“快播案”：技術破壁與法規守護之間的距離

技術爭議、公眾圍觀迅速使快播案成為輿論熱點。“段子”般的情緒釋放之后，對案件的理性探討正在回歸。法律規定由實體空間向虛擬空間的延伸，法律規定的“原則”和“度”該如何把握？個人的權利保護和信息自由、政府對公共秩序的維護，以及企業創新之間的商業模式如何實現平衡？互聯網領域與法學界共同探討的這些問題背后，是一個正在風向轉變的技術江湖，開始從法規到法理的思考。技術能否監控“技術中立”是本案的一個爭議點。技術能否對內容進行監控，可以實現多大范圍的監控是更核心的內容。辯方認為，“技術本身并不可恥”，快播只是一個播放工具，并不提供淫穢視頻，快播也不提供上傳下載服務。中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍在接受《中國經營報》記者采訪時表示，快播的主要問題在于它濫用了P2P技術。它利用相關技術，按照點擊量把“熱門視頻”的緩存，不加辨別的存儲于自己的兩千個服務器之中，再通過直接或間接的推薦和搜索向用戶加以展示。這樣的做法，讓快播涉嫌從中立的播放器，變為了實際上的傳播者和發布者。而快播究竟只是視頻播放工具，還是內容提供者和傳播者，也是判斷快播對淫穢內容的知情和監管責任的核心。“很多非法資源被認為是快播通過各種服務器，深度鏈接的方式上傳的，實際上行業內都知道快播就是這樣起家的。當然，別的網站最初也涉及到這個問題，但隨著法律的普及大家逐漸都走向正規化，而快播似乎一直沒有。”朱巍認為。中廣互聯分析師熊飛告訴本報記者，單純依靠技術很難判斷緩存服務器是否存在淫穢視頻，至少無法實現100%的監測，還要進行人工審核。“快播案的焦點并不在于P2P技術和緩存技術的適用合法性問題，而在于網絡服務提供者是否存在刑事法律構成上的‘間接故意’，即是否對產品傳播淫穢信息具有知情和放任的態度。”北京京師律師事務所高級合伙人許浩告訴本報記者。北京大學法學院副教授車浩表示，快播或許既不是一個淫穢信息的內容提供者，也不是一個專門供用戶發布淫穢信息的平臺，但是作為一款可以播放各種視頻信息的播放器軟件，客觀上為那些分享淫穢信息的用戶提供了幫助和便利，這就是其涉嫌犯罪的事實基礎。多位受訪專家表示，快播對于淫穢內容的監管也是辯題之一。作為商業主體，投入多大的技術支持和人力保障，來識別淫穢內容，凈化網絡環境也是一項重要內容。探討規范尺度技術爭議只是網絡空間監管問題的一個縮影，隨著互聯網行為的不斷增加，對網絡空間的管理和規范是非常必要的。這一點上，立法者似乎更有先見之明。2015年11月1日開始實施的《刑法修正案(九)》規定：“網絡服務提供者對他人傳播淫穢信息要承擔安全管理的義務。”并提出，“網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；(三)致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；(四)有其他嚴重情節的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”“這意味對網絡服務提供者負有了凈化網絡、合法利用網絡的義務，而且它也有保障監管的技術手段。如果網絡服務提供者為了提高經營額或經濟效益，有意縱容一些利用網絡進行違法犯罪的行為，比如網絡上出現的各種詐騙、開設賭場、傳播淫穢物品、虛假廣告等，對一些帖子該刪不刪的，要承擔相關責任。”許浩表示。在朱巍看來，《刑法修正案(九)》實際上是幫助網絡侵權刑法化了，這也是互聯網行業內要注意的問題，《刑法修正案(九)》出來之前，可能更多的是民事責任或行政責任，現在可能上升到刑事責任。許浩表示，現在很多人的活動空間已經從虛擬空間向網絡空間延展，因此對網絡空間的規范是必須的，但規范的“度”是多大，仍需探討，事實上，刑九也并沒有對“度”做出明確規定。“畢竟虛擬空間跟實體空間是不一樣的，如果這種規范過于嚴苛，對于人的言論自由是有壓縮的。而對于平臺發布者來說，他是個商家，不是公共主體，讓他承擔很多本應該政府承擔的責任，對經濟商業模式創新有抑制作用。”尋找三方平衡“該案對于正處在狂熱之中的移動互聯創業者也發出了警示。不只是要考慮技術進步，商業模式創新，對于政策的解讀和法律風險的防控也要進入其考量范圍。”許浩表示。在許浩看來，快播案將會成為一個風向標。司法機關如何在技術進步、商業創新和社會公序良俗之間平衡取舍，將會對中國的互聯網產業產生重大影響。盡管庭審最后“快播案”被告單位快播公司法定代表人王欣說“快播無罪”，但朱巍表示，從現在這個案子的證據和庭審結果來看，快播毫無疑問是違反法律的。快播走到盡頭可以說是“冰凍三尺非一日之寒”，2012年開始快播的問題就逐漸被政府和業內提及，但快播仍然一味地迎合用戶，這是個很極端的例子。通過這個案件，互聯網經營者要認識到，網絡不是法外之地，網絡空間雖然是虛擬的，但運營網絡空間的主體是現實的，現實生活不能干的，網絡上也不能干。不少同情快播的網友指出，一些不良視頻通過其他視頻播放軟件也可以打開。對此，北京大學刑法學博士韓友誼認為，首先，假定快播軟件服務不存在，就會有其他播放軟件提供同樣的服務，這樣的邏輯本身不能為快播公司免除任何不法和罪責。法律不會因為其他人的后備狀態就免除行為人實行的罪責：就如納粹軍官甲說，如果當時我不開槍，乙軍官也會開槍。法律不會因為乙軍官的殺人預備就免除甲軍官殺人實行的罪責。其次，其他公司是否構成犯罪與快播公司是否構成犯罪沒有直接關系，這種比較仍然是牽強的類比。就算其他公司也構成同樣的犯罪而司法機關沒有追究，也不能成為快播公司免責的理由，快播公司只能對司法機關的選擇性執法提出控訴。實際上，新技術和新規則應該是伴生的，彼此角力，又彼此促進。在不少業內人士看來，無論快播案最終的判決結果如何，該案件的公開審理已經給互聯網界和科技界