法國舊法中“無效〞與“撤銷〞具有不同含義但法國HYPERLINK民在使用這兩個概念時并未加以區別。［１］德國民法那么嚴格區分了無效與撤銷將HYPERLINK法律行為分為無效法律行為、效力未定法律行為與得撤銷法律行為。我國HYPERLINK合同法沿襲了德國法的規定將合同分為無效合同、效力未定合同與可撤銷合同。一般認為無效法律行為不需要透過其他行為即不生效力學說稱為當然無效。［２］無效合同系屬無效法律行為。無效合同是指已成立因欠缺法定有效要件在法律上確定地當然自始不發生法律效力的合同。無效合同不發生法律效力是指不發生該合同當事人所追求的法律效果而不是不發生任何其他意義上的效果。當事人對無效合同的無效存有過失的須承當締約過失上的責任合同已履行的當事人之間那么發生返還財產的法律效果。我國合同法第58條、59條對無效合同的法律效果作了相應的規定但是該規定尚存在不盡人意之處有待進一步解釋與完善。

一、無效合同的訴訟時效問題

無效合同與合同無效并非同一含義。無效合同是合同的種類之一而合同無效那么為合同的法律效果。無效合同是合同無效的原因之一除無效合同之外可撤銷合同經撤銷之后效力未定合同未經權利人追認合同解除權人行使解除權以及債權人行使撤銷權等都可發生合同無效的法律效果。我國合同法第52條雖然以“合同無效〞進展表述但其實際上就是無效合同的規定。無效合同是絕對無效［３］、當然無效、自始無效而合同無效并非都為自始無效一般認為繼續性合同的解除不發生溯及無效的法律效果。雖然無效合同其無效為當然無效但是合同是否有無效原因當事人間有爭執時主張合同無效的當事人不妨提起無效確認之訴懇求予以確認。

無效合同的訴訟時效問題我國法律沒有做出明確的規定。反觀國外立法例那么存在不同規定。法國民第2262條規定：“一切物權或債權的訴權均經30年的時效而消滅．．．．．．〞這一規定所確定的時效限適用于對絕對無效行為的主張權利。［４］而意大利民422條那么明確規定契約因絕對無效行為而產生的訴權不因時效經過而消滅。在我國民HYPERLINK法學界傳統見解認為主張無效法律行為的無效不應有限的限制認為無效法律行為可在任何時候主張無效。［５］傳統見解所持的理由為：因權利不行使經過相當時間而影響權利的存續或其行使的或為除斥間或為消滅時效［６］其客體或為一定的形成權或為一定的懇求權并不包含得主張或訴請確認法律行為無效的權利在內從而權利人的永久地主張或訴請確認法律行為無效。并且傳統見解認為法律行為之無效以絕對無效為原那么而具有絕對無效原因之法律行為影響HYPERLINK公共利益瑕疵程度最為嚴重更須徹底的阻止法律行為效力發生故不應限制當事人或第三人主張或訴請確認無效的時間。［７］但是新近的觀點認為在此問題上應區分絕對無效與相對無效認為在絕對無效的情形法律行為的訂定違背私法自治生活的根本法律秩序否認其效力其目的在于維護一般的、抽象的公共利益因此法律政策上應盡量增加或進步法律行為被宣告為無效的時機。在相對無效的情形法律行為雖具有無效的原因但否認其效力其目的在于維護個別的、特殊的利益或特定當事人的私人利益因此為防止使無主張或訴請確認法律行為無效的他方當事人及第三人的法律關系長處于不確定狀態故而對主張無效應有一定間的限制。［８］值得注意的是該觀點認為就瑕疵法律行為在效力上的處分類型而言絕對無效的法律行為較接近或類似固有的、典型的無效法律行為而相對無效的法律行為那么較接近或類似于可撤銷與效力未定法律行為。［９］因此盡傳統見解與新近觀點在絕對無效與相對無效的區分及其實益問題上存在分歧［１０］但是皆認為無效法律行為為〔或近似于〕絕對無效的法律行為認為主張無效或訴請確認無效都不應該存有時間上的限制以達法律政策上維護公共利益的目的。

然而我國有者認為無效合同的無效主張或訴請確認無效應適用訴訟時效。該觀點認為無效合同制度與訴訟時效制度存在價值上的沖突認為假如對主張合同無效的權利不加以時間上的限制那么無效合同而產生的所有的法律關系就有可能永遠處于懸而未決的不安狀態交易平安得不到保障進而主張對于主張合同的權利應該有一個限的限制。［１１］本文對此不敢茍同。法律行為無效的主張或確認其權利行使間限制的目的在于調和二種互相沖突的法價值即對法律行為效力的干預與交易平安之間的沖突。如何調和該價值沖突我國學者有認為應區分法律行為的絕對無效與相對無效進展分別處理已如上述。而且我法亦采一樣做法。按照上述見解及相關法律規定無效合同的無效為絕對無效因其所違背的是公共利益因此應強調對合同效力的干預使其終的、確定的不發生任何效力而不應對主張無效或確認進展時間上的限制。

此外訴訟時效適用的標的限于懇求權亦即要求別人作為或不作為的權利［１２］該懇求權為實體法上的懇求權而主張合同無效或確認無效的權利并非為實體法上的懇求權。依法律規定無效合同的無效是當然無效并不以確實認為要件但是當事人或者具有利害關系的第三人卻可能對合同是否具有無效原因存有爭議不妨訴請確認無效。當事人或具有利害關系的第三人向提起確認之訴時其所根據的權利并非為實體法上的懇求權而是民訴法上的懇求權。需要澄清的是民訴法上的懇求權概念與實體法上的懇求權概念是在不同的意義上使用的。德國著名學者卡爾?拉倫茨認為“?民事訴訟法?上的懇求權大多指原告在訴訟中提出的權利主張．．．．．．原告只對于他所要求的給付才有實體法意義上的懇求權。相反在確認之訴中那么無須把他作為?德國民?意義上的懇求權來對待因為在這樣的訴訟中訴訟的標的是一切權利或法律關系。[13]盡?民事訴訟法?在這里也稱在訴訟中提出懇求但實際上的意思是訴訟爭議標的。〞［14］由此可見主張或確認合同無效的權利因其不屬于實體法上的懇求權而不能適用訴訟時效的規定。

再次主張或確認合同無效的權利不適用訴訟時效的規定并不一定必然地破壞交易平安。無效合同經主張或確認終的、確定的歸于無效之后因該合同獲得的財產應當予以返還不能返還或沒有必要返還的應當折價補償。假如當事人一方已經將獲得的財產轉讓給第三人的那么應區別第三人的好心與否第三人為好心的法律應保護其所獲得的利益。無效合同的法律效果我國合同法并未規定法律行為之無效不得對抗好心第三人。但是對好心第三人利益保護理上應作出一定的補充。

二、無效合同的對內法律效果

無效合同的無效是絕對的、當然的、自始的無效但并非不發生任何法律效果。無效合同經主張無效或訴請確認無效之后依我國合同法第58條的規定當事人因該無效合同獲得的財產應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失雙方都有過錯的應當各自承當相應的責任。該條規定可以認為是無效合同的對內的法律效果。根據該條規定我HYPERLINK國學者一般認為無效合同經主張或確認無效之后當事人之間應承當返還財產和賠償損失的民事責任。

〔一〕返還財產

1、返還財產的性質

返還財產是指合同當事人在合同被主張或確認無效之后對已交付給對方的財產享有返還懇求權而已經承受財產的當事人那么有返還財產的義務。返還財產的性質理上存有不同認識：［15］〔1〕返還財產屬于債權性質的不當得利懇求權；〔2〕返還財產屬于物權性質的物上懇求權；〔3〕返還財產雖然從性質上看主要是物權性質的物上懇求權但并不排擠根據不當得利返還。我HYPERLINK國學者有認為第二種觀點為我國目前的通說因為物上懇求權比不當得利懇求權對原所有人更為有利。［16］本文認為此種觀點雖有其可取之處但仍不甚妥當。

無效HYPERLINK合同的當事人依無效合同履行而轉移財產的其債權行為及物權行為都歸于無效。無效合同的標的物仍然屬于給付一方此時給付一方所有權懇求受領方返還財產于法有據。同時根據不當得利理此時亦可發生所有物返還懇求權與不當得利懇求權的競合。在動產場合可能發生所有物返還懇求權與占有的不當得利懇求權的競合在不動產的場合那么可能發生所有物妨害除去懇求權與登記的不當得利懇求權的競合。占有為一種HYPERLINK法律上地位獲得占有即獲得受法律保護的利益得發生占有的不當得利返還懇求權。是就同一標的物的返還得成立所有物返還懇求權與占有的不當得利懇求權的競合。非所有權人被登記為不動產的登記名義人其理一樣。［17］由此可見無效合同的法律效果問題的處理上物上懇求權與不當得利懇求權均可適用。但是將“返還財產〞的性質理解為物上懇求權較之不當得利懇求權可以對所有權人提供更好的保護〔請注意：應為所有權人而不是原所有權人因為此時所有權并沒有發生有效的移轉。認為是原所有權人的觀點可能是對不當得利懇求權的誤解〕。

但是上述分析僅僅適用于返復原物情形而不適用于返還價金情形。一般認為價金由于其特殊性自他方受領價金之時起該價金就與受領人自己本來所有的金錢發生混淆而成為受領人所有財產。因此價金給付方懇求受領方返還價金不是其對該價金所享有的所有物返還懇求權而是不當得利返還懇求權。因此我國通說認為返還財產的性質為物上懇求權并不妥當。我國通說為竟然會有如此粗淺的欠缺？筆者冒昧揣測這或許是因為學者將〔或許無意識〕返還財產限于返復原物。［18］“返還財產〞所返還的“財產〞的內容是否僅限于無效合同的標的物而不包括價金？本文認為不應作此理解。“財產〞依其外延從寬到窄依次有三種含義：一是指具有HYPERLINK經濟內容的民事權利、義務的總體；二是指廣義上的物不僅指有體物而且包括無體物法國民法持此觀點；三是指狹義上的物以有體物為限德國民法持此種觀點。［19］因此對“財產〞的含義無采何種觀點價金都應屬于“財產〞。因此“返還財產〞應當包括價金的返還。此外按照HYPERLINK合同法第58條的規定假設認為價金不屬于“財產〞受領價金一方就沒有義務返還其受領的價金而受領標的物一方卻仍有返復原物的義務這顯然與理不合有失公平。

通過上述分析本文認為返復原物的性質既可以為物上懇求權也可以為不當得利懇求權二者為競合關系。由于物上懇求權較之不當得利懇求權能更好的保護所有權人的利益因此將返復原物適用物上懇求權的規定對于所有權人更為有利。返還價金那么無法適用物上懇求權的規定而只能適用不當得利懇求權的規定。

2、“返還財產〞之缺乏

從比擬法的角度來看我國大陸合同法將無效法律行為〔無效合同〕的法律效果規定為“返還財產或折價補償〞為其他大陸法所未有［20］與我國大陸合同法規定較為接近的是HYPERLINK民無效法律行為所生的“回復原狀或損害賠償責任〞的規定。但是我國大陸合同法的此種規定卻存在問題。首先“返還財產〞中的“返還〞用詞不當與現實操作存在脫節。“返還財產〞應當指受領方將其根據給付方的給付而獲得的權利〔或物〕返還給給付方。在轉挪動產所有權的場合無效合同被主張或確認無效之后買受人應返還該動產的占有。但是在轉移不動產所有權場合買受人如何“返還財產〞那么成為問題。假設認為“財產〞為狹義上的有體物買受人“返還財產〞應指返還不動產但是僅此仍缺乏以維護出賣人的利益；如認為“財產〞為權利買受人“返還財產〞應指返還不動產所有權。買受人如何“返還〞不動產所有權一般認為出賣人人可以懇求買受人涂銷登記但是此時仍然認為涂銷登記為“返還〞那么未免牽強。嚴格根據“返還〞一詞的文意應當指買受人將不動產所有權重新轉移登記與出賣人而不應是涂銷登記。抵押合同亦存在類似問題。因此如將涂銷登記是為財產的返還須對“返還財產〞作擴張解釋。

其次我國合同法“返還財產〞的規定有時對標的物給付方不甚公平。依我國合同法第58條規定無效合同經主張或確認無效之后給付標的物的一方有權要求受領方返還標的物；受領人不能返還或沒有必要返還的應當折價補償。上一般而言標的物交付時的價值會高于合同被確認無效時的價值。在標的物價值下降的情形受領方仍需返復原物與給付方。按照合同法第58條后款規定受領方對標的物價值的下降如存有過錯的那么應當賠償給付方因此所受的損失。然而假如受領人不知合同存有無效原因相信其已經終地獲得標的物而使用、消費即使因此導致標的物價值下降甚至毀損滅失并不能認為其存有過失。此時按照合同法第58條的規定受領人只需返還標的物而無須對標的物損耗的價值進展補償。因為折價補償只能在不能返還財產或者沒有必要返還財產的情形才可適用而此時受領方已經將標的物返還給給付方從而沒有折價補償適用的余地。這對于標的物給付一方顯然不公平。因此如要防止上述不公平發生須對“不能返還〞作擴張解釋將上述情形視為不能返還財產。

我國學者認為“返還財產〞其目的在于恢復到無效合同訂立之前的狀態借以消除無效合同所造成的不應有的后果。［21］但是從上述分析可以看出我國合同法第58條“返還財產〞的規定假設要達此目的非借助于“返還財產〞及“不能返還〞的擴張解釋不可。我國有學者似乎也已經認識到此一問題所在提出返還財產應適用恢復原狀的原那么并且認為損害賠償〔從該學者的表述來看其所指的損害賠償應指折價補償〕的采用也表達了恢復原狀的原那么［22］。本文認為此種觀點深值贊同。在我國合同法第58條現有規定存有欠缺時對返還財產及折價補償適用恢復原狀的原那么實不失為一有效的解決。而且合同解除之后發生溯及力時的法律效果我國合同法第97條規定當事人可以要求恢復原狀而沒有規定“返還財產〞。然而無效合同的法律效果與合同解除發生溯及力時的法律效果極為相似。我國合同法將前者規定為“返還財產〞而將后者規定為“恢復原狀〞在二者并不存在本質性的區分理由的情形這不能不認為是立法上的疏漏。

〔二〕恢復原狀

一般而言無效合同的無效為自始無效即其無效溯及至法律行為之當時。因此無效合同經主張或確認無效之后在當事人之間發生恢復原狀的義務。恢復原狀按照德國民法條文〔第249條第一句〕上的原意是指加害人或債務人負有義務必須制造一種宛如造成損害之原因從來沒有發生過被害人或債權人現時或將來所應處之狀態。［23］恢復原狀是以民事損害賠償責任的HYPERLINK指導原那么“損害補償理念〞為根底推演出的損害賠償的根本。

1、恢復原狀的范圍

恢復原狀的性質我國著名學者史尚寬先生認為恢復原狀不同于不當得利懇求權不當得利制度以使受益人返還不當利益為目的常以受益人之利益或財產狀態〔現存利益〕為準據以定返還義務之范圍而恢復原狀義務那么以恢復給付之原狀為目的常以權利人損失或財產狀態為準據以定其范圍相對人因給付受有利益與否在所不問。［24］因此認為恢復原狀義務的性質為HYPERLINK法律所規定的特殊義務。［25］恢復原狀的范圍我國學者見解不一有認為恢復原狀是指應恢復到訂約前的狀況有認為應恢復至受領時的狀態有認為應恢復至如未訂立HYPERLINK合同給付人于無效合同經主張或確認無效時所應有的狀態。［26］本文認為上述第一種觀點在一定程度上混淆了債權行為與物權行為當事人訂立合同并不一定就已經完成了標的物的交付因此也就并未發生損害。而且訂約前標的物的價值〔價格〕可能高于給付〔受領〕時的價格因此一律認為恢復原狀應恢復到合同訂立前的狀況顯有未妥。至于第二種觀點與第三種觀點的分歧在于前者采恢復原有狀況觀點而后者采恢復應有狀況觀點。恢復原有狀況對于損害事故發生后的權益變動狀況并不考慮從而就損害事故發生時點而言雖有如損害事故未曾發生一樣分開該一時點那么仍有損害事故已經發生的感覺。恢復應有狀況對于損害事故發生后的權益變動一并考慮從而損害事故終結時有如損害事故未曾發生一樣。因此全部賠償損害的理念及恢復原狀的性質應以恢復應有狀況較為妥當。［27］無效合同經主張或確認無效后假如原物存在應以原物返還假如不能返還〔如出賣物已經毀損或再行出賣給第三人〕或沒有必要返還如對方給付的是勞務、無形財產或者其他不能返還的利益等那么應依受領時的價額歸還；原物有孳息的應當予以返還其返還不能的孳息應折價補償；假如原物有損壞應予修復后返還或付給相當的補償；假如給付的是金錢那么除了返還本金之外還應附加自受領之日起的利息。

2、恢復原狀的危險負擔

法國學者認為合同無效的溯及力原那么“貌似簡單〞操作起來卻會引出許多復雜問題。［28］本文認為無效合同的法律后果的復雜之處主要在于恢復原狀的危險負擔問題。我國HYPERLINK有學者認為恢復原狀的危險的關鍵問題在于無效合同的恢復原狀關系中危險分配的規那么在現行法上是否與合同有效時法律所確定的規那么大異其趣或應相當程度與之相契合。是否有一樣處理的必要事關立法政策上的價值判斷。并且認為當事人的利害關系在契約有效時發生的契約關系與恢復原狀關系縱不可謂有天壤之別亦有本質上的差異。［29］對此本文持一樣觀點認為無效合同的恢復原狀的危險負擔問題應有其自身的規那么假如危險可歸責于合同一方當事人的那么應由該當事人承當危險；假如危險皆不可歸責于任何一方的那么應由較接近危險的一方承當危險。

以買賣合同為例買賣合同經主張或確認無效后出賣人當然應當向對方返還已收取的價款買受人也應當向出賣人返還已經交付的標的物。但是假如標的物已經滅失而返還不能的該危險應由誰承當？假如買受人不知道也不應當知道合同有無效原因其相信自己已經終獲得標的物而使用、消費甚至因此毀損滅失此時買受人雖然對標的物的滅失不存有過失但是標的物是因可歸責［30］于買受人的事由滅失的因此買受人仍應折價補償。假如標的物的滅失是由于物的瑕疵引起的那么應由出賣人承當該危險。

具有爭議的是標的物因不可歸責于雙方當事人的事由〔如不可抗力〕滅失時的危險應由誰來承當。對此問題法國認為〔第一民事庭1967年12月6日判決〕標的物的買受人有權主張合同無效并要求出賣人返還價款而出賣人無權要求買受人予以補償。這是因為在上述情形依合同無效的溯及力原那么合同標的物的所有權被視為自始未轉移因此根據法國HYPERLINK民法所規定的“標的物風險責任隨所有權的轉移而轉移〞的原那么標的物滅失的意外風險應由出賣人承當。［31］由此看來法國對此問題的處理似乎采用了合同有效時法律所確定的原那么。德國民法的做法與法國的上述做法相似。德國民法第350條規定在解除合同的情況下因交付買賣物而轉移至買方的買賣物意外滅失的風險應由賣方承當。但是此規定遭到了德國學者的批判。［32］民法第259條第6款規定應返還之物有毀損、滅失或因其他事由指不能返還者應歸還其價額。對于此款規定通說認為標的物毀損、滅失是否由于受領人的過失并非所問。［33］本文贊同通說的觀點。依我國HYPERLINK合同法第58條規定不能返還或沒有必要返還的應折價補償。此條規定亦應作與通說一樣的解釋即使買受人對標的物的毀損滅失無有過失亦應折價補償因為出賣人較買受人更為遠離風險如規定該風險由出賣人承當對其顯然不公而且有違HYPERLINK社會一般觀念。［34］

在急劇開展的現代社會標的物價格可能隨著HYPERLINK的波動而有較大的變化。假如標的物在交付時的價格為10萬元返還時僅為5萬元標的物價格的下降純粹是由于不可歸責于買受人的波動而引起該5萬元損失的價格風險應由買受人承當還是出賣人承當？我國學者有認為返還財產為所有物返還的返還范圍應為受領給付時的價值額。［35］依此觀點標的物在交付之后返還之前的價格〔價值〕風險應由買受人承當。本文認為此種觀點是值得商榷的。在上例中假如標的物的價格由10萬元上漲到20萬元依上述觀點買受人返還標的物與出賣人時要求其返還10萬元的價金外仍可以要求10萬元的價差這顯然與常情不符難以理解的。同樣在標的物價格下降情形標的物的價額風險亦應由出賣人承當。標的物因波動而引起的價格風險并不能歸責于買受人而且此時無標的物處于買受人控制還是出賣人控制之下該價格風險都會發生〔不考慮再行出賣情形〕因此買受人雖然占有標的物但其實際上并不比出賣人更為接近該價格風險。按照恢復應有狀況觀點及“自承損失原那么〞［36］該價格風險應由出賣人自行承當。

或有者認為標的物毀損滅失的危險負擔應根據合同的詳細無效原因進展不同的處理如一方詐欺、脅迫的手段訂立合同損害利益的施行詐欺、脅迫的一方應承當該標的物毀損滅失的危險。本文認為標的物毀損滅失的危險負擔不能取決于一方的詐欺、脅迫行為而應取決于該危險的發生是否具有可歸責于詐欺、脅迫一方的事由。如受領人受詐欺的情形出賣人成心捏造〔〕車具有高速行駛的特殊性能買受人信以為真后因車不具有此性能而發生車禍此時縱然依買受人通常情形下的注意才能必不至于高速駕駛而具有詳細輕過失該標的物毀損滅失的危險仍應由出賣人承當。但是假如標的物的毀損滅失與詐欺無關那么不應由詐欺方承當該危險。假如買受人受詐欺以高價買下一膺品古董文物后因發生不可抗力而毀損滅失此時標的物的毀損滅失與出賣人的詐欺行為并無關聯而且詐欺所保護目的并不在于使被詐欺一方免于因此所生的不利益因此買受人仍應自行承當該危險。［37］但是此時買受人可依合同法第58條后句規定要求具有過錯的詐欺方賠償其因合同無效所受到的損失。

3、恢復原狀的排除

我國合同法第59條規定當事人惡意串通損害、集體或者第三人利益的因此獲得的財產收歸所有或者返還集體、第三人。該條規定實際上排除了特定情形下當事人之間恢復原狀的適用。但是該條規定卻存在問題。“惡意串通〞的內容我國學者存在不同的認識。一種觀點認為“惡意串通〞本質上就是通謀它既可能是當事人通謀后以意思表示為之也可能是當事人通謀后為虛偽表示。［38］另一種觀點那么認為在惡意串通行為中當事人所表達的意思是的。［39］從“惡意串通〞的文義來看應不限于當事人所表達的意思為也應包括當事人通謀后為虛偽表示的情形。但是依無效HYPERLINK合同的立法政策無效合同因當事人違背利益、HYPERLINK社會利益因此不問當事人的意思如何HYPERLINK法律強迫規定其為自始、確定無效。但是根據HYPERLINK合同法第52條第２項的文義該項規定對于當事人通謀后為意思表示行為損害第三人利益的情形也有適用的余地這顯然是與無效合同的立法政策相違犯的。因此在現行法框架下我們應對此項規定做出目的性限縮［40］解釋認為惡意串通為真意表示損害第三人利益時的“第三人〞并非指個別的私人而是泛指一般的人對“第三人〞的利益損害將直接導致對社會利益的損害。但是此時由于當事人損害的是一般人的利益因此很難將其獲得的財產返還給“第三人〞。在當事人惡意串通為虛偽意思表示時也存在類似問題。如HYPERLINK債務人與受讓人通謀為虛偽意思表示損害債權人的債權情形此時債權人顯然是債務人與受讓人之外的第三人依該條規定受讓人自債務人獲得的財產應返還債權人這顯然是不合理的。因此應對該條規定的“第三人利益〞做出一定的限制即僅限于第三人被損害的利益與當事人因無效合同獲得的財產具有同一性或者當事人獲得的財產本來就應屬于第三人。

但是當事人依合同法第52條第2款規定之外的無效合同所為的給付可否排除恢復原狀的適用我國合同法并未著有明文。在羅馬法上給付人的給付具有污辱性時雖無法律上的原因亦可否認其訴權。這一古老的原那么在許多里被公布為法律［41］或者被所適用［42］在雙方當事人都為不HYPERLINK道德或的目的所鼓勵而為不法行為時否認其對于根據無效合同而給付的利益的懇求返還的權利。否認恢復原狀懇求權的立法理由早的德國判例學說采所謂的懲罰說認為不得懇求返還是對從事不法行為當事人的懲罰。此說已為德國多HYPERLINK數學者所拋棄取而代之的是回絕保護說。該說認為當事人因其違背法律制止規定及背于公序良俗的行為而將自己置諸法律之外無保護的必要。但是我國HYPERLINK學者王澤鑒先生認為法律應公平衡量當事人利益予以適當必要的保護不能因懇求救濟者本身不清白即一概回絕保護。［43］德HYPERLINK國學者海因?克茨亦認為同意或者駁回恢復原狀的訴訟懇求并非取決于原告能否主張其所有權而是取決于能否更好的推進被違背的法律的目的或在不道德交易中被壓抑的HYPERLINK公共利益阻止公民不再簽訂這樣的合同。［44］雖然上述學者為恢復原狀的排除提出了一個但是將該加以詳細化仍是學界與實務界的重大難題。

〔三〕賠償損失

無效合同經主張或確認無效之后依我國合同法第58條后句規定有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失雙方都有過錯的應當各自承當相應的責任。我國有學者認為有過錯的當事人所承當的責任是締約上的過失責任應適用合同法上締約過失上的責任的規定。［45］本文認為此種觀點并未考慮賠償損失的排除適用的情形。一般而言法律上主體在法律行為成立前所的生活資源如有損失自己承當此原那么簡稱“自承損失原那么〞。但是該原那么亦存有例外損失如有可歸責于別人的情形那么可將損失轉嫁于別人。締約上的過失責任即為“自承損失原那么〞例外的典型。由此可見締約上的過失責任的適用是有一定條件的即有可歸責于別人的事由［46］。因此無效合同中有過錯的一方當事人應當賠償無過錯一方在締約合同過程中所受到的損失。但問題在于雙方都有過錯時應當如何處理。我國合同法規定此時雙方當事人應當各自承當相應的責任。對于該規定本文認為應根據詳細情形作不同的理解。在一般情形雙方都有過錯的應根據與有過失的原那么進展處理雙方當事人應當對自己給對方造成的損失承當相應的責任。在雙方當事人都明知其所從事的行為違背法律或公共利益的顯然此時雙方對于合同的無效都存有過錯盡雙方都給對方造成了一定的損失但是根據法律規定的目的應排除雙方賠償損失的懇求［47］即在此場合應無締約上的過失責任適用的余地。此時“......雙方都有過錯的應當各自承當相應的責任〞應理解為有過錯的雙方各自承當自己的損失。

三、無效合同的對外法律效果

雖然我國合同法第59條規定當事人惡意串通損害第三人利益因此獲得的財產應當返還給第三人但是該規定并不能認為是無效合同對第三人的法律效果而只能認為是無效合同中當事人之間恢復原狀的排除適用因為當事人無效合同所獲得的財產本來就應屬于第三人。無效合同的對外法律效果是指無效合同經主張或確認無效后其效力可否對抗第三人的問題。依傳統見解合同的無效可否對抗第三人取決于該合同屬于絕對無效還是相對無效。絕對無效任何人均得主張并得對任何人主張之；相對無效那么不得依其無效對抗好心第三人。［48］但是新近的觀點對此提出批判認為傳統理將可否對抗好心第三人作為區分絕對無效與相對無效的似有顛倒因果關系的嫌疑。至于無效為絕對無效或相對無效應為其法律性質的問題而絕對無效或相對無效的法律行為終究是否得對抗好心第三人乃屬無效的法律效果問題。［49］新近的觀點與法所保護的目的嚴結合將得否對抗好心第三人的問題從絕對無效與相對無效中剝離出來從而與物權公信原那么相銜接實為一有力學說。依新近的觀點無效合同雖然屬于絕對無效但仍然存在不得對抗好心第三人的問題。

無效合同對于第三人的法律效果法國學者魯爾和沃倍爾并未根據第三人的好心與否而是根據無效主張人的不同進展區分。甲將某物出賣給乙乙又將之轉賣給丙假如經甲懇求甲乙之間的合同無效那么乙丙之間的合同也應歸于無效。假如懇求確認無效的是乙而不是甲那么甲乙間合同無效不能使丙失去權利即不能導致乙丙間的合同無效因為乙作為出賣人對買受人丙承當有“追奪擔保責任〞其無權以自己的行為使丙失去權利。［50］德國HYPERLINK民法那么根據第三人的好心與否區別對待。德國民法對好心第三人的保護并未設有特別的規定而委由一般規定解決所謂一般規定最主要的是好心獲得的規定。我國民法第87條項那么明文規定：“表意人與相對人通謀為虛偽意思表示者其意思表示無效。但不得以其無效對抗好心第三人。〞我國有學者認為第87條但書的真正意義在于信賴保護好心第三人無待好心獲得的特別規定即可獲得與適用好心獲得規定一樣的法律地位并且認為該但書的規定在欠缺好心獲得明文規定是有適用實益。［51］

我國合同法及民法通那么對此未設有特別規定因此本文認為在此情形下好心第三人如符合好心獲得的規定的應當可以依好心獲得規定保護自己獲得的權利。但是假如完全根據好心獲得制度對好心第三人進展保護可能會發生對好心第三人利益保護不周延的情形。首先我國通說認為好心獲得的適用的客體僅限于物權因此假如好心第三人從無效合同一方當事人獲得的權利為物權之外的權利〔如未HYPERLINK化的債權〕好心第三人也就無法依好心獲得制度保護其利益。其次好心獲得制度僅限于標的物轉讓的交易場合因此對于此場合之外的交易中的好心第三人無法提供保護。如無效合同的標的為債權好心第三人向受讓人支付的那么其無法通過好心獲得制度獲得保護。因此在此情形下我們是否應該打破好心獲得制度的界限從而好心第三人提供周延的保護就成為問題。

好心獲得制度是民法上保護交易平安的理念而設計的一項制度。但是在如今社會中好心獲得制度已經無法滿足保護交易平安的需要。因此我們有必要透過好心獲得制度以其背后的“公信原那么〞作為保護好心第三人的根底。無效HYPERLINK合同雖然自始無效但是受讓人根據“合同〞從轉讓人處受領給付標的在“合同〞經主張或確認無效之前其實際上對給付標的充分享有“權利〞尤其是受讓人好心的相信其已經終的、確定的獲得權利。因此受讓人再行轉讓其“權利〞的行為不同于純粹的無權處分行為。［52］而且在此情形因受讓人獲得的權利較無權處分場合更具有HYPERLINK法律上的外觀自當對好心第三人提供更為妥當的保護。此外在好心第三人信賴受讓人享有的債權為有效的債權而為清償的為保護交易平安及權利外觀起見亦應對其提供同樣的保護此亦為“公信原那么〞之表現。［53］因此在無效合同場合好心第三人即使不能根據好心獲得的規定獲得保護亦應當根據“公信原那么〞保有其獲得的利益。

＊武漢大學HYPERLINK法學院2001級碩士研究生主要研究方向：民商法430072

［１］尹田編著：?法國現代HYPERLINK合同法?法律1995年版95頁。

［２］陳自強著：?HYPERLINK民法講義Ｉ?契約之成立與生效?法律2002年版第280頁。

［３］絕對無效是相對于相對無效而言。傳統理認為絕對無效與相對無效的區分為前者任何人均得主張并得對任何人主張之；后者系指不得依其無效對抗好心第三人。〔參見王澤鑒著：?民法總那么?中國政法大學2001年版第483頁。〕但是HYPERLINK學者陳忠五先生對此提出質疑并提出應以法所保護利益的種類與性質作為絕對無效與相對無效的區分。根據此法律行為的訂立直接違背HYPERLINK公共利益或違背法律所保護的當事人雙方的共同利益或不特定多數人的利益或法律行為無效的原因存在于當事人雙方而法律規定為無效的該法律行為應為絕對無效；法律行為的訂立違背特定當事人的個別的特殊的利益而法律規定為無效的該法律行為應為相對無效。〔參見陳忠五：?法律行為絕對無效與相對無效之區別?載?臺大法學叢?第二十七卷第四。〕我國學者陳自強先生認為陳忠五HYPERLINK國學者郭明瑞教授參見王利明著：?中國民法案例與學理研究〔總那么篇〕?法律1998年版第273頁。〕但是我國學者陳忠五先生那么認為應限于法律行為的當事人及具有利害關系的第三人。參見陳忠五：?法律行為絕對無效與相對無效之區別?。

［６］我國學者倪江表先生對“消滅時效〞一詞的名稱的妥當性提出質疑認為既采抗辯權發生“消滅時效〞應改為罹于“變更時效〞或“罹于時效〞。〔參見倪江表：?我民法上消滅時效之概念及其名稱之當否?載鄭玉波主編：?民法總那么文選輯〔下〕?五南圖書出版1984年版第750－751頁。〕假設按此推究我國大陸立法與理均采用“訴訟時效〞一詞似乎亦有誤導之嫌容易給人這樣一種印象即經過訴訟時效后權利人就喪失其起訴的權利。但是本文認為既為約定俗成學界及界對其內涵均未有誤認那么無大礙。

［７］參見陳忠五：?法律行為絕對無效與相對無效之區別?。

［８］參見陳忠五：?法律行為絕對無效與相對無效之區別?。

［９］參見陳忠五：?法律行為絕對無效與相對無效之區別?。

［１０］參見本文注［3］。

［１１］龐小菊：?無效合同的訴訟時效芻議?載?廣西政法HYPERLINK理干部學院學報?2002年第3。此文并未嚴格區分無效合同與合同無效認為無效合同有絕對無效與相對無效之分其中合同絕對無效的原因為合同法第52條規定的情形合同相對無效的原因包含可撤銷合同與效力待定合同的原因。因此此文所認為的無效合同本質上就是指合同無效。由于可撤銷合同與效力待定合同的權利行使存在限限制并不存在理上的問題因此本文僅對無效合同適用訴訟時效提出反駁。

［１２］我國有學者認為懇求權的這一傳統定義并不能使人獲得明確的教義。該觀點將懇求權區分為應然的懇求權與實然的懇求權。其中應然的懇求權與權利理中的第一性的權利相對應與之相對的是義務；實然的懇求權那么以權利救濟的手段出現是因為權利受到損害而產生的第二性權利與之相對的是責任。參見張曉霞：?民法中懇求權概念之辨析?載?法學家?2002年第2。

[13]確認之訴是否以法律關系為訴訟標的的闡述可參見姚瑞光：?確認之訴是否以法律關系為訴訟標?載錢國成等著：?民事判決評釋選集?漢林1977年版。

［14］［德］卡爾?拉倫茨著：?德國民法通?〔上〕法律2003年版第332－333頁。

［15］余延滿著：?合同法原?武漢大學1999年版第233頁。

［16］余延滿著：?合同法原?第233頁。

［17］參見王澤鑒著：?不當得利?中國政法大學2002年版第269、270頁。但是在不動產所有權移轉合同被主張或確認無效之后的場合將當事人間發生的所有權妨害除去懇求權視為“返還財產〞顯有牽強。此問題后文將述及。

［18］如我國學者楊立新先生就認為返還財產就是返復原物進而認為返還財產的性質為物上懇求權。參見楊立新主編：?民事HYPERLINK審訊諸問題釋疑?吉林人民1992年版第50頁。

［19］吳漢東、胡開忠著：?無形財產權制度研究?法律2001年版第32頁。

［20］我國學者李宜琛先生對此曾發表評認為“按無效行為之效果各法例皆根據不當得利、占有之規定......〞參見李宜琛著：?民法總那么?正中書1977年版第336頁。雖然如此但是現實操作有時會發生一些變化。如法國法上合同被確認無效后當事人有權根據返還不當得利的規定懇求相對方返還已為給付但是法國商事庭于1974年11月18日判決中確立的原那么〔買受人假如客觀上無法返復原物或無法將標的物以合同履行時的狀態予以返還那么其應按承受合同履行時標的物的價值予以返還〕與法國民379條、380條有關返還不當得利的規定并不完全相吻合。參見尹田編著：?法國現代合同法?第225頁。

［21］余延滿著：?合同法原?第233頁；王利明、崔建遠著：?合同法新?總那么?中國政法大學2000年版第307頁。需要注意的是對于合同無效的法律效果在有溯及力的情形恢復原狀有恢復原有狀況與恢復應有狀況之分。我國大陸學者一般認為恢復至合同訂立之前的狀況即采恢復原有狀況的觀點。我國著名學者史尚寬那么持恢復應有狀況的觀點參見史尚寬著：?債法總?中國政法大學2000年版第555頁以下；我國學者曾世雄先生亦持類似觀點參見曾世雄著：?損害賠償法原理?中國政法大學2001年版48-149頁。恢復原狀終究采恢復原有狀況還是恢復應有狀況實際上涉及到標的物風險承當的問題。對此后文將進一步闡述。

［22］王利明、崔建遠著：?合同法新?總那么?第310頁。

［23］王千維：?民事損害賠償法上因果關系之構造分析以及損害賠償之根本原那么?載?政大HYPERLINK法學評?第六十第214頁。

［24］史尚寬著：?債法總?第555-556頁；類似觀點參見黃立著：?HYPERLINK民法債編總?中國政法大學2002年版第530頁；余延滿著：?HYPERLINKHYPERLINK合同法原?第493頁。雖然我HYPERLINK國學者一般在合同解除時對恢復原狀進展討但是這對無效合同的恢復原狀的討并無影響。

［25］史尚寬著：?債法總?第555頁。從我國學者余延滿“給付人是對給付標的物的所有權要求受領人返還〞的表述上來看他對此似乎持不同見解參見余延滿著：?合同法原?第493頁。本文認為在返復原物場合認為給付人是所有權懇求返還并無不妥但是在返還價金場合由于價金以因與受領人的其他金錢發生混合而成為受領人的財產此時如仍認為給付價金的一方是其對價金的所有權要求對方返還顯有不當。因此本文認為史尚寬先生的觀點較為妥當。

［26］第一種觀點參見王利明、崔建遠著：?合同法新?總那么?第310、465頁。第二種觀點與第三種觀點參見史尚寬著：?債法總?第559頁。上述學者有的在合同解除時進展闡述然而正如本文一再強調的無效合同與合同解除具有溯及例的情形沒有本質性的區別因此本文認為上述觀點可以適用于無效合同的恢復原狀。

［27］參見曾世雄著：?損害賠償法原理?48-149頁；史尚寬著：?債法總?第559頁。

［28］尹田編著：?法國現代合同法?第225頁。

［29］陳自強：?雙務契約不當得利返還之懇求?載?政大法學評?第五十四第223、241頁。

［30］我國HYPERLINK學者陳自強先生認為“可歸責〞的解釋涉及危險分擔的問題并且認為民法第262條〔解除權之消滅〕的“可歸責〞應作不同于“成心或過失〞的解釋。參見陳自強：?雙務契約不當得利返還之懇求?第