第七章漢代法制與中國法律儒家化的開始第一節治國思想、立法概況與法律形式第二節漢代基本政治制度第三節文景刑罰改革與漢刑事法制第四節漢代的民事和經濟法制第五節漢代的司法訴訟制度第六節春秋決獄、法律章句與法律儒家化第一節治國思想、立法概況與法律形式一、漢代的治國思想

漢王朝治國和立法的指導思想，大約經歷了兩個階段的變化。

（一）漢初以“黃老思想”為治國指導思想

統治者不能不采取“清靜無為”的治國指導思想，這就是所謂“黃老思想”，據說是黃帝、老子的治國思想。在這樣一種思想指導下，漢初統治者實行輕徭薄賦、約法省刑、保障百姓休養生息的國策，其立法和施政都貫徹了這種思想。（二）漢武帝以后“罷黜百家，獨尊儒術”董仲舒倡導并為朝廷尊崇的新儒學。新儒學的政治法律主張主要有以下幾端：（1）王權天授，王權至尊。（2）“天人感應”，“王者法天”。（3）大德小刑、德主刑輔、先教后刑。（4）“三綱五常”為國本。這些政治法律主張深深地影響了漢代中后期的立法和司法。二、兩漢立法概況（一）“約法三章”這是漢初的第一次立法活動，所謂“約法三章”，實際是制定了關于殺人罪、傷害罪、盜罪等三個最常見的犯罪的刑法，規定殺人者處死刑，傷人罪、盜罪各按其情節輕重處以適當刑罰（抵罪，謂罪罰相當）。與此同時，還宣告廢除秦朝的殘酷刑法。還規定官吏照常履行職責，百姓照常生活，暫不改變。（二）九章律、傍章、軍法、章程

戰國時魏文侯師李悝著《法經》，該法典有《盜》、《賊》、《囚》、《捕》、《雜》、《具》六篇；《興》、《廄》、《戶》三篇，合為九篇。《九章律》是漢初最基本的法典。

叔孫通所制《傍章》，是關于朝覲、參拜、祭祀、儀仗等事宜的禮儀規章。所謂《軍法》，實為漢初制定的軍事刑法。所謂《章程》，大約是張蒼參考秦制制定的關于歷法、音樂、術數、度量衡、工程規格等方面的國家標準。（三）越宮律、朝律等

漢武帝時期，進行了大規模的修律活動，使法律日漸繁苛。張湯所制“越宮律”，大約是關于宮廷警衛事務的法律；趙禹所制“朝律”，又稱“朝儀”，是“朝會正見律”，即關于王侯大臣覲見朝賀奏事制度之法律。（四）張家山漢墓竹簡中的漢律

關于漢律，歷史上的一般說法是包括九章律、傍章律、越宮律、朝律四者在內的全部稱為“律”的規范，總共有60篇。（五）東漢時期的《漢律》東漢時期基本上沿襲了西漢時期的全部《漢律》，但進行了一定的改革。三、兩漢法律形式兩漢時期的法律形式相當復雜。一般認為有“律、令、科、比”四種，但其實遠不止此四者。（1）律。律是關于厘定犯罪和規定相應刑罰的法典。（2）令。令是關于國家行政的各類事宜的一般規制。（3）科。科是關于特別犯罪的刑事處罰規定。（4）比。比就是“決事比”，就是可以引據斷罪的判例。（5）法律章句。也就是像注釋儒經一樣，分章分句地以儒家倫理學說注解律令。（6）故事。故事就是前人留下的關于特定政事的先例或慣例，經后人認可為法則者。（7）章程。章程應視為漢代的一種獨立法律形式。（8）漢儀。大概也應視為一種獨立法律形式。（9）經義。在漢代，儒家經義也可能被法官直接作為“法理”引用，以斷決疑難案件特別是法律無明文規定的案件，這就叫“經義決獄”。返回第二節漢代基本政治制度漢代的基本政治制度，我們應特別注意的是兩者。第一是中央以“三公九卿”制為主干。第二是地方實行“郡國并行制”。一、三公九卿制所謂三公，就是丞相、太尉、御史大夫。

所謂“九卿”，是三公之下的九個中央職能部門首長。二、郡國并行制漢朝的地方制度，起初似乎是以封國制為主，以郡縣制為輔。諸侯封國有王國、侯國二等。據王國維先生考證，漢初全國54郡，諸侯王封國占有約39郡，最大的王國如齊國擁有六郡七十三縣。在漢（中央）直轄的十五郡里，實行郡縣制，由中央任命各級官吏管理。返回第三節文景刑罰改革與漢刑事法制一、文景刑罰改革漢代法制進步，最值得注意的是漢文帝、漢景帝時期進行的刑罰改革。漢立國初就很注意反省秦朝暴政速亡的教訓，早在高祖、惠帝、呂后時就采取了一些法律改革舉措。按照歷史記載，改革的內容可以總結為：（1）廢除了三種肉刑，即墨刑、劓刑、刖刑。（2）以“髡鉗為城旦舂”即徒刑取代黥（墨）刑；以笞刑（三百）取代劓刑。（3）斬左右趾（刖刑）的廢除較特殊。以笞刑（五百）取代斬左趾，以棄市（死刑）取代斬右趾。漢景帝即位后，繼續深化文帝的改革。景帝的改革是兩次，第一次是下令改笞五百為笞三百，改笞三百為笞二百。因為仍常發生“或至死而笞未畢”的情形，于是緊接著進行第二次改革，“減笞三百曰二百，笞二百曰一百”。為了防止笞刑實際上成為死刑，景帝還下令制定了《箠令》。這次改革似乎還廢除了宮刑。此次刑法改革，首次打破了自夏朝以來沿襲了兩千多年的舊五刑（墨劓刖宮大辟）體系，基本廢除了沿用數千年之久的殘忍不仁的墨刑、劓刑、刖刑，從此犯罪者除死刑外基本得以自全其身，犯罪人的人身人格得到了前所未有的尊重和保障，這是中國刑法史上第一次大規模的人道主義改革，是儒家仁政主張對刑法的一次重大改造，同時也標志著新五刑（笞杖徒流死）體系開始形成（后世以笞杖為刑自此始）。二、漢代刑罰體系漢初的刑罰體系，從重到輕，依次由族刑、死刑、宮刑、肉刑、徒刑、罰金刑等六者組成。文帝除肉刑后，肉刑發生了變化，但斬右趾刑還部分適用；又增加笞刑為法定刑。此后刑罰體系由重到輕為：族刑、死刑、宮刑、斬右趾、笞刑、徒刑、罰金刑。此外還有非正式的遷徙刑，僅對有爵者、官吏、士人適用的奪爵、免官、禁錮刑等。（一）族刑又稱族誅，主要指“夷三族”，即家人集體死刑。這是所有刑罰中最嚴重的情形。

（二）死刑僅指個人死刑。死刑在漢代有斬首、腰斬、梟首、棄市、磔刑等名目。斬首、腰斬為基本刑，梟首、棄市、磔刑實為基本刑之上附加一些殘酷項目而已。（三）宮刑

宮刑在漢代一般是作為減死之刑，用于寬宥依法本當處死刑者。在漢人的觀念中，宮刑不視為肉刑。在文帝廢除宮刑后，宮刑仍然被作為一種特殊變通刑罰——即在打算赦宥死刑犯的死罪時，供其自愿選擇（募）的一種減死替代刑。此后宮刑使用更少或更趨于實際廢除。（四）肉刑漢文帝除肉刑前，作為正式法定刑的肉刑有三種，墨刑、劓刑、刖刑。文帝十三年除肉刑后，三種肉刑都發生了變化。黥刑，作為最輕的肉刑，被“髡鉗為城旦舂”即徒刑代替；劓刑，作為較重的肉刑，被笞三百（后減為笞二百或笞一百）代替；斬左趾刑，作為更重的肉刑，被笞五百（后減為笞三百或笞二百）；斬右趾，作為最重的肉刑，改為死刑（棄市）。（五）笞刑

漢以前，杖笞或板笞，常作為刑訊手段使用；但作為正式法定刑罰大概自漢文帝時開始。除笞刑外，漢代也有非正式的杖刑。后世“笞”“杖”二刑，以及明代廷杖之刑，蓋由漢代上述刑罰而來。（六）徒刑漢承秦制。漢景帝時進一步完善了刑期制度。1.髡鉗城旦舂2.完城旦舂3.鬼薪白粲4.司寇、作如司寇。有時稱“司寇作”。5.罰作復作6.隸臣妾（七）罰金刑

漢代的罰金刑，承自秦朝。

（八）其他刑罰1.資格榮譽刑2.遷徙刑3.株連刑三、漢代的刑罰執行制度關于漢代刑罰的執行制度或方式，除一般刑罰的正常實際執行外，尚有以下幾個方面值得注意。（一）贖刑贖刑，是指繳納一定數量的財產抵代刑罰。（二）輸作輸作就是到官府或官府的工場、作坊或工地或軍事場所勞作。（三）雇山雇山，又曰顧山。就是允許女犯出錢雇人代自己完成城旦舂、鬼薪白粲之類的徒刑勞役，抵代自己受刑。（四）以爵當罪漢承秦制有二十級軍功爵制度，并分出官爵、民爵兩者。《漢舊儀》謂男子有爵一級以上有罪以減。（五）親屬代刑代刑，是允許罪犯家屬替代受刑。漢文帝時，齊女子緹縈請求沒入官府為奴，以贖其父淳于公之肉刑。這說明當時有特定情形下允許親屬代受刑的制度。（六）募刑募刑，就是允許犯人在幾種刑罰中自己選擇。（七）秋冬論刑和夏至斷薄刑漢初反省秦朝短命而亡的教訓，即以秦“四時行刑”為“暴虐”的典型標志。漢初蕭何定律，季秋論囚，俱避立春之月。（八）赦罪制度逢新皇登基、改元、立儲、立后，或帝冠、大喪、郊祀、封禪、年豐、祥瑞、災異之時，漢代經常赦免罪人以示慶祝或以圖禳災。這就是漢代的赦免實施程序。（九）其他關于漢代刑罰執行制度，還有幾點值得注意。囚犯赭衣書背。“赭衣”指代囚犯。文帝時，囚犯衣赭而書其背。書其背，蓋如后世書“囚”或“犯”字。弛刑。漢經常下令郡國弛刑。所謂弛刑，就是解除在押罪犯的全部枷鎖刑具。妻子隨遷。指遷徙或徙邊之刑，妻妾子女可以隨遷。四、漢代罪名體系漢代的罪名甚多，主要可以分為以下幾類:（一）關于侵犯皇權的犯罪

（二）關于威脅中央集權的犯罪

（三）關于官吏貪污瀆職違制的犯罪（四）關于侵犯宗法倫理的犯罪

（五）關于侵害公務及治安的犯罪

（六）關于侵害人身的犯罪

（七）關于侵害財政及財產的犯罪五、漢代的刑法原則和刑事政策漢代的刑法原則，從漢律遺文和漢代法律事案中可以大致看出以下原則。（一）君親無將，將而必誅這是格外注重保障君權、父權，注重尊君、孝親的原則。（二）矜恤老幼婦孺這是在刑事上矜恤老幼婦孺、保護弱勢群體、體現尊老愛幼的法律原則。（三）親親得相首匿“親親得相首匿”變成國家正式的法律原則，其立法本意在于尊重人們的倫理親情，弘揚“親親尊尊”之道，寬宥人們出于自然親情而情不自禁地包庇藏匿犯罪親屬的行為。（四）原心論罪所謂“原心”，是指特別考查（原）行為人動機的倫理性質。合于綱常倫理則為善，悖于綱常倫理則為惡。出于善的動機的行為即使違法也不應追究，出于惡動機的行為即使合法也要追究。（五）官僚貴族有罪先請漢代法制強調官僚貴族在法律上應享有一些法定特權，強調貴賤有別、官民有別。這一特權最為顯著者就是“先請”或“上請”制度。（六）從嚴治吏

（七）罪無正法不合致糾（八）法不溯及既往（九）已赦之罪不再究

漢律強調不得追究赦令發布前的犯罪，亦即不得追究已被正式赦免的犯罪。（十）自首者減免其罪漢代稱自首為自告、自出。漢律鼓勵自首，規定自首者可以減輕或免除處罰。首惡或造意者先自告亦不除罪。犯數罪，只除自告之罪；未自告者不除。（十一）保辜論定罪責漢代似乎已經確立了保辜論罪的原則或制度，確定“保限”即一定時限，若傷者在保限內死亡，則毆者須為其死負刑責；若限外死亡或限內因他故死亡，則毆者只需負傷害之刑責。（十二）誣告反坐漢律打擊誣告，確立了誣告反坐的原則。返回第四節漢代的民事和經濟法制一、身份與主體問題

漢代沒有今人所認識的民事主體制度，但有關于人們的身份等級和有關主體資格的制度。漢代的身份等級有貴族官僚階層、平民階層、賤民階層三等。二、物權制度

漢代物權制度，首先值得注意的是土地制度。除了皇帝經常向貴族、官僚、功臣賞賜土地之外，國家也通過募民屯墾、徙貧民屯墾、賜授公田、借耕公田等方式“制民恒產”即解決農民土地問題。漢代的拾得物之法制也值得注意。三、債與契約制度

漢代法律要求人民進行大宗財物買賣、贈與、出租（佃）、繼承等事宜時訂立文契，以便保障權利。漢代的買賣契約。買賣契約在漢代稱為“券”或“市券”、“券書”。漢代的有息借貸，稱為“貸子錢”。四、婚姻家庭與繼承制度

漢代的婚姻締結制度，一般而言仍以周代以來的“六禮”為基本制度，即結婚必須經過納采、問名、納吉、納征、請期、親迎等六個階段或六道程序漢代的離婚制度，仍以周禮“七去三不去”為主體。漢代的繼承制度，大致分為兩者。一是宗法繼承（或身份繼承），二是財產繼承。宗法繼承實行嫡長繼承制，即原則上以嫡妻所生的長子為繼承人，繼承父親的宗法權位和利益。財產繼承基本上實行諸子均分制。漢代也出現了遺囑繼承。當時稱遺囑為“先令”。先令即遺囑的訂立，必須由國家官吏“鄉部嗇夫”見證或監督，還必須上報官府備案。五、漢代的經濟管理法制

漢代的經濟管理法制，最值得注意的有三。一是賦稅制度，二是官營禁榷制度，三是平準均輸制度。返回第五節漢代的司法訴訟制度一、漢代的司法機關漢代的中央司法機關首先是皇帝。皇帝對一切司法活動有最后支配權，還常常親自斷決重大案件。丞相也有一定的司法權，可以參與議決重大疑難案件，即與太尉、御史大夫“雜治”大案要案，還有直接處罰官員。廷尉是在皇帝之下專掌審判的最高官員，為九卿之一。御史大夫是最高監察官，“掌副丞相”，為丞相副貳。尚書臺本為皇帝的文秘檔案官衙，但自漢武帝時始，為了限制相權而賦予尚書臺以部分司法權。漢代地方司法機關，主要是郡縣守令。二、漢代的告劾制度

漢代的訴訟案件之提起，統稱為“告劾”。具體有兩條途徑：“告”和“劾”。所有由國民個人提起的訴訟均稱為“告”或“告訴”；所有由官吏以其職務職責提起的訴訟均稱為“劾”或“舉劾”（“劾”的對象包括官和民）。除“告劾”外，漢代還有所謂“自訟”、“自告”、“自劾”。所謂“自訟”，就是被告劾之人主動向官府作出正式申辯（自辯）；“自告”其實就是自首；“自劾”是以一定的罪名彈劾自己，表示愿意對自己做過的某事承擔違法責任，其實亦為自首。為了保障民情上達，漢代還有“詣闕告訴（申訴、上書）”制度。所謂“詣闕告訴”，就是直接到京師向皇帝上書申訴或者控告。三、漢代的審判制度漢代的審判制度，是司法和行政不分體制下的審判制度。首先值得注意者是“先請”或“上請”制度。其次是請讞制度，就是刑事疑難案件逐級上報復審或再審的制度。第三是“齋居決事”制度。第四是“讀鞫”和“乞鞫”制度。所謂“讀鞫”，就是在判決前須向被告或其家屬宣讀審訊結果，即宣布法庭認定的罪狀罪名的制度。所謂“乞鞫