第五章締約過失責任合同法第一節概述第二節締約過失責任第三節締約過失責任的賠償范圍和承擔方式一、締約過失責任的概念和性質第一節概述概念：指在合同訂立過程中，當事人一方違反誠實信用原則的要求，因自己的故意或過失給締約相對方造成信賴利益的損失時，依法應當承擔的損害賠償責任。

目的在于保護尚未達成正式合同而處于締約過程中的當事人的合理的信賴利益。

合同法和侵權行為法功能上的欠缺，更周到的保護締約人。予信行為：一方所作出的行為導致另一方產生合理的信賴。

第一節概述（合同未成立型）第四十二條當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（開始、繼續、終止）

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。（合同無效型）第五十八條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

二、締約過失責任和違約責任、侵權責任違約責任和締約過失責任區別1、以合同關系的存在為前提——無合同關系（不成立不生效、無效撤銷）的情況下2、違反合同約定義務（給付）——予信行為導致的非法定非約定特殊義務，基于誠信原則所產生的對信賴利益的必要注意義務。3、嚴格責任（違約）——過錯責任4、可約定，損失賠償、違約金、強制履行——不能約定，僅損失賠償5、損賠受可預見性規則的限制（履行利益，含可得利益）——不受該規則限制（信賴）締約過失責任和侵權責任區別（略）1、與合同有關——無關。2、相對信賴利益受損——并非侵權人的行為產生的絕對利益受損。3、消極或積極侵害信賴利益——積極。4、過錯責任——過錯責任+無過錯+公平責任。5、賠損——賠損+停止侵害+消除危險+……。6、信賴利益損失——滅失+可得+非財產。第二節締約過失責任的構成一、締約過失責任發生于訂立合同的過程中二、當事人一方須有締約過失行為

《合同法》規定（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）泄露或者不正當地使用在訂立合同過程中知悉的商業秘密

（四）有其他違背誠實信用原則的行為。（有效的要約和要約邀請；初步的協議或許諾；一方過錯導致合同不成立、宣告無效、或被變更撤銷；訂約階段通知、保護、照顧等附隨務；無權代理；等等。解釋二第8條）

第四十二條

當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

第四十三條

當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。司法解釋2第八條

依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。三、行為人的過失行為造成了相對方的合理的信賴利益的損害

由于一方當事人先前的予信行為導致相對人產生合理的信賴，因法律承認并保護這一信賴而獲得的有利狀態。四、須行為人有行為能力第三節締約過失責任的賠償范圍和承擔方式（一）賠償范圍1、信賴利益的賠償：受損害方所可以請求的合同締約前所處的狀態，所受損害+所失利益。所受損害：交通費（赴訂約地或察看標的物）；鑒定費（企業收購方聘請審計人員的費用）；咨詢費（律師咨詢）；勘察設計（建設工程）；利息（貸款）。所失利益：承諾以更高價購買西瓜致0.9元的西瓜以0.7元賣出不得超過合同有效且得到實際履行時所應獲得的全部利益。2、完全性利益的賠償：違反保護或保密義務，使相對人的人身或者財產遭受損害。可能遠超履行合同所生利益。（二）區分過錯大小1、甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購一臺機床要求“立即回復”。乙公司當日回復“收到傳真”6月10日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按甲公司報價出售，要其于6月15日來人簽訂合同書。6月15日，甲公司前往簽約，乙公司要求加價,未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對此，下列哪一種說法是正確的？（）（2005年司考P72）A、買賣合同于6月5日成立B、買賣合同于6月10日成立C、買賣合同于6月15日成立D、甲公司有權要求乙公司承擔締約過失責任2、甲公司得知乙公司正在與丙公司談判。甲公司本來并不需要這個合同，但為排擠乙公司，就向丙公司提出了更好的條件。乙公司退出后，甲公司也借故中止談判，給丙公司造成了損失。甲公司的行為如何定性？（）（2003年司考P73）A、欺詐B、以合法形式掩蓋非法目的C、惡意磋商D、正常的商業競爭3、甲欲購買乙的汽車。經協商，甲同意3天后簽訂正式的買賣合同,并先交1000元給乙，乙出具的收條上寫明“收到甲訂金1000元”。3天后，甲了解到乙故意隱瞞了該車證照不齊的情況，故拒絕簽訂合同下列哪一個說法是正確的？（）（2003年司考P73）A、甲有權要求乙返還2000元并賠償在買車過程中受到的損失B、甲有權要求乙返還1000元并賠償在買車過程中受到的損失C、甲只能要求乙賠償在磋商買車過程中受到的損失D、甲有權要求乙承擔違約責任1、D2、C3、B第六章合同的效力合同法第一節概述第二節合同權利和合同義務第三節合同效力的相對性第四節合同履行的原則與規則第五節情勢變更原則第六節涉他合同第七節合同履行中的抗辯權第一節概述生效強調效力之有無，效力則強調效力的內容

合同的效力也就是符合法定有效要件的合同對合同主體及合同關系外第三人的法律約束力對內效力對外效力：合同效力的擴張在主體方面的體現。思考：誰可主張合同無效？第二節合同的權利和合同的義務一、合同債權概念特征請求權、相對權、相容性或兼容性、平等性、期限性、設定上的任意性、轉讓上的受限制性請求特定人為或不為一定行為的權利第二節合同的權利和合同的義務1、請求權:對應的權利是支配權請求特定人為或不為一定行為的權利；只有借助義務人的履行行為才能實現利益；在債務人履行義務前，債務人不能直接支配標的物，不能支配債務人的行為。物權：支配權，直接支配物，不需借助其它人的行為。第二節合同的權利和合同的義務2、相對權（對人權）:對應的權利是絕對權（對世權）權利主體與義務主體均為特定人的權利。權利主體只能向特定人主張權利；物權：絕對權，可向除自己以外的任何人主張權利。“債務對人，物權對世”第二節合同的權利和合同的義務3、相容性或兼容性:對應的權利是排他性同一標的物上可設置數過內容相同的債權，各個債權可相互兼容而不排斥；各個債權均有效；各債權之和大于標的物，單個債權可等于標的物。物權：排他性同一標的物上不允許同時存在兩個債權；不允許存在兩個或兩個以上以占有為內容的定限物權；不允許設立兩個地上權或兩個質權。定限物權又稱限制物權，它是在所有權的基礎上產生的，權利人基于與所有權人的合意或者法律規定而取得了對物進行直接控制的某些權能。第二節合同的權利和合同的義務4、平等性——（優先性）在同一標的物上的數個普通債權效力一委律平等，不因數額大小、成立先后而有所差別。物權：優先性抵押權、質權優先；先設定的抵押權優先。思考：先行保全的財產是否優先受償？第二節合同的權利和合同的義務5、期限性——（永續性）物權：永續性土地使用權？6、設定上的任意性——（法定性）物權法定：類型、內容、效力、公示方法均由法律設定類型強制；類型固定第二節合同的權利和合同的義務7、轉讓上的受限制性第七十九條

債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根據合同性質不得轉讓；

（二）按照當事人約定不得轉讓；

（三）依照法律規定不得轉讓。

第八十條

債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。

債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。物權：除法律規定不得轉讓外，均可轉讓。1、給付義務、附隨義務與間接義務給付義務：最主要的義務，包括金錢、物、行為的給付。屬概念：上位概念主給付義務（決定合同類型的義務），從給付義務交付義務：金錢、物僅指的給付。種概念：下位概念附隨義務：法律無明文規定（？），合同無約定，但為維護當事人的利益或依社會一般交易觀念當事人應當負擔的義務。（注意義務、告知義務、照顧義務、保密義務、忠實義務、協助義務、不作為義務）注意義務：指合理的注意義務，因職業、文化程度、判斷能力、債務的性質而不用。包括一般的注意義務、與處理自己事務同一的注意、善良管理人的義務

第四百零六條

有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

受托人超越權限給委托人造成損失的，應當賠償損失。附隨義務：法律無明文規定（？），合同無約定，但為維護當事人的利益或依社會一般交易觀念當事人應當負擔的義務。（注意義務、告知義務、照顧義務、保密義務、忠實義務、協助義務、不作為義務）第六十條

當事人應當按照約定全面履行自己的義務。

當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。告知義務:重大事項的告知；使用方法、瑕疵、業務上的告知、給付不能的告知。P133間接義務（對已義務或不真正的義務，如擴大損失）是債權人對自己利益的維護、照顧義務。民法通則第一百一十四條

當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。2、前契約義務、契約義務與后契約義務一、概念

第三節合同效力的相對性定義：即合同的相對性，又稱為合同之債的相對性，是指合同關系只發生在特定的主體之間，只對特定的主體發生約束力，只有合同當事人才能基于合同相互提出請求或提起訴訟，合同關系外的第三人不能依據向合同當事人提出請求或者提起訴訟。

羅馬法：稱債為“法鎖”。“合同對第三人不及利害”，‘任何人不得為他人訂約”，“不得給予當事人之外的人以利益或不利益”。

第一百二十一條當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。

第三節合同效力的相對性二、內容

（一）主體的相對性：合同關系只能發生在特定的主體之間。1、合同外的第三人，不能依據合同向合同的當事人提出請求或提起訴訟；2、合同的當事人，只能向合同的相對方提出請求或提起訴訟，不能向合同外的第三人向提出。（二）合同內容的相對性：除法律規定、合同另有約定外，只有合同當事人才有權承擔義務，享有權利。1、合同權利原則上不及于第三人，合同義務一般不約束第三人；2、合同當事人無權為第三人設定義務。

第三節合同效力的相對性二、內容

（三）責任的相對性：違約責任只發生在特定的主體之間。1、當事人應當對自己的違約行為承擔責任；2、因第三人導致債務不能履行的情況下，債務人仍應向債權人承擔責任；3、債務人只能向債權人承擔責任，而不應向國家或第三人承擔責任。一、合同履行的原則

第四節合同履行的原則與規則（一）誠實信用原則（實際履行）（二）適當履行原則（主體、標的數量質量、期限、地點、方式）（三）經濟合理原則（四）協作履行原則二、合同履行的規則

（一）履行主體（債務人和債權人）除法律規定、當事人約定以及性質上必須由本人履行或受領以外，可由債務人的代理人履行或債權人的代理人受領，也可由第三人代替履行或受領。（二）履行標的

數量與質量是基本指標質量：無約定或約定不明的，可補充協議，協議不成的，按合同有關條款和交易習慣確定，仍然無法確定的，按照國家標準、行業標準，無國家標準行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。數量：全面履行原則，但第七十二條債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。

債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。

（三）履行地點

無約定或約定不明的，可補充協議，協議不成的，按合同有關條款和交易習慣確定，仍然無法確定的。給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

（四）履行方式（運輸方式、交貨方式、結算方式）

無約定或約定不明的，可補充協議，協議不成的，按合同有關條款和交易習慣確定，仍然無法確定的。按照有利于實現合同目的的方式履行。（五）價款或者報酬

無約定或約定不明的，可補充協議，協議不成的，按合同有關條款和交易習慣確定，仍然無法確定的。按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。

第六十三條執行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執行；價格下降時，按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執行；價格下降時，按照原價格執行。（六）履行期限

無約定或約定不明的，可補充協議，協議不成的，按合同有關條款和交易習慣確定，仍然無法確定的。債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。第七十一條債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。

債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。

（七）履行費用

無約定或約定不明的，可補充協議，協議不成的，按合同有關條款和交易習慣確定，仍然無法確定的。由履行義務一方負擔。因債權人變更住所或者其他行為而導致履行費用增加時，增加的費用由債權人承擔。一、概念

第五節情勢變更原則指合同依法成立后，非歸因于雙方當事人的原因發生情勢變更，仍維持合同的效力顯失公平，則受不利影響的一方當事人可請求法院或仲裁機關予以變更或解除的原則。2009.4.24《解釋二》第二十六條合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

2009年4月27日《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》二、嚴格適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條對于上述解釋條文，各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。

第五節情勢變更原則二、適用要件

出現了情勢變更的客觀事實：國家經濟政策的重大調整，貨幣嚴重貶值，物價大幅上漲，發生暴動或罷工。情勢變更的事實發生于合同依法成立以后、履行完畢以前是訂約時當事人不可預見的事實的出現不可歸因于雙方當事人因情勢變更使原合同的履行顯失公平或不能實現合同目的三、效力

受不利影響的一方當事人可請求法院或仲裁機關變更或解除合同。

一、涉他合同概述

第六節涉他合同與束已合同相對應。第三人利益合同、第三人負擔合同二、第三人負擔合同

又稱為由第三人給付的合同、擔保第三人給付合同，是指合同當事人約定由第三人向債權人履行債務的合同。第六十五條當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。司法解釋2第十六條

人民法院根據具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規定的第三人列為無獨立請求權的第三人，但不得依職權將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權的第三人。三、第三人利益合同第三人利益合同可以發生以下法律效力：一、對第三人的效力，對債務人取得直接請求給付的權利；二、對債權人的效力，可請求債務人向第三人給付；三、對債務人的效力，應第三人或債權人請求向第三人為給付。（債務人對債權人的一切抗辯權都可對抗第三人）第六十四條當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。（不完全的第三人利益合同）

第七節合同履行中的抗辯權又稱異議權，是對抗對方的請求權或否認對方權利主張的權利。可分為：消滅的抗辯權（永久的抗辯權）／延緩的抗辯權（一時的抗辯權）一、同時履行抗辯權

雙務合同中,未規定何方先履行的,一方在他方未為履行對待給付義務前,得拒絕自己之履行的權利.第六十六條當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。構成要件:1、由同一雙務合同互負債務,且此二債務之間互負對價關系。2、雙方債務均已屆清償期。3、雙方當事人的債務不存在履行上的先后順序。4、對方未履行債務。5、須對方的對待給付是可能履行的。法律效力:權利人可拒絕履行自己的義務,暫時停止履行自己的義務。誠實信用原則的適用；二、不安抗辯權雙務合同中,先履行方有確切證據證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力時中止履行合同的權利,并在后履行方于合理期限內未能恢復履行能力或提供擔保時解除合同的權利。

構成要件:1、因同一雙務合同互負債務,且此二債務之間互負對價關系。2、該合同必須屬于異時履行。3、先履行方的債務已屆清償期。4、先履行方有確切的證據證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力。事由:財產顯形減少;喪失商業信譽;提供勞務或完成工作的合同中,債務人喪失勞動能力;給付特定物的債務中,該特定物滅失;其他。第六十八條應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

法律效力:第一次效力(終止履行,通知對方,合理期限,未提供擔保且未恢復履行能力而要求對方履行的,先履行方可以拒絕,