中國企業走出去，公司法務應該了解的項目融資和風險管理要點法務圈隨著中國企業在海外投資活動的深入，越來越多的能源及基礎設施項目也將目光轉向海外市場以期獲取更高效益。與此同時，海外項目融資往往面臨復雜多變的國際環境的影響，如東道國獨特的經濟政策環境、法律環境、人文環境等。在中國企業“走出去”的這條荊棘道路上，國際環境的多樣化造就了許多潛在風險的存在，因此決定項目能否成功并持續發展的關鍵就在于公司法務對融資項目風險的識別及控制能力。那么我們該如何結合海外融資具體項目對所有風險進行充分識別、評估及控制呢？本期的法務圈文章來自安杰律師事務所合伙人任谷龍律師在無訟Live法務專場的一次分享，任律師在銀行金融、資本市場和跨境投資并購領域擁有豐富的實務工作經驗。本期內容為大家詳細介紹了海外項目融資以及如何通過有效的風險管理來保障企業的權益。本次研討的主題，將以中國企業走出去為出發點，與各位共同探討海外項目融資與風險管理。具體而言，包括國際項目融資基本內容，涉及的法律文件及相風險識別與配置等三部分內容。一、項目融資簡介什么是項目融資項目融資是指，貸款人基于項目經營預期產生的現金流，而非項目發起人自身的信用，作為向項目提供融資的基礎。隨著中國企業在海外投資活動的深入，越來越多的能源及基礎設施項目采取項目融資。貸款人關注和評審項目的特點和風險，且不能就貸款向項目發起人追索或只能進行有限追索權。國際項目融資的應用經典的國際項目融資模式就是發起人動用自有的資金，銀行借出部分資金并聘用顧問確認項目可行性。項目公司聘請工程總承包商，確定項目的供應商和采購商。銀行作為提供資金的債權人，為保障其權益，將就項目所有方面設置擔保權益，且同意如果項目失敗，無力償債，不會全部追索發起人。為何使用項目融資項目融資對發起人具有以下好處：第一，可以在不影響發起人的信貸狀況，并對他們的資產負債表產生有限影響的情況下募集資金。第二，發起人在投資額有限的情況下，提高投資回報。在項目融資模式下，發起人只投入有限資本，采取杠桿方式，利用貸款人的資金修建項目。第三，風險由項目參與方分擔。項目融資風險一般由發起人、為項目提供融資的債權人、建筑商及其他項目參與方之間合理分擔。第四，在發起人擁有項目的經濟回報的情況下，避免對融資承擔100%的責任。國際項目融資的基本特征一、無追索權/有限追索權是項目融資的顯著特征之一。在項目本身的資產、權益和收入之外，項目的發起人一般不為項目債務提供擔保或僅提供有限的擔保，因此債權人對發起人在項目以外的資產、權益和收入一般無追索權，或僅具有有限追索權。二、成本的確定性，在項目融資中，各方應項目結構以契約為基礎，通過風險控制手段控制成本。三、償還債務依賴項目的現金流。四、風險分擔。典型國際項目的結構如圖所示，國際項目涉及多方當事人，它們各司其職。發起人提供部分資金進行項目建設，并為項目公司提供其他類型的支持。貸款人為項目提供主要資金，并就項目資產獲得擔保權益。貸款人聘用法律、財務等第三方顧問，以協助貸款人確認項目可行性并提供咨詢意見。項目公司聘請工程總承包商簽訂項目設計、采購和建設的工程承包協議，還與項目的供應商、采購商、運營商等簽訂項目修建和運營所必須的重大協議，并向保險公司購買項目所需保險。何種海外項目使用項目融資項目融資主要用于投資規模較大且具有長期穩定預期收入的項目，包括能源（如電力、石油及燃氣設施、管道設備、電力運輸）、工業（如制漿造紙廠、采礦和選礦、通信和電纜、娛樂中心及博彩業）以及基礎設施（如收費公路和高速公路、機場、鐵路、港口、橋梁和隧道、體育場館、停車場）等多個領域。國際項目融資的資金來源目前，國際項目融資的資金主要來源于多邊機構及出口信貸機構、在資本市場上發行債券以及商業銀行。二、國際項目融資中的法律文件項目方和項目文件項目方包括項目公司、東道國政府、采購方、施工商、運營商及投入品供應商等。各方將就項目簽署一系列的項目文件，如特許協議、施工合同、供應合同、采購協議和運維協議。融資文件如圖所示，融資文件包括共同條款協議、直接協議、銀團間協議等。一般條款協議是指適用于所有優先融資方的一般條文。獨立融資協議則是指載列每項融資的具體條款及條件，包括提款方式、還款期、先決條件、特定聲明、保證及承諾、特定強制預付款及違約事件等；賬戶協議一般規定項目公司銀行賬戶的使用和管理。根據具體融資安排，賬戶協議的內容有時被包含在貸款協議或擔保協議內。銀團間協議則是指以“高級有擔保方”為受益人設立擔保信托。在內容上，該協議會明確代理關系；載列執行后現金流共享安排，一般是按比例共享；同時，會規定優先有擔保方之間的決策方式等。擔保文件也是融資文件擔保的重要組成部分，是指在項目相關財產上設立擔保權益，以擔保融資方所提供貸款的償還的法律文件。直接協議則通常由項目文件的相對方和融資方簽署，其目的是在項目文件相對方和融資方之間建立直接的合同關系。發起人支持協議為獲得融資方貸款，發起人往往需要對項目的運營和清償債務能力提供一定支持。支持協議在名稱上可能是“發起人支持協議”、“股權出資協議”或者“償債承諾”等；在內容上，應視交易而定，包括完工支持、所有權限制、股東貸款處于次級等。三、國際項目融資中的風險識別和配置風險配置：概述在企業融資中，許多風險可由借款人承擔，但在項目融資中，將風險配置給借款人通常意味著貸款人最終承擔風險。因此，識別和妥善配置風險尤為重要。在國際項目融資中，銀行需對風險進行細致的配置。首當其沖，就是進行盡職調查，了解可能涉及的風險。在風險配置渠道上則是通過貸款人；發起人及包括合同相對方、政府、保險公司等在內的第三方等三種類型。國際項目風險分析中國企業和銀行須知道，一個海外項目可能在其周期的各個階段失敗，包括項目發展的早期階段；建設階段，如曼谷高架公路和鐵路系統貪污、土地使用權及市場失靈等問題，導致竣工之日遙遙無期；啟動階段，如西班牙Castor地下儲氣庫項目，在啟動之初便遇到因地震活動引發的技術問題；即使項目順利完工，在運營階段仍會存在風險，如印度Dabhol發電項目，在竣工后缺乏天然氣供應和主要發起人（安然）倒閉等諸多問題。項目風險任何項目幾乎都有上百種風險。為了項目能夠繼續進行，就需要對風險進行分配。由于項目公司通常受限于無法向發起人追索，導致其抗風險的能力偏低。就貸款人而言，則只愿承擔少數風險，如東道國政府的信用風險、有限的外匯和利率風險、項目表現風險及項目違約風險等。典型風險相較于發生概率偏低的風險，了解典型風險更為重要。典型風險包括：可行性，即是否可以建好項目。施工風險，涉及項目建立時間和成本，供應商及勞動力可用性，以及不可抗力等方面。經營風險，主要是指項目未能如期運行或技術失敗等風險。商業風險則包括投入和產出的價格波動，沒有可用的供應商，沒有可用的運輸工具，產出需求波動。法律風險包括不可強制執行涉外判決、宣告特許權合同無效、在外國訂立的擔保安排不充分或模棱兩可以及賄賂和貪污等。政治風險。識別、分析和配置風險配置的一般原則：向交易的某一方配置各種風險在一個典型項目中，許多風險都不大，因而可由最熟悉這些風險的一方輕易解決。如無法識別和配置風險，通常意味著貸款人須承擔風險出口信貸機構也許有與商業貸款人不同的風險承受能力，例如其可接受商業貸款人無法接受的商業和政治風險政治風險概述“政治風險”通常包括因政府或其行政部門的作為或不作為而產生的多種風險，其基本類型包括：征用；貨幣風險；政治暴力以及拒絕履行合同。征用是主辦方政府在未有立即作出足夠補償的情況下，（在單一行動或一系列行動中）使項目資產或項目參與者的合法或實益利益收歸國有或沒收或以其他方式限制有關資產或利益的風險。貨幣風險貨幣風險，又可以分為三種類型：1、在沒有開放外匯市場的經濟制度中，實體也許無法將本地貨幣收入兌換為“硬”外幣，這就是兌換失敗風險。2、實體能將本地貨幣兌換為外幣，但被本地機構禁止將有關外幣轉移到國外，這就是轉移風險。3、貶值風險是，雖然可將款項兌換為外幣和轉移到國外，但本地貨幣在兌換特定外幣時出現價值損失的風險。貨幣風險在涉及將產品銷往本地市場的項目（如發電廠項目）中最嚴重。海外賬戶結構通常用于減輕兌換風險變動的影響。政治暴動政治暴動包括戰爭、革命、叛亂、破壞、恐怖活動、罷工（僅限于有政治目的而非勞工目的的罷工）和其他形式的內亂。拒絕履約拒絕履行合同則涉及東道國政府或其機構或執行部門拒絕履行或以其他方式避免承擔項目合同項下的責任。緩解政治風險一、使用保護傘：引入國有企業、多邊或雙邊機構可阻止政府干預。由于許多發展中國家依賴多邊和雙邊機構的財政和人道主義協助，此類東道國政府不太會干預有關機構投資的項目。二、將資金轉移到海外：在貨幣風險高的地區，將“硬”通貨直接匯入海外賬戶或從境內賬戶兌換并匯入海外賬戶。三