2023年國際私法形成性考核冊答案作業1一、不定項選擇題１、ＡBC２、C3、A４、A5、A6、A7、C8、C9、B1０、Ａ11、AＢCD12、CD13、ＡCD14、ABＤ15、CD16、ABCD17、ＡBＤ18、ABＣ１9、BＣＤ２０、BＤ二、簡述題1、P57-58區際法律沖突是指一國之內不同法域，不同法律制度之間產生的法律沖突。我國區際法律沖突的法律特性表現為：（１)我國的區際法律沖突既涉及不同社會制度之間的法律沖突，也涉及不同社會制度之間的法律沖突。(2）我國的區際法律沖突表現為三大法系之間的法律沖突。(３)我國的區際法律沖突還表現為中央政府締結或加入的國際條約的效力范圍問題。(4）我國的區際法律所體現的各法域的權利使單一制的中國帶有某些復合制的特性。2、P３019世紀,德國法學家費德里克·夫爾·馮·薩維尼提出法律關系本座說,把國際私法推動到一個新階段。他認為每一種法律關系在邏輯上和性質上必然與某一特定的法律制度相聯系每一法律關系都有一個擬定的“本座”,即一個他在性質上必須歸屬的法域。法院進行選擇時，應根據法律關系的性質擬定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系所應合用的法律。對各種特定的涉外民事關系合用其“本座”所在地的法律,且除個別的例外情況不應拘泥于其為外國的法律。3、P4９－50沖突規范:是指涉外民事關系應合用哪一國法律來調整的規范。特點：(１）沖突規范不直接規定當事人之間的權利與義務,只指出該民事關系應合用何國法。（2)沖突規范和準據法相結合,才干最終擬定當事人的權利與義務。三、論述題P30－31(1）一方面對法律關系本座說進行解釋，參見簡答題2。（2)評論：薩維尼的法律關系本座說在國際私法發展史上具有里程碑意義。薩維尼一改統治了幾百年的通過法律性質選擇法律的方法，代之以通過法律性質選擇法律的方法,這在方法論上是一個歷史性突破,他發明性他提出了解決法律選擇中的連接點，為國際私法的規范化和更具操作性起到了至關重要的作用,薩維尼的理論對國際私法的發展具有極具深遠的影響當今流行的“法律關系重心說”“最密切聯系說”等無一不是在法律本座、說基礎上發展起來的,他的這種學說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化也是有重大影響的并且使國際私法從荷蘭學派開創的特殊主義-國家主義的影響下解放了出來,重新歸復到普遍主義－國際主義的軌道上來。四、課堂討論報告P８５Ｐ89傳統國際私法追求的一個目的就是判決結果的一致性，特別是自薩維尼法律關系本座說問世以來這，定一目的更為國際私法學者夢寐以求。各國沖突規范互不相同,彼此歧義:有的國家接受反致，有的國家不接受反致這就需要發明條件,以期達成不管案件在哪一個國家審理,都將合用同一實體規范，從而得到同一判決結果,認可反致,接受反致,就有也許實現判決結果一致性這一目的。現代國際私法追求案件解決的公正性和合理性,為實現這一目的，就要增長法律選擇的靈活性，采用反致就可以增長法律選擇的靈活性。反致制度可以滿足傳統國際私法的規定,符合現代國際私法的價值觀念，同時，它也是排除和限制，外國法合用的一種手段,所以對反致制度,應予以肯定為宜。我國現行法律中對反致制度未作明確規定,但從某些司法解釋可以看出我國對反致的態度，我國法院審理涉外民事案件時，根據我國的沖突規范指引應合用外國法為準據法，該合用外國法為準據法,該外國法為該國實體法，不涉及沖突規范，確立了我國不接受反致和轉致的立場。作業2一、不定項選擇題１、C2、Ｄ３、A４、Ｄ6、D7、D8、A9、Ｂ10、A１１、B１２、Ｄ13、D14、A15、Ａ1６、Ｂ17、CD１8、ＡBD１９、ABCＤ20、BCDE二、簡述題１、P120-１21最惠國待遇是指一個締約國根據條約的規定給予對方締約國的自然人或法人的待遇不低于該締約國已經給予或將要給予任何第三國的自然人或法人的待遇。(１）最惠國待遇的依據經常是一項雙邊或多邊條約的規定。(2）受惠國取得施惠國給予任何第三國的優惠待遇，無需向施惠國履行任何申請手續。(３）在最惠國條款中，一般都對最惠國待遇的合用范圍作出規定,即目前一般實行的是有限制的最惠國待遇。2、P158薩維尼在批判“動產隨人”原則之時,提出了與之相對的“動產三分說”即把動產分為三類：（1)不能擬定其所在地的,這類動產經常處在變動狀態,故應合用當事人住所地法；（2)可以擬定其所在地的，這類動產應合用物之所在地法；(3)所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在國外暫時寄存的隨身行李,對這類動產可以根據具體情況,或合用當事人住所地法，或合用財產所在地法。薩維尼的“動產三分說”,將動產分為三類,按其能否擬定所在地,提出了靈活的法律合用標準,由單純的動產物權合用屬人法過渡到合用物之所在地法,其學說在理論上為物權不分動產與不動產均合用物之所在地法奠定了基礎。3、P199－2０4當事人擬定協議準據法的方式涉及（1）意思自治原則（２)客觀標志原則(3）最密切聯系原則三、案例分析題1）中國法院有管轄權。本案協議糾紛,雖然挪威艾格利股份有限公司己搶先在挪威王國法院申請扣押應付給大連市土產進出口公司的貨款，但由于雙方在協議中并未約定管轄法律,大連市土產進出口公司就協議糾紛在協議履行地所在地的中國法院起訴，該地的中國法院有管轄權。2)關于法律合用。本案雙方當事人未在協議中約定法律合用條款，因此，根據《民法通則》第14５條規定，本案應合用與協議有最密切聯系的國家的法律。由于本案協議簽訂地在中國,起運港在中國，并且按照CIＦ價格條件是由作為賣方的甲公司自付運費、保險費并承擔貨物越過船舷以前的風險，故本案中與協議由最密切聯系的國家是中國,應合用中國法律。四、課堂討論P205(1）（要點)美國的“協議要素分析法”是指法官通過對協議各種因素進行“量”與“質”的綜合分析，從而擬定準據法。“量”的分析，法官將與協議有關的所有連接因素列舉出來,然后將連接因素在數量上最集中的那個國家或地區擬定為最強聯系地。“質”的分析，法官在選擇法律時,應當根據各種直接因素的相對重要限度,來擬定特定問題上與案件有最強聯系的國家的法律加以合用。(2）大陸法系國家的“特性履行”法，是大陸法系國家用來制定最密切聯系地的一種理論和方法,它規定法院根據協議特殊性質,以何方的履行最能體現協議的特性來決定協議的法律合用，它與最密切聯系原則相結合,使協議準據法的擬定，具有了擬定性和可預見性。在擬定協議特性性履行的標準上,法學理論與實踐一直存在分歧，歸納起來重要是兩種觀點：第一種觀點認為，既然在雙方協議中，一方當事人要支付貨幣來履行義務(如價款、傭金），即所謂金錢履行,而另一方則為非金錢履行(如交貨、提供勞務）。在一般情況下,為金錢履行的那一方的履行義務較為簡樸，也是所有協議的共性。而為非金錢履行的履行義務較為復雜，不同類型的協議也各不相同;這種復雜性正是我們對協議的種類和特性加以區別的依據。以買賣協議為例，買方的義務是支付貨款,領受貨品，賣方的義務是交貨。這里,賣方的交貨義務就體現了這個協議的特性,從而決定該協議是買賣協議而不是勞務協議或保險協議。所以賣方的履行就構成了協議的“特性履行”。綜上，將協議中非支付金錢的一方所進行的履行擬定為特性性履行正是這一主張的內容。采用這一標準在大多數情況下確能合理地找到與協議有最密切聯系的法律，且簡樸明了，易于掌握與操作。但在無貨幣介入的合同關系中，就顯得無能為力了。第二種觀點認為,客觀上并不存在擬定協議特性性履行的標準,擬定協議的特性性履行，并不是專指明協議自身固有的不可改變的性質,而是要通過考察協議的功能，特別是協議企圖實現的具體的社會目的,考察協議各方面互相間的關系,從而將最能體現社會功能的一方當事人的義務確認為特性性履行。這種觀點采用的是一種彈性分析的方法,即認為擬定協議特性性履行應當具體協議具體分析,在分析過程中，即要考慮各方當事人的具體利益,更要考慮協議所起的社會作用。這種方式沒有標準，很難把握,因而在各國的立法與實踐中,多數采用第一種做法擬定特性履行方。總之一個比較自由,一個比較保守。作業3一、不定項選擇題1、A２、Ｃ3、B4、D5、Ｂ6、B７、Ｂ８、C９、B10、Ａ１１、A13、B14、A1５、A16、D17、C18、Ｂ19、Ｂ20、A12、A二、簡述題1、涉外婚姻的實質要件：①雙方自愿②男女兩性的結合③已達法定婚齡④嚴禁近親結婚⑤嚴禁重婚⑥嚴禁患有一定疾病的人結婚我國涉外結婚合用婚姻締結地法,涉外離婚合用法院地法。2、我國《繼承法》第36條規定：中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產,動產合用被繼承人住所地法律，不動產合用不動產所在地法律，外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或在中華人民共和國境外的中國公民的遺產,動產合用被繼承人住所地法,不動產合用不動產所在地法律。《民法通則》第149條規定:遺產的法定繼承,動產合用被繼承人死亡時住所地法律,不動產合用不動產所地在法律。中華人民共和國與外國訂有條約，協定的按條約協定辦理。3、(１）外交送達（２）領事送達（5)郵寄送達（6）個人送達(3）中央機關送達(7）公告送達（4)法院送達三、論述題1、要點：《死者遺產繼承法律合用公約》于１988年１0月在海牙國際私法會議第16屆大會獲得通過，該公約有五章31條。其重要內容有:（1)公約的合用范圍除遺產處分方式、處分遺產的能力、有關夫妻財產的爭議、非因繼承而設立而讓與的財產權利、利益或財產事項不合用公約外,一切遺產繼承的法律合用問題均合用公約。即使應合用的法律是一非締約國法律，公約仍應合用。(２）公約采用了“同一制”繼承制度公約將死者的遺產當作是一個不可分割的整體,規定合用統一的準據法。這一準據法原則上是死者死亡時的慣常居所地國家的法律,只要他那時具有該國國籍，或者他在該國至少居住5年時間。在其他情況下,繼承受死者死亡時的國籍國法律支配,除非死者當時與另一國有更密切的聯系。（3)意思自治原則公約規定當事人可以指定合用于遺囑繼承的法律,但這種指定受到嚴格限制。一是當事人的指定只限于其指定期或死亡時的國籍國法律或慣常居所地法律。二是這種指定的形式必須是明示的。(4）繼承準據法的合用范圍準據法合用于死者的所有遺產,不管這些遺產位于何處。準據法的具體合用范圍涉及：Ａ.擬定繼承人、繼承份額和義務以及因死亡而引起的其他繼承權。B．因行為而引起的繼承權的剝奪和喪失。C.在擬定繼承人、不動產遺囑繼承人或動產繼承人的份額時，任何返還或說明贈與物品、特留份或遺物的義務。Ｄ.可處分的遺產部分，不可剝奪的利益和對遺產處分的其他限制。E.遺囑處分的實質有效性。公約排除了反致但規定允許轉致。(6分)2、要點：涉外民事案件管轄權是指一國依國際條約和同內立法的規定所擬定的受理涉外民事案件的權限范圍和對特定涉外民事案件行使審判權的資格。世界各國在擬定涉外民事案件管轄權時,重要采用以下原則:(1）屬人管轄原則.屬入管轄原則是指以當事人國籍為標志擬定管轄權.涉外民事案件的當事人,不管是原告還是被告,也不管居住何處，當事人國籍國法院對案件享有管轄權。采用屬人管轄原則的國家重要是以法國為代表的拉丁法系國家.各國對與人身有關的案件，特別是離婚、監護、親屬、繼承等案件,原則上認可當事人本國法院享有管轄權。（２)屬地管轄原則。屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權以地區為聯系因素．由該地區所屬同法院行使管轄權。屬地管轄原則可具體分為：A、以住所、居所、臨時所在地為聯系因素擬定管轄權.各國確立本國涉外民事案件管轄權，大量地、普遍地是以實體法律關系或訴訟法律關系中的地區因素為基礎的.B、以物之所在地為聯系因素擬定管轄權．作為擬定管轄權聯系因素的物有兩種,一種是訴訟標的物,即訴訟當事人之間訟爭的財產,—種是為被告所有但與訴訟案件無關的財產．以物之所在地為聯系因素擬定管轄權亦為各國普遍認可.C、以訴訟因素發生地為聯系因素擬定管轄權。訴訟因素發生地上要指契約案件中的契約成立地、契約履行地．侵權案件中的侵權行為地.各國普遍認可契約糾紛案件、侵權案件由契約成立地、契約履行地．侵權行為地法院管轄．(3)協議管轄原則。協議管轄原則是指雙方當事人根據意思自治原則，在爭議發生前或爭議發生后達成協議,把他們之間的爭議交由某一國法院審理.協議管轄可分為明示協議管轄和默示協議管轄.明示協議管轄指當事人達成書面協議,將爭議交由某國法院審理，默示協議管轄指當事人之間未達成書畫協議，一方當事人在某國法院提起訴訟，另—方當事人參與訴訟井進行答辯，從而構成對法院管轄權的確認.各國在認可協議管轄的同時，也規定了協議管轄的條件,這些條件重要是:Ａ,協議管轄僅合用于協議法律關系發生的爭議。B，當事人之間的協議應是書面的，口頭協議須有書面證明.C、當事人之間的協議必須有效，必須符合有關國家的法律規定．D、協議管轄僅限于一審法院.E、當事人協議選擇的法院須是與案件有實際聯系國家的法院.F、專屬管轄案件當事人不得以協議予以變更.（4)平行管轄原則。平行管轄原則是指一個涉外民事案件兩