工程及房地產法律講座一、工程與法律“工〞，甲骨文像古代匠人的多用途器具，一頭是“丁〞形，一頭是可握可箍的圈。?說文解字?：工，巧飾之技。字形像人手持規矩之形。“工〞字的造字思路與“巫〞字一樣。凡工之屬皆從工。“程〞，篆文〔禾，莊稼〕+〔呈，上報〕，造字本義：稱量收成谷物并上報。?說文解字?：程，程品，長度等級。十根毛發并列的寬度為一程，十程合并為一分，十分合并為一寸。字形采用“禾〞作邊旁，“呈〞是聲旁。名詞：模式，套路，法式，工程。規范紅山文化晚期牛河梁圜丘紅山文化晚期牛河梁方丘大禹治水，工程建國禹敷土，隨山刊木，奠高山大川。—?尚書.禹貢?禹別九州，隨山浚川，任土作貢。—?尚書序?2002年發現的西周遂國〔在今山東寧陽西北，傳為虞舜之后，春秋魯莊公十三年公元前681年被齊所滅。〕遂公盨銘文：“天命禹敷土，隨山浚川，乃差地設征〞。司馬遷：“禹，聲為律，身為度，稱以出〞，“左準繩，右規矩，載四時，以開九州，通九道，陂九澤，度九山。令益予眾庶稻，可種卑溼。命后稷予眾庶難得之食。食少，調有余相給，以均諸侯。禹乃行相地宜所有以貢，及山川之便利。〞—?史記.夏本紀?二、工程法律體系工程建立活動是一種重要的經濟行為，直接對國家政治、經濟、軍事等方面的平安與開展，產生重要影響，因此，自古以來就受到各國統治者的高度重視，普遍通過多個法律部門對其進展調整。國內學界通常將工程建立活動所涉及的法律和法規〔包括民法、行政法、刑法等各部門的法律標準〕籠統地稱為“建立法規〞。我們認為，為了方便相關研究和教學的展開，有必要將工程建立活動所涉及的各種部門的法律標準總稱為“工程法〞〔亦稱為“工程建立法〞〕。經濟法視角工程法律標準體系的體系構造：工程建立主體法；工程市場運行法；工程宏觀調控法。1，工程建立行為主體法律工程建立主體法是調整工程建立主體資質和資格的法律標準的總稱。工程建立行為的主體包括工程建立單位主體和工程建立從業人員主體兩大類：工程建立單位主要是工程建立企業的設立、變更、終止過程中發生的組織管理關系和工程建立企業內部的組織管理關系；工程建立從業人員的資格取得及注冊執業的管理關系。2，工程市場運行法律工程建立市場運行法是調整工程建立市場運行的法律標準的總稱。根據國內的立法與司法實踐，可以進一步劃分為：工程建立招標投標法；工程合同法工程建立質量與平安法等。3，工程宏觀調控法律工程宏觀調控法是調整在國家對工程建立活動進展調節和控制過程中發生的法律標準的總稱。根據國內的立法與司法實踐，可以進一步劃分為：工程規劃法；工程財稅法；工程金融法；工程價格法等。三、房地產法律實務?中華人民共和國城市房地產管理法?，1994年7月5日通過的。2007年對之進展了修改。?中華人民共和國土地管理法?，1986年６月２５日通過，2004年８月２８日第二次修正。?中華人民共和國城鄉規劃法?，2007年10月28日通過。?中華人民共和國合同法?，1999年3月15日通過。中華人民共和國招標投標法，1999年８月３０日通過。2003最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律假設干問題的解釋;2004最高人民法院關于審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋。〔1〕銷售類官司和風險：①不能按期交房、不能及時辦理驗收、不能及時辦理產權證，引起業主群訴事件的法律風險，一旦出現應該如何應對？比方由于政府配套設施不及時導致不能按時交房？一方面是政府不能得罪，另一方面業主群訴的法律風險。②如果開發商未進展竣工驗收備案就已交付使用，業主也辦理入住裝修，后又以房屋不符合交付條件要求退房、賠償相應損失的情況下該如何處理？是否按照一直違約交房處理，沈陽市目前交房時大多數開發單位沒有取得竣工驗收備案。③房屋價格下降，業主選擇斷供，銀行起訴業主，開發企業有什么風險？〔1〕銷售類官司和風險：?商品房買賣合同司法解釋?第2條規定:出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同應當認定無效。但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。實踐中出現出賣人未取得商品房預售許可證，但在起訴前已從期房轉化為現房。此時商品房預售合同效力如何認定?我們認為,在商品房轉化為現房后。已經具備交付業主使用的條件。商品房預售許可要件的缺失已在事實上得到補正。因此商品房買賣合同應當認定有效。以促進市場流通并維護誠信交易。〔1〕銷售類官司和風險：?商品房買賣合同司法解釋?第5條規定:商品房的認購、訂購、預定等協議具備?商品房銷售管理方法?第16條規定的商品房買賣合同的主要內容。并且出賣人已經按照約定收受購房款的,該協議應當認定為商品房買賣合同。?商品房銷售管理方法?第16條規定商品房買賣合同應當明確13項主要內容,實踐中有疑問的是:?商品房銷售管理方法?規定的13項內容是否必須全部具備才構成商品房買賣合同的本約,還是僅需具備假設干必要要件即可?成立商品房買賣合同只需具備核心要件即可。無需13項內容全部具備。〔1〕銷售類官司和風險：?商品房買賣合同司法解釋?第11條規定:對房屋的轉移占有,視為房屋的交付使用,但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險以交付使用時點為轉折點。物權法采納了物權變動登記生效主義。此處的交付應理解為物權登記變動,而非占有的轉移,房屋毀損、滅失的風險也應以登記轉移為轉折點。這樣既有利于維護不動產登記的公示公信效力。也有利于出賣人有效控制風險。防止大量逾期辦證情形的出現。〔1〕銷售類官司和風險：?商品房買賣合同司法解釋?第13條規定:交付使用的房屋存在質量問題。在保修期內。出賣人應當承擔修復責任。實踐中出賣人主張所售商品房經建立主管部門審批,并經建立工程勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署質量合格文件,因此不應承擔責任。我們認為,交付的房屋雖然經過有關行改管理部門審批，符合當時的建筑標準和標準，但事實上存在質量缺陷的客觀事實的，仍應承擔責任。〔1〕銷售類官司和風險：名為商品房買賣實為借貸的行為認定出借人采用此種方式目的系躲避相關法律規定，將借款協議與商品房買賣協議分別獨立簽訂，且兩份協議內容及文字表述上無法看出兩者的關聯性。從外表證據看很難區分終究是借貸關系抑或房屋買賣關系，但兩者之間一般存在訂約時間相近、房價與借款數額相近、僅有借條無房款支付證明等情形,因此不能孤立地審查單個合同，而應綜合其他證據進展判斷。如是否存在回購協議、購房首付款由誰支付、房貸月供由誰承擔等。在認定構成名為商品房買賣實為借貸擔保后,商品房買賣合同的真實目的系將房屋作為借款的擔保,因此商品房買賣合同的履行只是具體實現擔保債權的方式。該合同雖已成立,但屬于借款人與出借人在債務履行期屆滿前。變相約定將擔保財產歸出借人所有,符合流質契約的要件,應屬無效合同,仍應按照借貸合同關系予以處理。〔1〕銷售類官司和風險：關于房屋回購回購擔保是一種多方以合同條款約定的關聯性擔保,指債權人與回購人約定在債務人未能按約履行債務時,由回購人向債權人支付約定的對價，債權人將合同債權及其項下的權利轉移給回購人的一種擔保形式。回購擔保屬于一種新類型的非典型擔保,雖然我國?擔保法?和?物權法?中均沒有明確規定,但在實踐中,已被運用到汽車、房屋等交易活動中,故可以成認其效力,根據回購條款的約定予以處理。當然,實踐中需要根據債務人未履約的情形、合同約定的回購條件是否具備、開發商主張回購的通知是否有效到達債務人等情形綜合認定回購責任是否應當承擔。〔2〕工程類官司和風險：和施工單位之間的經濟法律糾紛處理？如果出現官司拖拉，如何取證，如何應對？對房地產公司有什么影響？一般工程類官司的時限？是否影響業主辦理產權證？〔2〕工程類官司和風險：工程竣工驗收、交付問題：未驗收提前交付使用工程、未全部交付工程的驗收問題如何界定？工程完工后施工單位拒不交付如何處理？未交竣工資料、無竣工報告，結算階段從何時開場計算？因延期竣工或因竣工后拒不交付而影響開發商對業主的交房時間的損失如何計算〔是否必須以業主起訴開發商延遲交房的判決書為準〕？因竣工結算時間過長，導致起訴后承擔局部利息，如何在結算過程中采取補充措施防止日后承擔利息？〔3〕物業類官司：業主不交納物業費，起訴，一般法院會怎么判？