勞動法》第1條明確規定，為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步，根據憲法，制定本法。《勞動法》中規定工會的職權，也服從于制定《勞動法》的這一目的，工會的活動應為代表和維護勞動者的合法權益，依法獨立自主地開展活動，為建立穩定和諧的勞動關系而服務。對于工會參與企業民主管理和與用人單位平等協商的權利問題，《勞動法》第8條規定，勞動者依照法律規定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協商。企業民主管理制度是企業勞動者直接參加管理本企業事務的制度。我國社會主義制度下的企業民主管理制度反映了生產力發展的客觀需要，有利于維護勞動者利益，因此它具有一定的進步意義。但由于目前我國的生產力水平不高，人們的民主意識和法律意識比較淡薄，職工參加企業民主管理的權利雖然受到一定的重視，但是從整體上看，企業民主管理制度仍存在著一些需要解決的實際問題，這項權利的實現還有待提高。《勞動法》第7條規定，勞動者有權依法參加和組織工會。工會代表和維護勞動者的合法權益，依法獨立自主地開展活動。而工會的基本任務之一是參與民主管理、平等協商。這表明工會組織是職工群眾參加民主管理的組織者，能夠代表和維護職工群眾在企業中的民主權利。我國是以生產資料社會主義公有制為主體，多種經濟成分并存的所有制結構，企業的性質和結構決定了企業民主管理的程度、形式、方法各不相同。按企業所有制的不同，目前我國的企業民主管理大體分為三種形式：全民所有制企業職工的民主管理的基本形式是職工代表大會；集體所有制企業的民主管理由集體企業的職工(代表)大會行使；外商投資企業和私營企業中的勞動者參與管理企業主要是通過工會組織與經營者建立的協商會議制度進行。第二章勞動合同的訂立9．什么是勞動合同的訂立?勞動合同的訂立，足指勞動者和用人單位經過相互選擇和平等協商，就勞動合同的各項條款達成一致協議，并以書面彤式明確規定雙方權利、義務以及責任，從而確立勞動關系的法律行為。它描述的是締結勞動合同的雙方當事人各自接觸、洽談直至達成合意的過程，是動態行為和靜態的勞動合同的統一體。它一般由確定合同當事人和確定合同內容兩個階段組成。一般來說，動態行為主要包括締約各方的接觸和治淡，主要是由要約邀請、要約、反要約等構成。靜態的勞動合同是指達成締結合同的合意，從而就勞動合同的條款(或者是主要條款)達成一致，以明確雙方之間的權利和義務，主要是由承諾和合同條款等構成。10．勞動合同的訂立需要遵循哪些原則?勞動合同的訂立需要遵循一定的原則。《勞動合同法)第3條規定：訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同規定的義務。具體而言，勞動合同訂立必須遵守以下原則：(1)必須堅持合法的原則：也即，必須遵守國家法律和政策的規定，合同的各項條款都不得與國家有關規定相沖突。從這點來看，其包括以下幾方面的內容：①勞動合同的主體必須合法，即勞動合同的當事人雙方必須具有法定的主體資格，也即勞動者必須具有勞動能力，主要包括勞動權利能力和勞動行為能力。勞動者的勞動權利能力是指勞動者根據《勞動法》的規定，能夠享有勞動的權利和承擔勞動義務的能力，是勞動者作為勞動法律關系主體必須具備的前提條件之一。依照《勞動法》的規定，我國公民自16周歲起就具有勞動權利能力，也就是說，公民自16周歲起即具有成為勞動法律關系主體的資格。勞動者的勞動行為能力是指勞動者能夠以自己的行為依法行使勞動權利和履行勞動義務的能力，是勞動者作為勞動法律關系主體必須具備的前提條件之一。對于用人單位來說，一般應當具有法人資格，不具有法人資格的應當依法登記注冊，具備履行勞動合同的能力。②勞動合同的內容必須合法，必須遵守國家法律、法規和政策的規定。凡是法律、法規有具體明確規定的，尤其是對于禁止性規定，在訂立勞動合同時都必須遵守．不得違反。凡是法律、法規沒有明確規定的，雙方當事人在從事訂立勞動合同的行為時也應該遵守最低限度的標準。③勞動合同訂立的程序和形式必須合法。(2)必須堅持公平的原則：公平是與公正、合理、正義的概念接近的概念，是人們崇高的理念，也是基本的法律價值理念。《勞動合同法'調整的是勞動合同關系，其關系到力量不平衡的勞動者和用人單位雙方．因此公平尤為重要。其含義如下：①《勞動合同法在規范勞動合同雙方當事人之間的權利、義務和責任的承擔上，該體現公平原則，重點照顧勞動者的利益，同時兼顧用人單位的合法權益。②在訂立勞動合同時，應本著公平原則確定相互之間的權利義務關系。③在處理勞動合同糾紛上，應依法律規定來進行，以體現公平原則。(3)必須堅持平等自愿和協商一致的原則：平等，是指用人單位和勞動者在締結合同時法律地位上的平等。在訂立勞動合同過程中，當事人雙方都是以勞動關系主體資格出現的，是平等主體之間的關系。雙方都要依法在協商一致的基礎上達成協議，用人單位不得借助于我國勞動力市場供大于求的現實，在訂立勞動合同時對勞動者提出不平等的附加條件。勞動者和用人單位在法律上處于平等的地位，平等地決定是否締約．平等地決定合同的內容。自愿，是指訂立勞動合同完全是出自雙方當事人自己的真實意志，是雙方在意思表示一致的情況下，充分體現了自己訂立勞動合同的意圖，經過平等協商而達成執議。自愿主要是指勞動合同的訂立必須由當事人自己的意愿獨立地完成意思表示，他人不得強迫對方完成這種意思表示。根據自愿原則，雙方當事人對于勞動合同的訂立不得享有任何特權。當事人訂立勞動合同只能出于其內心意愿。其他任何機關、團體和個人都無權強迫勞動者訂立勞動合同。同樣，用人單位也有權不與勞動者簽訂不符合法律規定或者不符合用人單位錄用條件的勞動合同。所謂協商一致．是指勞動合同的內容、條款．在法律法規允許的范圍內，由雙方當事人共同討論、協商，在取得完全一致的意思表示后確定。只有雙方當事人就合同的主要條款達成一致意見后，合同才成立和生效。在實踐中，常見的是用人單位事先擬好勞動合同，由勞動者作出是否簽約的決定，根據我國《合同法》的有關規定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。(4)必須堅持誠實信用的原則：誠實信用原則是道德觀念的法律化。其要求勞動合同雙方當事在進行勞動合同訂立等活動時．意圖誠實、善意，行使權利不得侵害他人和社會的利益，履行義務信守承諾和法律規定，最終達到所獲取利益的活動。不僅使勞動合同雙方當事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當事人與社會之問的利益得到平衡的基本原則，在處理勞動合同糾紛時也應該貫徹誠實信用的原則，以事實為依據，保護各方當事人的權利，平衡當事人的利益。11．勞動合同訂立的主體是誰?勞動合同訂立的主體，是指誰有權訂立勞動合同。具體地說．即勞動者和用人單位。勞動者和用人單位這兩個概念在一般意義上似乎比較明白，但在勞動立法上則有其特定的含義，需要作特殊的理解。不能把“勞動者”理解為一般意義上的“人人都是勞動者”，這樣就會把用人單位本身也包括在內了。在勞動法意義上的勞動者只能理解為達到法定年齡且有勞動能力的公民。與勞動者相對的用人單位是指招用他人為其勞動的人，包括自然人和法人，也包括為自己經營或為他人代為經營的人，他們構成使用他人勞動而給付報酬的勞動關系一方當事人。在現代社會中，有的自然人可以同時既為勞動者，又為用人單位，在股份制企業尤其如此：但在具體的勞動關系上，特定的人具有特定的身份。在我國，勞動者是為用人單位提供勞動力的自然人。常常也被稱為職工、工人和雇員。勞動法律關系所涉及的勞動者，是指依據勞動法律和勞動合同規定，在用人單位從事體力或腦力勞動，并獲取勞動報酬的自然人。作為勞動者，必須具備法律規定的下列條件：(1)年齡條件：《勞動法》規定，公民的最低就業年齡是16周歲，不滿16周歲不能就業，不能與用人單位發生勞動法律關系。我國法律禁止用人單位招用未滿16周歲的公民就業，否則將承擔相應的法律責任。對有可能危害未成年人健康、安全或道德的職業或工作，《勞動法》規定勞動者的年齡不應低于18周歲。如《勞動法》禁止用人單位雇傭不滿18周歲的勞動者從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業。但在某些特殊的行業則不受此限制，該類特殊行業國家有明文規定。(2)勞動能力條件：由于勞動者進行勞動只能由勞動者親自進行，因此要求勞動者必須具有勞動能力。而且．對于一些特定的行業，勞動者的勞動能力還必須滿足該行業的特殊要求，如患有傳染病的人不能從事餐飲業。在更廣泛的意義上，勞動者的勞動能力還應當包括勞動者必須具備的行為自由。因為有勞動能力的公民還需要具有行為自由，才能以自己的行為去參加勞動。所以，被依法剝奪人身自由的公民，如被勞動教養、被判處有期徒刑的人．不能與用人單位建立勞動關系。另外．我國法律對勞動者的國籍沒有限制性規定，我國公民、外國公民和無國籍人，只要具備我國《勞動法》規定的條件．都可以成為我國的勞動者。用人單位又稱用工單位，常常也被稱為企業主、資方、雇主、雇傭人等．我國在法律上被統一稱為用人單位，是指依法招用和管理勞動者，對勞動者承擔有關義務者。我國的用人單位有不同的類型：(1)在中國境內的依法棱準登記的企業：包括各種所有制性質、各種組織形式，如國有企業、集體所有制企業、私營企業、外商投資企業、港澳臺企業，混合型企業、股份制企業、聯營企業、鄉鎮企業等。·(2)依法核準登記的個體經濟組織．即依法取得營業執照的個體工商戶。個體工商戶可以請幫手，帶學徒。(3)依法成立的事業單位，包括文化、教育、衛生、科研等各種單位，如學校、醫院、出版社等。其在國家法律規定的權限范圍內有權使用勞動者。(4)依法成立的國家機關：它們在法律規定的權限范圍內，有權使用勞動者。(5)依法成立的社會團體：包括工會、婦聯、研究會、協會等社會團體組織。依法成立的社會團體在法律規定的權限范圍內，有權使用勞動者。12．勞動合同應以何種形式訂立?勞動合同的訂立，是指勞動者和用人單位經過相互選擇和平等協商，就勞動合同的各項條款達成一致協議。并以書面形式明確規定雙方的權利和義務，從而確立勞動關系的法律行為。勞動合同的訂立一般應當采用一定的形式。《勞動法》第19條規定，勞動合同應當以書面形式訂立。《勞動合同法》第10條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。由此可見，我國法律規定勞動合同的訂立應以書面形式。但是沒有采用書面形式訂立的勞動合同是不是不能成立或者是無效呢?應該看到的是，首先，勞動合同是雙方當事人意思自治的產物．只要雙方當事人意思表示一致就能夠成立勞動合同，而書面形式只是作為成立勞動合同的證據存在，證明雙方當事人訂立了勞動合同。其次．書面形式并非體現丁社會公共利益或者是國家意志．純粹是為了避免勞動爭議糾紛，同時其作用還在于使得勞動合同鑒證環節更為便捷。此外，還可以使勞動合同備案過程中，發現用人單位不法侵害勞動者合法權益的條款，從而更好地保護勞動者的合法權益。需要注意的是，我國《勞動合同法》并沒有規定違反書面形式訂立的勞動合同無效或者是不成立，所以，更為可行的方案就是，將書面形式看做用于證明存在勞動合同關系的證據，而并非將書面形式作為勞動合同訂立的惟一形式．除了書面形式之外，還可以訂立口頭形式和默示形式的勞動合同，例如我國《勞動合同法》第69條的規定。實質上，我國《勞動合同法》也是采納了將書面形式訂立勞動合同作為勞動合同存在的證據。首先，我國《勞動合同法)第10條第l款規定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，也即勞動者租用人單位簽訂勞動合同應該采取的形式是書面形式。同時，該條第2款還規定：已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。也就是說，在勞動者和用人單位雙方達成合意，訂立勞動合同時，如果沒有采用書面形式的，并非合同當然無效，而是給予一個期限，要求雙方當事人在用工之日起1個月內訂立書面形式的勞動合同。這些表明，書面形式并非勞動合同的成立要件或者是生效要件。需要指出的是，用工之日和勞動合同關系的建立之日并非同一概念，用工之日是指雙方當事人在勞動合同之間約定的開始由勞動者提供勞動之日。勞動關系建立之日是指勞動者和用人單位雙方意思表示一致訂立勞動合同之日。如果用人單位自用工之時起超過1個月不和勞動者訂立書面勞動合同的，那么就要對用人單位采取懲罰措施。我國《勞動合同法》第82條第1款規定：用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。同時，《勞動合同法》還對用人單位在用工的同時沒有訂立書面勞動合同的，勞動者的勞動報酬的支付標準進行了規定，也即第1l條規定：用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬應當按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或集體合同未規定的，實行同工同酬。此外，作為一般訂立勞動合同應該采用書面形式的例外，我國《勞動合同法》對于非全日制用工，采取的是可以訂立口頭形式的勞動合同，即《勞動合同法》第69條規定：非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。這進一步證明了書面形式的證據效力。13.臨時性、季節性用工可以不簽訂勞動合同嗎?1996年m月9日發布的勞動部辦公廳《對(關于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示)的復函》規定：《勞動法》實施后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，在用人單位各類職工享有的權利是一樣的，因此，過去意義上的相對于正式工而言的臨時工已經不復存在，用人單位在I臨時性崗位上用工，可以在勞動合同期限上有所區別。所以，用人單位臨時性、季節性用工應與勞動者簽訂勞動合同。14.勞動合同的訂立程序是什么樣的?根據我國《勞動法》和《勞動合同法》的有關規定和實踐，簽訂勞動合同的程序是：(1)簽訂勞動合同書：勞動合同書要在雙方介紹各自的實際情況的基礎上簽訂。用人單位應如實介紹本單位生產、工作情況以及具體的生產任務。勞動者應如實介紹自己的專長和身體健康狀況。雙方經過協商，就勞動合同的內容取得一致意見后，簽名、蓋章。用人單位要蓋法人章或勞動合同專用章；而勞動者須本人簽名或蓋章。(2)鑒證勞動合同：根據勞動部1992年10月22日頒發的《勞動合同鑒證實施辦法》第3條的規定，勞動行政部門是勞動合同的鑒證機關。各級勞動行政部門應配備專門人員負責勞動合同鑒證工作。勞動合同鑒證的具體工作由合同簽訂地或履行地的勞動行政部門承辦。簽訂勞動合同時，應由勞動行政部門為當事人提供鑒證，依法審查，證明勞動合同的真實性和合法性，以利于勞動合同的認真履行，而且一旦發生勞動爭議時，也便于調解和仲裁。15．勞動合同的內容有哪些?勞動合同的內容是指勞動者與用人單位之問設定勞動權利與義務的具體規定。勞動合同的內容直接涉及勞動者與用人單位的切身利益，也關系到國家勞動法律、法規和政策的貫徹實施，是勞動合同法律制度中的一個葦要問題。根據條款內容足否為勞動合同所必需，可將勞動合同的內容分為必備條款和補充條款兩部分：必備條款是勞動合同必須具備的內容，欠缺了必備條款勞動合同就不能成立。必備條款中有些是勞動合同當事人必須規定的法定內容，也有一些足由勞動合同當事人協商議定的內容。補充條款是當事人議定的內容，并不是勞動合同成立必須具各的條件，沒有補充條款的，勞動合同依然能夠成立。16．勞動合同的必要條款包括哪些內容?從《勞動合同法》第17條的規定中可以看出，勞動合同的必備條款有：(1)訂立合同的雙方當事人的基本信息：按照《勞動合同法》第17條第1款第(1)項和第(2)項的規定，所謂的基本信息是指用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人與勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼。(2)勞動合同期限：是指合同的有效時間，起于合同生效之時，終于合同終止或解除之時。勞動合同可以有固定期限，也可以無固定期限，或者以完成一定的工作為期限。合同中應有規定期限的條款，若沒有規定又不能通過其他方法明確必要的期限時．合同不能成立。就具體的勞動合同而言，當事人在不違背法律禁止性規定的前提下，可自行協商合同期限。(3)工作時間、工作地點、工作內容和休息體假：主要是指勞動者為用人單位提供的勞動，是勞動者應履行的主要義務，以及勞動者工作的場所或者地點勞動者被錄用到用人單位以后，應擔任何種工作或職務，工作上應達到什么要求等，應在勞動合同中加以明確。雙方可在協商一致的基礎上明確勞動者所應從事