見死不救行為的法律分析目錄TOC\o"1-3"\h\u3399摘要 1504一、緒論 129349（一）研究背景 228127（二）研究意義 231969（三）概念界定 3216231.見死不救和見義勇為 3276072.一般救助義務 31922二、不作為犯罪中作為義務來源 46797（一）不作為犯罪中作為義務來源分類 419705（二）不作為犯罪中作為義務的實質 523039三、見死不救不應入罪 520800（一）旁觀者沒有一般救助義務 512014（二）道德義務不應成為作為義務來源 712354四、結語 828449參考文獻 929726致謝 10

摘要見死不救屬于道德準則的范圍，這種行為不應由法律直接規范。法律和道德在性質、內容和功能上存在著不可分割的聯系，法律是最低限度的道德。但對于一些崇高的道德義務，并不能直接能轉化為法律義務，否則將違背立法的原則。本文首先介紹了課題研究背景和重要性，并界定了相關概念，闡述了一般性救助義務，然后對不作為犯罪中作為義務來源及其實質含義進行分析，最后得出見死不救行為不應入罪的結論。關鍵詞：見死不救；作為義務；道德一、緒論（一）研究背景見死不救現象在全國各地都普遍存在，而且經常發生，許多類似的現象出現在公眾面前，這些現象的積累很容易引發人們尋求背后的原因。但是公眾對原因的分析并不深入，很容易停留在道德討論上。責任感強的人會責備對見死不救的人冷漠無情、沒有責任心。經過簡單的探尋就可得出見死不救的原因是很多人在道德上的迷失，追求個人利益沒有考慮到社會道德等結論[1]。只是這個原因造成了很多人們認為，為了改善不好的社會風氣，我們必須依靠法律強制措施或法律制裁手段對見死不救的人實施法律制裁，運用法律貫徹中華民族的傳統美德。這樣就不會有那么多見死不救的行為發生。其中最具爭議的問題是是否應將見死不救行為定為刑事犯罪，許多的公眾都是支持在刑法中增設見死不救罪這一建議的。目前，中國正處于重要的轉型時期，社會上存在一定程度的失序，但這都只是暫時的，非常態性的，在短時間內，舊道德將與社會的發展狀態不適應，會出現個體道德失范的現象，但社會不能長期容忍道德上的失范現象，社會各方面都將根據現實情況進行調整，達到一定程度的和諧。見死不救的現象比較常見，原因并不復雜，但如何有效地減少甚至消除這種現象需要全社會的共同努力。因此，法學界也必須作出自己的貢獻，以扭轉社會失序的程度，提高社會道德水平。同時，我們必須保持謹慎的態度判斷見死不救這一現象是否應當入罪。（二）研究意義道德與法律之間的關系以及道德與法律之間的互動是一個永久的話題。關于道德與法律的關系國外的研究也有很多，且影響深遠；中國的相關研究中以外國學者的觀點為中心進行論證的研究很多。近幾年，我國司法實踐中關于法律與道德關系的研究較多，通過社會實例并結合理論分析的成果頗豐[2]。但是，本課題從現有的社會現象著手，分析了一般救助義務。輔之以對道德的解釋，豐富了關于法律與道德關系的建議。道德與法律的關系應該有中國特有的內容。從實際角度來看，社會轉型時期遇到的問題更加復雜，立法工作將面臨更多的挑戰。與此同時，為了有效迅速地解決出現的問題，沒有理論指導就很容易陷入惡性循環，浪費立法資源[3]。從理論上講，公眾對法律抱有不合理的期望，把大多數道德問題留給法律處理，法律也無法得到理性理解。事實和價值觀的沖突是理論上很難解決的問題，現實社會中會有更多的問題，而且粗暴地把道德規定為法律強制性義務是不起作用的[4]。立法機關和公眾都需要全面深入了解立法，需要深入了解法律與道德之間的關系。我們需要認真思考目前的法律和道德的形態，要深入了解和把握社會事實[5]。本研究課題對立法工作提出適當建議，對社會上強烈要求將見死不救寫入刑律的民眾的情緒給以理性的探索。（三）概念界定1.見死不救和見義勇為見死而不救意味著見到他人危難而不去救援，形容人非常冷漠。當今社會中廣泛討論的見死不救意味著有能力幫助處于危難中的人而不予以救助，讓悲劇結果發生。法律中關于見死不救的范圍要比道德領域里的范圍更小，法律要求公眾更加理性和寬容。只對在有條件、有義務救助而沒有救助的情況下，對其不作為的行為進行法律懲處。法律懲罰摒除了一些一般性和含糊不清的道德要求，留下了見死不救中的主體部分。見義勇為與見死不救是反義詞，與見死不救行為相反，見義勇為行為通常指的是保護國家、集體利益以及他人和財產的安全，而不計較個人安全，打擊非法和犯罪行為或采取救援行動、救災、救人的行為。這是收到國家強烈鼓勵的行為，也是中華民族自古以來的美好品格，當今和諧社會不可缺少的社會公德。在見死不救行為經常發生今天，各界人士呼吁公民積極關心他人，緩解他人之急難，做到見義勇為。2.一般救助義務將見死不救寫入行刑律目前仍然只是公眾的建議。國家立法機關和執法當局沒有采取任何關于采用該提議的行動，而且對于什么情況下的見死不救行為應當定罪，公眾也沒有形成統一的意見，這也導致不能直接將見死不救行為列入法律范疇。從法律角度來看，見死不救要定罪需要在必須履行救助的義務但沒有履行的情況下而導致行為具有過錯，因而必須收到法律懲處，這是一項義務性規范[6]。如果法律規定了具體救助義務，有能力救助但沒有救助的人將被追究刑事責任，這是一種犯罪；如果法律沒有規定具體救助義務，那么這種情況下不救助的人救不必承擔刑事責任，而只能夠從道德角度予以譴責。由于見死不救現象造成了嚴重社會悲劇，公眾想讓見死不救行為受到刑法的懲罰，以減少社會悲劇的發生。這種想法和愿望值得認可，但是存在很多問題。中國現行法律制度中有許多一般性的救助義務，如《人民警察法》，該法規定了警察必須履行的援助義務；《婚姻法》規定了丈夫和妻子之間的特定扶養義務。如果警察見死不救或配偶一方對另一方見死不救就應負刑事責任。醫務人員也有義務救助受傷者。因此，如果醫務人員不挽救生命，也應承擔刑事責任。這些是一般性救助義務。一般救助義務的定義在很大程度上是有能力并且有義務的，必須履行對他人的救助義務，否則將因違法而受到懲罰。世界各國的法律都提到了一般救助義務，救助義務的內容也隨著時間的推移而增加。二、不作為犯罪中作為義務來源（一）不作為犯罪中作為義務來源分類不作為犯罪中作為義務來源，中國刑法學者認為，關于作為義務來源應分為四類：(1)法律規定的義務；(2)職業要求的義務；(3)由法律行為產生的義務；(4)由先行行為產生的義務。具體是指：1.法律規定的義務。所謂法律規定的義務，是指首先這些義務在刑法外的其他法律法規中所規定，經過刑法規范得到確認，就成為刑法意義上的作為義務。因此，這一義務具有雙重性質，也就是說，其他先前法律規范中規定的義務只有在刑法中得到確認后，它才能成為刑法意義上的作為義務，才能對其不作為行為進行懲罰。2.職業或者職務要求的義務。是指在某些行業工作的人，由于行業的特殊性，要求工作人員在履行職責時必須發揮積極的作為義務。如消防員有義務進行滅火，醫生有義務搶救傷員，警察有義務逮捕罪犯等。3.法律行為產生的義務。法律行為指的是人們實施的能產生法律效力和法律后果的行為。可以產生作為義務的法律行為有兩種常見類型：合同行為和無因管理(也稱為自愿行為)。4.先行行為產生的義務。指的是行為人先前實施了某項行為，當受刑法保護的合法權利和利益受到威脅時，行為者負有排除危險或防止不利后果發生的具體積極義務。上述四種義務來源均可作為不作為犯罪中確認作為義務來源的依據，這四種義務均具有法律性質，是一項法律義務。具體而言，首先，法律明確規定的義務當然是法定義務；第二，職業要求的義務通常來自不同行業的特殊規則和條例，而這些規則條例基本上已得到國家職能部門的批準或承認，并以法規或條例的形式頒布，具有法律特征。然而，這項義務與法律規定的義務不同。它要求行為人擁有特殊身份和資格，只有具有這種身份和資格的人員不履行職業要求的義務，在造成社會嚴重危害的情況下，行為人員才可作為一種不作為犯罪受到懲罰。第三，法律行為可能導致產生、變更和消滅法律關系，這種法律關系指的是人與人之間的權利和義務關系。換言之，法律行為可以產生權利和義務。權利和義務關系因法律行為產生而產生，因法律行為消滅而終止。因此，法律行為具有法律性質，法律行為所產生的義務當然是法律義務。第四，先行行為是一項法律行為。先行行為的這項作為義務的來源是先行行為與不利結果之間的因果關系，即先行行為造成了受刑法所保護的權利處于危險狀態。根據權利和義務對等的原則，行為者必須負有消除這種危險狀態或防止產生不利結果的義務。因此，對先前行為產生的作為義務也屬于法律義務的范圍。（二）不作為犯罪中作為義務的實質鑒于形式作為義務來源的固有缺陷，從實質角度探討作為義務來源的問題是非常重要的。作為義務的實質來源就像是形式來源的"過濾"。沒有實質來源，法律的形式來源就失去了法理基礎。而形式來源的缺乏將導致其實質來源缺乏規范性。因此，作為義務的來源，它是形式和實質來源的統一，如形式和內容，這兩者都是必不可少的。犯罪的本質是違法行為對法益產生侵害，刑法目的是保護法益不受侵犯，而行為人不履行作為義務的行為，給刑法保護的法律利益造成了嚴重損害。因此，作為義務的來源，即行為人對隨著法益的危險程度增加，危險向現實結果轉化所擁有的支配地位。因此，行為人有責任消除這種危險狀態或防止危害結果發生的義務。支配者對法律利益的支配不一定是排他性的，因為排他性的地位，這僅僅反映了行為者履行義務的程度高于非排他地位的其他行為者，而不是說沒有排他地位的人不存在作為義務。具有排他地位只是表明法益依賴于行為人的程度較高，行為人所要履行的作為義務就強；沒有排他地位表明法益依賴行為人程度較低，因此行為人作為義務要求相對較低，僅此而已。三、見死不救不應入罪（一）旁觀者沒有一般救助義務如前所述，要將見死不救行為認定為構成不作為犯罪，必須有一般的救助義務，但是目前，中國刑法沒有關于一般救助義務的相關規定，因此，我們必須尋求更多的其他前置性法律中關于一般救援義務存在的基礎。從中國現行法律制度來看，中國民法基本上否認一般救助義務的存在。在我國民法總則中，既沒有關于一般救助義務的相關規定，也沒有關于特別救助義務的相關規定。兩者在法律上都是空白的。我國大多數刑法專家認為，如果行為人和其他處于危險中的人之間沒有特殊關系，法律不會要求行為人承擔救助他人的義務，行為人不救助的行為就不構成犯罪，行為人不應對不予救助的行為負責，除非行為人和處境危險的人有特殊關系或者在某些特殊情況下，行為人才負有必須救助他人的義務，此種情況下行為人不拯救他人的行為才構成犯罪，應當承擔刑事責任。盡管中國法律否認一般性救助義務的存在，但也規定在某些特殊情況下，行為人需要承擔救助義務，而這些特殊情況正是上述作為義務來源分類中提到的四種情況，只有在行為人違反了這四種規定的具體救助義務的情況下，才是違法行為，才可構成犯罪。但是，中國的司法判例認為，行為人違反救助義務構成犯罪需要具備以下四個要素：首先，他人處于危險之中；其次，行為人知道或應該知道其他人處于危險之中；第三，救助行為不會危及本人或他人安全；第四，行為人有能力救助而沒有救助。總的來說，中國的法律和刑事理論只承認在上述四種特殊情況下行為人負有特定救助義務，如果行為人能夠履行義務但沒有履行，則構成不作為犯罪，行為人將受到法律追究。因此，對于見死不救者來說，由于沒有特定的救助義務，見死不救行為不能構成不作為犯罪，充其量只能在道義上譴責他們。事實上，無論哲學、經濟或立法目標如何，中國都不應規定一般救助義務為法定義務。對于普通公民來說，在正常的和平時期，在正常履行納稅義務之后，他對社會承擔的法律義務越少越好，但對國家和社會承擔的道德義務越多越好。因為這是我們自己的國家，我們都生活在這個共同的社會里，互幫互助才能構建和諧社會。但是一般性救助義務要求每個人都有見義勇為、大公無私的高尚品格和獻身精神，要求每個人都像雷鋒一樣做好事。顯然，這是不現實的，而且顯然違背了民法和侵權責任法的立法原則。法律不強人所難，旁觀者是否愿意救助無關的人純屬道德問題，法律不應過分干涉。正如一些研究人員所說，見義勇為雖值得提倡，但也僅限于道德義務；見死不救只產生道德責任，而不是法律責任。如果在立法中規定一般性救助義務將導致道德義務法律化，甚至成為道德專制。（二）道德義務不應成為作為義務來源筆者認為，首先，法律和道德之間有明確的界限。道德義務的合法化將導致不真正不作為犯處罰的范圍過度。道德和法律有自己的調整領域。兩者性質完全不同，違反了道德義務只會受到輿論譴責，但違反法律義務的行為將受到法律制裁。道德義務不具有法律性質，必須明確與刑法所規定的作為義務的界限，不能將它們混淆。其次，將道德義務視為不作為義務的來源是違反刑法謙抑性原則。刑法中的謙虛意味著盡可能控制懲罰的使用。最大限度的少用刑罰就可以實現預防犯罪的立法目標。對于某些危害社會的行為，只在民法、經濟法、行政法等前置法律無法調整之時，國家可以通過刑事立法采取刑事措施，將其定為犯罪。刑法作為一個保護社會的最后一道防線，其嚴酷的制裁特點決定了其調整的范圍應當是其他前置性法律所無法調整的。對見死不救現象，國家可以采取多種措施，如可以通過媒體予以正面的指導，或制定一些鼓勵見義勇為的公共政策，還沒有達到必須使用國家刑事處罰權力的程度。第三，道德義務的不確定性決定了它不能用作不作為犯罪的作為義務來源。一個國家的道德水平反映了一個國家的歷史和文化，它不是一夜之間形成的，而是需要幾百年甚至上千年的時間，隨著時間的推移和空間的變化，它有著不同時代的含義，以前屬于道德義務范圍的東西現在可能排除在道德義務范圍之外。同時，在同一國家的不同地區，由于地區差異、當地習俗、民俗、宗教信仰等原因，人們對道德義務有不同的理解，在這方面，基于道德義務的不確定性和不一致的評判標準，違反刑法的穩定性和明確性，有違罪刑法定原則。因此不能將其作為義務的來源。簡而言之，道德義務不能被用作不作為犯罪中作為義務的來源的，將法律用來強制執行道德義務，將道德義務定為刑事犯罪，并在刑法中規定維持社會道德秩序的責任，這不僅是刑法中的一項過分要求，而且很