5/5第一編:導論第一章國際私法概論第一節國際私法的調整對象國際私法的調整對象:調整對象:有涉外因素的廣義上的民事法律關系二、國際私法的調整方法1、間接調整方法:沖突規范（優缺點)2、直接調整方法:統一實體法,主要是國際條約（優缺點)；３、統一沖突規范：國內與國際統一沖突規范；4、兩種方法的關系：相輔相成,互為補充；第二節國際私法的范圍不同主張：1、由沖突規范、管轄權、外國判決的承認與執行（英美）；2、由國籍、外國人法律地位、統一實體法、專用實體法規范(大陸）;3、主張大國際私法;（1)都是解決沖突的方法；（２）社會實際需要；二、國際私法規范：外國人法律地位（前提）;沖突規范;國際統一實體法規范；涉外民事程序與商事仲裁;國際私法性質學說：1、國際法學派:(1）產生于國際社會；（2）調整關系與國際公法相同;（３)作用是劃分主權范圍；(4）淵源：國際條約與國際習慣占據重要地位；2、國內法學派:（1）調整對象與主體：自然人、法人，具有私法性；（2）法律淵源：主要是國內法；（３）制定與適用范圍:國際協議、立法機關制定制定（主要）;（4)爭義解決:法院、仲裁;3、二元論:綜合論4、我國:國內法、具有國際因素；二、國際私法的國際性從歷史發展傳統看:其內容形式不能為國內法所包含;從宏觀上看:提出宏觀國際法（一個體系,國私法是一個部門）;第四節國際私法的名稱與定義名稱：法則區別說、私國際法、國際私法、沖突法(國際性、私法性、通用性）；二、國際私法與國際法學：1、區別：1－3；聯系：1－4；三、國際私法的定義：國際私法是以直接規范與間接規范相結合來調整平等主體之間的涉外民商事法律關系，并解決涉外民商事法律沖突的法律部門;四、國際私法的體系:立法體系：專章專篇式、分散立法式、法典式；理論體系：小、中、大、普通法系、法國法系；第二章國際私法的淵源第一節國內立法國內立法是國際私法的主要淵源：德、瑞二、各國國際私法立法的主要模式：分散立法、專章專篇、單行立法(法典);三、當代國際私法立法的主要特點及基發展趨勢:在立法模式上呈現出向法典化發展的趨勢：德、瑞國際私法的調整對象不斷擴大，適用范圍更加廣泛（知識產權、勞動、代理、國際商事領域);彈性連結因素在立法中被廣泛采用，靈活性加強：（1)立法中大量采用雙邊、多邊性沖突規范與選擇性沖突規范；（2）最密切聯系原則廣泛采用；（3)補充性連結因素的采用；(４）政策定向與結果選擇在立法中得到重視：消費者、勞動者、弱者保護.第二節司法判例一、是重要淵源：普通法系：主要淵源；大陸法系:輔助淵源;李查蒂案、福爾果案;我國的立場與態度：（1）不是淵源；(2）實際上有重要作用：最高人民法院的批示、答復;最高院關于個案的批示答復；最高院公布的經典判例匯篇；二、學說與法理：有重要作用的輔助性材料;第三節國際條約主要淵源:比國內法優先、有約必守;二、從事國際私法統一工作的國際組織；1、海峽國際私法會議:最主要的國際組織、專門從事國際私法（沖突法）統一，1８93年成立，１9５1年共過７次會議，1９５１年由臨時組織常設性政府組織，自成立起共通過3４部條約，我國１987年加入該組織;２、聯合國／國際聯盟;3、美洲國家組織;國際統一私法協會（意大利發起政府間國際組織）；三、作為淵源的國際條約：外國人法律地位，沖突法,實體法，民事訴訟與商事仲裁；四、我國加入的條約：實體法較多；第四節國際慣例概念：國際習慣(ｉnternaｔｉoｎalcａstle)與國際慣例、國際慣例、通例（usual)；二、我國：是國際私法的淵源之一;三、理解:即包括實習法、也包括沖突法與習慣;第三章國際私法的歷史第一節國際私法的萌芽羅馬法時代：萬民法;二、種族法時代：極端屬人法;三、屬地法時代:極端屬地法;第二節法則區別說時代意大利法則區別說（14Ｃ－16C）：1、歷史條件:(1)經貿發展（2)城市共和國出現(３）后期注釋法學派興起（探討生活新問題）（4)不同城邦問題法則沖突;２、代表人物之主要觀點：(1)巴魯托斯(國際私法之父)：從法則本身入手將其分為人法、物法與混合法而分別具有不同的效力；（2）巴爾多:主張取得權利和為法律行為的能力應由住所地法支配,并認為繼承是物法;3、影響與評價：（1）第一次提出法律有域外效力；（2)以法律沖突為核心而站在雙邊的角度研究國際私法;（3）有許多規則對后世法學與貿易產生深遠影響（五六百年）;二、法國法則區別說(16C）：歷史條件:工商業發達、成文藝工作者法、習慣法與習慣法沖突；代表人物主要觀點：(1)杜摩蘭:法律是人與人的關系的調整,而極力主張人法的適用,并提出意思自治原則。（２）達讓特萊:主張屬地原則，反對意思自治;影響與評價：（1)現在各國合同幾乎都采用意思自治原則；(2)利于貿易發展與統一市場形成；（3)促進法國資本主義發展；三、荷蘭法則區別說:(１７C)歷史條件：（1）資產階級革命勝利;（2)資本主義經濟發展；(３）國家主權觀念提出（格勞秀斯）；（4)普遍存在法律沖突；代表人物主要觀點：胡迫禮讓三原則:主權在法律境內有效；在境內均視為公民；基于國際禮讓，外國法可有限制的效力；影響與評價:（1）把國家主權思想引入國際私法領域；(２)國際禮讓說是公共秩序保留的萌芽；(3)其禮讓說對后世影響深遠(如戴賽既得權說）；四、意大利、法國、荷蘭的法則區別說物別是《法國民法典》對后世影響深遠;（1)國際私法作用領域擴大(國內法至國際法)；(2）本國法主義誕生（住所地法至本國法）;(３）成文國際私法確立；第三節現代國際私法（19C）德國學派1、歷史條件:工業發展、法律沖突；代表人物主要觀點：薩維尼的法律關系本座說:從普遍主義觀點出發,認為所有涉外民事關系應適用的法律只依用該涉外民事關系依其本身性質有本座關系所在地的法律；認為法律關系依其性質總是和一定地域的法律相聯系;意義:(1）開創從法律關系入手的方法論（2）在雙邊立場上提出觀點;（3）依其觀點產生的最密切聯系原則；（４）開創的新的思維與方法論;二、意大利學派：1、歷史條件：資本主義發展,大量移民；2、代表人物主要觀點：孟西尼之三原則；（1）民族主義原則（國籍原則)；(2)意思自治原則;(3)公共秩序原則；三、英國學派:1、代表人物主要觀點：戴賽的既得權觀點:（１）依他國法律有效取得的權利為英國所承認(一原則)；(2）公共秩序原則（二原則)；(３)判定既得權的性質應依產生權利國之法（五原則);（4)意思自治原則（六原則）;２、評價:試圖解釋為什么承認和保護依外國法設立的權利，其是英國最出名的國際私法學家；四、美國學派；(１9C）1、斯托雷的三原則：（1）領地專屬管轄權；（2）不對境外產生效力;（3）外國法的效力取決于國家國內明示或暗示同意；2、評價:從貿易發展需求出發認為外國法與國內法不沖突的即可適用，并獨創了判例分析法；第四節當代國際私法一、英美國家：1、英國：莫里斯的公平需要理論；2、美國：(1）庫克的本地法說:批判既得權,注重法院實際做法；（2)卡弗斯的優先選擇：直接適用實體法，兼顧個人、公共利益，后提出7個優先先擇原則(最重要的為結果選擇原則）；（3)柯里的政治利益分析說;區分真假沖突，開辟新的方法論;注重個案，主張適用法院地法；(４）萊弗拉爾“法律選擇重點考慮":適用較好的法律;(5)艾倫次威格：法院地法說;（6)里斯最密切聯系原則：用于合同、侵權、扶養、離婚;二、歐洲大陸國家：1、巴迪福的協調論:對經濟與實力對國際關系進行協調；２、克格爾“利益論”:國家／國際利益；3、弗朗西斯卡基斯“直接適用的法律”；三、蘇東國家:隆茨社會主義私法：和平共處合作；四、亞非拉：第五節中國國際私法的發展立法史:1918年法律適用條例：二、學說史:19０５年郭斌《國際私法》;１９37年《國際私法的理論與實踐》；第四章國際私法的主體第一節自然人自然人的國籍：1、自然人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份；2、國籍的沖突與解決：各國國籍法規定的很大差異；二、國籍沖突的解決:積極沖突的解決：（1）有一個是內國法的用內國法；(2）都是外國法的，取得在先/后，慣常居所、住所、最密切聯系原則(實際國籍,中國)；國籍消極沖突的解決：住所－-－—居所－—-—法院地(我國:居所-住所-法院地);三、自然人的住所概念:長住意識與久住事實，英美法以住所地法代替屬人法；沖突及解決：（１）積極沖突：Ａ、個人意思；B、法院地國法優先；C、據法律關系的性質及其應適用的法律確定；D、具體情形選擇：內外國沖突：內國法，外外沖突:取得先/取得后/最密切原則/居所／父母住所;（２）消極沖突：居所－—－－現在所在地；第二節法人一、法人的國籍:不同主張:（1）成員國籍（資本控制論）主義;(2）設立地（登記地）主義(３)依據地主義；（4）準據法地主義（5）實際控制主義（6)復合標準(設立/住所并用）；我國：對外:登記地主義；對內:設立地與準據法復合標準;二、法人的住所:管理中心所在地：主要事務所在地；管理中心所在地;依章程／條約的規定所在地;我國采用第一種;三、外國法人認可認可方式：（１）國際立法認可；(２)國內立法認可；(3）特別認可；（４)概括認可;（5)一般認可；我國：常駐代表機構:特認,進行投資活動：特認，一般貿易：一般認可;第三節國家一、國家作為國私主體的特殊性：以國家本身的名義并由授權的機關或負責人進行；遵守平等原則，自愿限制主權；以國家財產為后盾承擔夫限連帶責任；財產有司法豁免問題；二、問題的提出：本國在外國被訴；訴訟涉及國家財產；起訴或放棄管轄豁免后,程序與執行仍享有豁免；反訴提出超過起訴的部分，對超過部分有豁免權；豁免內容:司法管轄、執行；三、依據：國家主權原則；四、國家豁免理論：1９Ｃ絕對豁免理論；限制豁免（職能豁免)理論：區分主權行為與非主權行為（用法院地法判斷）；廢除豁免理論（勞特派特派)；平等豁免論（1）關于組織的豁免(管轄）:靠國家預算和獨立經濟責任主體;(2）關于資產執行豁免；五、我國立場:堅持絕對豁免認為是一項國際法原則，贊成協議解決,對等原則,區分國有公司活動與國家活動，出庭主張豁免抗辨不是放棄豁免;第四節國際組織一、作為國際法主體的特殊性：１、以自身名義;2、其活動是執行職務與實現宗旨之需要（職能說)；3、政府間國際組織有一定豁免友；二、特權與豁免:1、來源于成員國授權；2、公文、會所、檔案、財產等豁免;三、權利能力與行為能力的沖突與解決:沖突產生：成員國與成員國、成員國與非成員國授權不一致；解決；依行為地法;第五節外國人民事法律地位的幾種制度國民待遇：給外國人以內國人的待遇；1、形式：無條件、互惠和特定范圍;２、特點：(1）是互惠待遇一般以對等為原則;（2)并非完全一樣(3）范圍常在條約中作限制；二、