第七章破產法一、破產與破產法的概念與特征

1．破產的概念與特征2．破產界限二、破產申請的提出與受理

2．破產申請的提出和受理（破產程序）三、債權人會議與和解整頓程序

1．債權人會議

2．和解和整頓程序四、破產宣告與破產清算

1．破產宣告

2．破產清算組3、破產財產

4．破產債權

5．破產財產的處置與分配6、破產中的“三權”五、破產救濟與破產責任

1．破產救濟2．破產責任新破產法的進步應注意問題新破產法的適用范圍擴大到所有的企業法人

引入重整制度規制破產不當行為引入管理人制度重視債權人自治強化破產責任擔保債權優先職工債權規定金融機構破產程式首提跨境破產問題破產的概念和特征破產的概念和特征破產的特征概念擴大了適用范圍－所有的法人企業。注意：其他法律規定企業法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用本法規定的程序。如合伙企業。但不包括自然人個人破產制度的最早起源個人破產制度最早起源于古羅馬，當時羅馬帝國商品經濟發達，當債務人無力清償債務時，經兩個以上債權人申請，或由債務人承諾以其全部財產供債權人分配后，裁判官則可扣押債務人的全部財產悉數變賣，公平地分配給各債主。經過了長期的發展，個人破產制度已經成為很多發達市場經濟國家的基本民事制度。個人破產即個人財產不能償還到期債務，也就是“聯合意見”中所提到的“債務人無財產可供執行，且明確表示無履行債務能力”。法院在受理個人破產申請后，經調查沒有發現財產轉移等情況，即可認定為個人破產。被認定的個人破產者在不得出國旅行，不得購買高檔豪華商品等條件的限制之下，可豁免其債務中國人大財經委原副主任委員賈志杰是當年破產法起草組組長，缺失了個人破產制度和金融機構破產的破產法被他稱為“半個破產法”?！熬用穹抠J還沒還完，房子地震倒塌了，銀行債務難免，個人又無力償還怎么辦？”賈志杰認為，一系列問題都需要進一步完善破產法律制度或者是出臺個人破產法律，“我希望這個法能夠列入計劃?！辟Z志杰介紹說，破產法的出臺，對于市場經濟起到了積極的維護作用。進一步完善破產法也應當包括建立并完善個人破產制度。近年來，個人破產到現在沒有明確的規定，這方面的問題越來越多，亟須依法規范。破產法一定程度上并不是完全意義上的破產法。沒有個人破產，這個制度就不完整。例如，合伙企業本質是自然人企業，如果沒有自然人破產，不可能有真正意義的合伙企業破產。賈志杰說，中國亟待進一步完善破產法律制度或者是出臺個人破產法律。目前，中國人大正在研究制訂5年的立法規劃，他希望這個法能夠列入計劃，再經過幾年的立法努力形成正式法律，將有利促進中國破產制度的建設，促進企業和整個市場經濟的健康發展。賈志杰表示，目前個人破產立法并未被考慮納入十一屆中國人大常委會正在研究的立法規劃。破產的概念企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整?！?/p>

破產制度的特點破產執行程序一般民事執行程序清償能力無清償能力有清償能力目的為全體債權人的利益為個別債權人的利益結果喪失主體資格僅限于債務人財產破產的程序申請受理破產宣告清算注銷申請人管轄申報債權債權人會議組成債權人會議職權債權人會議表決條件清算組破產財產破產債權清算費用重整整頓結果繼續存在不能清償不能清償債務人明顯喪失清償能力，不能以財產信用或能力等任何方式清償清償期限已經屆滿,債權人提出清償要求、無爭議的已有確定名義的債務對債務在可遇見的相當長的期間內持續不能清償還債方式債的性質不能償還期限有權提出破產申請的人有權提出破產申請的人債權人債務人債權發生的事實及相關證據債權性質和數額債權擔保的證明債務人不能清償到期債務證明對方無力還債企業虧損的證明有關會計報表企業財產狀況債權清冊和債務清冊上級主管部門同意申請破產的意見證明自己無力還債案件管轄權債務人所在地的人民法院管轄法院管轄級別與企業注冊登記機關的級別一致人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人法院受理企業破產案件后的法律效力受理后的法律效力對于法院而言對于債務人而言對于債權人而言對債務人其他民事執行程序（包括審理程序、執行程序財產保全程序）必須中止個別清償受限不得要求個別清償民事訴訟在管理人接管后繼續進行，受理破產后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產的人民法院提起。破產申請流程申請受理25日內通知已知的債權人并公告債權人申報債權債權申報期限自人民法院受理破產申請公告之日起計算，最短不少于30日，最長不超過3個月。編制債權表16管理人管理人由人民法院指定；管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。管理人的報酬由人民法院確定。債權人會議對管理人的報酬有異議的，有權向人民法院提出。17管理人履行下列職責：

（一）接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料；

（二）調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告；

（三）決定債務人的內部管理事務；

（四）決定債務人的日常開支和其他必要開支；

（五）在第一次債權人會議召開之前，決定繼續或者停止債務人的營業；

（六）管理和處分債務人的財產；

（七）代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；

（八）提議召開債權人會議；

（九）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。債權人會議債權人會議性質職權表決表決權組成是臨時自治團體,不是權利主體;其決議往往由法院認定,清算組執行由全體債權人組成，債權人會議的主席應當由法院從有表決權的債權人中指定債權人會議的召集

表決權1.無財產擔保的債權人享有表決權2.有財產擔保的債權人沒有表決權,除非放棄優先受償3.兼有雙重身份的債權人,債權人享有的表決權僅限于無財產擔保的部分4.有財產擔保的債權如果擔保物小于債權,則債權人就未清償的部分享有表決權。比如說甲企業到工商銀行貸款，貸了20萬元錢，現在債已經到期了，貸款本金利息要還22萬元，甲企業當時設定的抵押，拿廠房設定來抵押。這種有財產抵押的債權人要優先受償擔保物，擔保物要拍賣變賣，優先受償。所以把那房子賣掉。賣掉以后，所得的價款，要優先受償。假如房子只賣了15萬元，那么15萬元要還給銀行，這樣22萬元還掉15萬元，還有7萬元錢沒有還清，那么銀行沒有被清償的7萬元錢，就可以作為破產債權，作為普通的債權，對這個7萬元錢的部分，在債權人會議上面享有表決權。債權人會議的召集人民法院召集，應當在債權申報期限屆滿之日起15日內召開第一次以后會議管理人債權人委員會人民法院認為必要時占無財產擔保債權總額四分之一以上的債權人有權提議召開提前15日通知債權人債權人會議的職權（一）核查債權；（二）申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬；（三）監督管理人；（四）選任和更換債權人委員會成員；（五）決定繼續或者停止債務人的營業；（六）通過重整計劃；（七）通過和解協議；（八）通過債務人財產的管理方案；（九）通過破產財產的變價方案；（十）通過破產財產的分配方案；（十一）人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權。債權人會議的表決普通決議由出席會議的有表決權的債權人過半數通過，且代表的債權額占無財產擔保總額的1/2以上特別決議由出席會議的有表決權的債權人過半數通過，且代表的債權額占無財產擔?？傤~的2/3以上和解協議

1、組成：債權人委員會由債權人會議選任的債權人代表和一名債務人的職工代表或者工會代表組成。債權人委員會成員不得超過九人。

2、債權人委員會行使下列職權：

（一）監督債務人財產的管理和處分；

（二）監督破產財產分配；

（三）提議召開債權人會議；

（四）債權人會議委托的其他債權人委員會破產財產1、宣告破產時破產企業經營管理的全部財產2、在破產宣告后至破產程序終結前取得的財產3、應當由破產企業行使的其他財產權利和解和整頓和解和整頓和解和整頓的關系整頓的終結

和解協議的效力和解和整頓的關系和解和整頓提出由破產企業上級主管部門申請對該企業進行整頓，然后債權人會議與債務人達成和解協議和解協議生效經人民法院審查認可可中止破產程序進行整頓，由上級主管部門主持只有債權人申請破產的，才可以申請整頓上級主管部門應在法院受理破產案件之日起3個月內提出整頓的期限不超過2年12345和解協議的效力1、約束債權人（和解協議生效前）不得給個別債權人清償2、約束債務人3、不約束債務人的保證人和連帶債務人4、無強制執行的效力和解整頓的終結和解整頓的終結正常終結非正常終結整頓期限屆滿能清償整頓期限屆滿不能清償不執行和解協議財務狀況繼續額化，債權人會議申請終結整頓出現損害債權人利益的行為

終結破產程序終結整頓破產宣告破產宣告宣告破產的條件成立清算組宣告破產的法律效力宣告破產的條件1、企業不能清償到期債務，又不具備法律規定的不予宣告破產條件的2、整頓期滿，不能按照和解協議清償債務的------正常終結3、企業被依法終結整頓的----------------------非正常終結企業破產宣告的法律效力企業破產宣告的法律效力經營受限破產宣告自宣告之日起發生法律效力自破產宣告日應當停止生產經營活動清算組認為有必要的除外通知其開戶銀行，限定其銀行帳戶只能供清算組使用法院指定必要的留守人員法人代表、財會、統計、保管保衛清算組清算組組建時間職責由人民法院組建自宣告破產之日起15日內1、負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配；2、在清算目的范圍內的民事活動；3、代破產企業起訴應訴4、處理破產企業未履行的合同下列財產不屬于破產財產1、債務人基于倉儲、保管等法律關系占有、使用的他人財產；2、抵押物、出質物、留置物，但權利人放棄優先受償權或者優先償付被擔保債權剩余部分的除外；3、擔保滅失后產生的代位物；4、特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物；5、尚未辦理產權證或者產群過戶手續但已向買方交付的財產；6、所有權專屬于國家且不得轉讓的財產；破產企業工會所有的財產。破產債權破產債權為破產宣告前成立的無財產擔保的債權和放棄優先受償權的有財產擔保的債權有財產擔保的債權破產企業未履行的合同因解除給對方造成的經濟損失破產企業的保證人代破產企業清償債務破產企業未到期的債權為破產債權概念確認破產債權債權人為個人利益參加破產程序的費用破產宣告前對破產企業的罰金、罰款非破產債權就是說如果甲企業到民生銀行去貸款10萬元錢，當時找甲企業經理的一個好同學好朋友張三，讓他給甲企業做連帶責任的擔保人，后來貸款歸還本息的時間到了，甲企業沒有還，張三把民生銀行的11萬元錢（本金加利息）替我還掉了。那么在這種情況下，保證人就成了我的新的債權人，因此它可以向甲企業進行追償。而現在甲企業已經被宣告破產了，所以張三有資格作為甲企業的債權人，來參加債權人會議，進行表決，行使表決權。破產企業的債權人的種類有兩類：一類是有財產擔保的債權人；另外一類是沒有財產擔保的債權人。凡是沒有財產擔保的債權人在債權人會議上有表決權；凡是有財產擔保的債權人，就沒有表決權。比如說甲企業到工商銀行貸款，拿機器、廠房設定了抵押，或者拿別的財產設定了質押，那么銀行就是有優先受償權的債權人。在債權人開會的時候，就沒有表決權。因為債權人會議所討論的問題，都是跟破產有關的。而有財產擔保的債權人由于有優先受償權，也就是說，還不到定立破產程序，就先拿抵押的財產，抵押品，先拍賣變賣，先僅它還。所以它的利益，在破產程序之外，首先得到了保護。因此債權人會議討論的事項，實際上跟它沒有關系，當然不能夠給他表決權。如果貸了銀行的款20萬元，本來應該歸還貸款本金利息21萬元，可是原來設定抵押的房產，當時估價的時候，可能值20萬元，而到現在只賣了10萬元。在破產程序之前，只能拿賣的10萬元還銀行，那么銀行還有11萬元沒有抵押沒有擔保了，這種債權就變成了普通債權，就可以進入破產程序，因此在這個時候，這個11萬元的表決權就是有的。如果一個破產的債權人會議做出一個決議，決議的事項超過了法律規定的權限范圍，那么就是不對的。比如說法律規定了，凡是有財產擔保的債權人享有的優先受償權，不受債權人會議的決議的約束。如果債權人會議決定，只要是破產企業的財產統統不準隨便的去拍賣，這樣作出決定，如果這個破產企業本來已經有財產抵押給了工商銀行，那工商銀行能不能對這個東西行使拍賣變賣的這種優先受償權？是可以的。企業破產財產的處置與分配破產財產的處置與分配分配方案分配順序清算費用

由清算組提出,債權人會議通過；人民法院認可并公告；由清算組執行破產財產分配的順序優先撥付清算費用破產企業所欠職工的工資和勞動保險費用所欠國家稅款破產債權人追加分配是指自破產程序按照法律規定方式終結之日起兩年內，發現人民法院受理破產申請前1年內債務人放棄債權的，債權人可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配。清算費用破產財產管理、變賣和分配所需要的費用破產案件的訴訟費用為債權人的共同利益而在破產程序中支付的其他費用。123共益債務是指在人民法院受理破產案件后為了保護債權人的共同利益的行為產生的債務。人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務：1、因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；2、債務人財產受無因管理所產生的債務；3、因債務人不當得利所產生的債務；4、為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務；5、管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務；6、債務人財產致人損害所產生的債務。

企業破產法中規定的三權企業破產法中規定的三權剔除權（別出權）抵銷權撤銷權法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內，破產企業的下列行為無效有財產擔保優先受償抵銷權債權人對破產企業負有債務的，可以在破產清算前抵銷。無論是否到期、是否是同種類的債破產企業甲30萬20萬可抵消不可抵消在破產宣告后破產債權人對破產企業發生的債務在破產宣告后或破產案件受理后，取得他人的破產財產債權破產企業的股東享有的破產債權不得與其未到位的注冊資本金相抵消這條規定的主要目的是防止破產企業做虛假債權，損害其他債權人利益。比如說，破產企業在破產階段，可以與其債務人虛構債權，債務人可以以債權申請抵消債務，這樣，其他債權人的利益就會受到侵害。出現損害債權人利益的行為1、隱匿、私分或無償轉讓財產2、非正常壓價出售財產3、對原來沒有擔保的財產的債務提供擔保4、對未到期的債權提前清償5、放棄自己的債權企業破產法中的擔保問題企業破產法中的擔保問題為破產企業(被保證人)做保證人破產企業作保證人破產企業用自己的財產為自己擔保破產企業用他人的財產為自己作保破產企業用自己的財產為他人擔保為破產企業(被保證人)做保證人1、保證人代破產企業還債的，保證人就其所承擔的債務可以申報破產債權2、債權人不申報債權的，保證人可預先行使追償權例債權人債務人保證人債權債務關系擔保關系破產企業破產企業作保證人破產企業的保證責任不因其破產而免除123若債權人未申報債權，保證人的保證責任自債權申報期限屆滿之日起中止若債權人申報債權，則債權人享有的破產債權為債權人所享有的，保證人所承擔的擔保數額破產企業承擔了保證責任后，在其承擔的范圍內享有代位求償權，要求被保證人予以償還，并用于全體債權人破產企業用自己的財產為自己擔保其債權人享有優先受償權破產企業用他人的財產為自己作保債權人不享有優先受償權破產企業用自己的財產為他人擔保對該擔保物享有優先受償權，若放棄優先受償，則不能作為破產財產申報在現實生活中常見多發的惡意破產現象，比如，債務人以惡意申請破產方式逃避債務或者債權人出于詆毀債務人商譽的目的惡意提出破產申請。前者主要表現為有的企業名為破產，只是換了一塊牌子，甩掉了債務，搞所謂的“先破后組”；有的企業在申請破產前，有計劃、有步驟地將有市場、有效益、有價值的車間、設備、分支機構從企業中分離出去，組建新的法人，把債務留給空殼企業以逃避債務，搞所謂的“大船擱淺，舢板逃生”、“先組后破”的方式；有的先轉移、隱匿巨額財產或壓價處分有效資產后申請破產。對上述形形色色的假借破產名義逃廢債務行為，人民法院應當嚴格審查。

任何一部法律如果沒有健全、完善的法律責任制度是不可能得到正確實施的，破產法更是如此。目前，破產欺詐逃債等違法行為十分嚴重，就是因為原有破產立法中未能建立起完善、有效的法律責任制度，這也是我國現行破產立法要著重解決的問題之一。甲有色金屬廠是某市產業部下屬的國有企業。假設2008年3月18日，甲企業由于經營管理不善，長期不能清償到期債務，被債權人申請破產。3月24日人民法院受理了此案，并通知了甲有色金屬廠。法院于2008年10月21日裁定宣告該有色金屬廠破產。管理人及時擬訂了破產財產分配方案后交由債權人會議討論，已知債權人會議共有債權人10人，債權總額為1000萬元，其中全部有財產擔保的債權人為A、B二人，其代表的債權額為300萬元。破產分配方案經債權人會議依法通過后，直接交給管理人執行。2008年11月30日，破產程序依法終結。但在2009年8月，人民法院在審理其他案件時發現，該廠曾在2008年1月時放棄對某機器廠的120萬元債權，同時，有人舉報2007年2月20日，該市產業部將甲有色金屬廠所有的一臺價值80萬元的金屬切割機無償調撥給另一企業使用。（1）A、B二人在債權人會議的此次表決中是否享有表決權？并說明理由。（2）此次債權人會議中破產財產分配方案的決議如何通過？并說明理由。（3）破產財產分配方案執行的程序是否符合規定？并說明理由。（4）該廠放棄的120萬元債權，債權人是否可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配？并說明理由。（5）對某市產業部無償調撥價值80萬元的金屬切割機，債權人是否可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配？并說明理由。西日貿易有限責任公司（以下簡稱“貿易公司”）系由甲公司和乙公司分別出資300萬元和200萬元設立，貿易公司實際到位的注冊資本為400萬元，甲公司尚有100萬元出資因公司章程規定的出資期限未到期而沒有完全履行