民事訴訟法學第一章民事訴訟法學研究的對象、體系和方法第一節(jié)民事訴訟法學的概念和研究對象一.民事訴訟法學的概念民事訴訟法學，是研究民事訴訟法的產生、發(fā)展和實施的規(guī)律，以及它與相關法律部門關系的一門法學學科。二.民事訴訟法學的研究對象：（一）橫向的研究：比較研究目前中外各國民事訴訟法的異同；（二）縱向的研究：研究中國古代具有類似功能的司法制度、中國近、現(xiàn)代的民事訴訟法，以及西方古代的民事訴訟制度；（三）聯(lián)系性的研究：研究民事訴訟法同憲法、法院組織法、檢察院組織法、民事實體法、公證法、仲裁法、律師制度、人民調解制度等的聯(lián)系和區(qū)別；（四）對民事訴訟法在司法實踐中作用和功能的發(fā)揮進行研究。三.學習民事訴訟法學的意義（學生自學第二節(jié)民事訴訟法學的內容和體系

一.民事訴訟法學的內容：包括古今中外的民事訴訟法與訴訟實踐，以及與其相關聯(lián)的法律制度二.確立民事訴訟法學體系所應當考慮的因素（學生自學）三.民事訴訟法學的體系：理論編、制度編、通常審判程序編、特殊程序編、民事執(zhí)行程序編、涉外民事訴訟程序編，共六編內容。學習教材：宋朝武教授主編的《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社2012年12月第三版。相關注意事項：2012年8月31日，全國人大常委會公布了修改后的《民事訴訟法》。第三節(jié)民事訴訟法學與相鄰學科的關系

一.和民法學的關系日本學者竹下守夫、兼子一：“民事訴訟法和民事實體法的關系好比車之兩輪、鳥之兩翼。兩者都很重要”。私法和公法的劃分

民事訴訟法也具有保障經(jīng)濟立法(如反壟斷法,反傾銷法律,以及反虛假廣告法等法律法規(guī))相關內容實現(xiàn)的功能。二.民事訴訟法與刑事訴訟法的關系1.相同點：都是程序法，都規(guī)定了一些相同的訴訟制度，都具有保障實體法實施的作用。兩者的結合點：刑事附帶民事訴訟。2.不同點：（1）法律關系性質不同。（2）提起訴訟的主體不同。（3）規(guī)定的某些原則和制度不同。（4）舉證制度不同。（5）特殊程序不同（非訴事件程序，死刑復核程序等）。（6）法院裁判的執(zhí)行不同。（7）兩者與人權保障的聯(lián)系緊密程度不同。三．民事訴訟法與行政訴訟法的關系1.相同點：都是程序法，都規(guī)定了一些相同或類似的訴訟制度，都具有保障實體法律實施的作用。2.不同點：（1）訴訟主體不同。（2）程序法律關系的性質不同。（3）訴訟客體不同。（4）舉證責任不同。（5）裁判的執(zhí)行不同。（6）是否適用法院調解不同（除行政賠償訴訟外，一般的行政案件不適用調解制度，只能判決結案）。四．民事訴訟法與其他保護民事權利法的關系：其他保護民事權利法主要是指：公證法、律師法、仲裁法和人民調解法。它們和民事訴訟法的聯(lián)系主要表現(xiàn)為：（一）公證是一種非訴訟的證明方式。公證的對象在民事訴訟證據(jù)學上被稱為一種“可推翻的法律推定”。公證制度有關內容簡介。（二）律師法研究的律師是民事訴訟程序中最常見的訴訟代理人（訴訟法律關系的主體之一）；（三）仲裁為民間性質的私權糾紛解決方式，其特點是一裁終局，不得上訴。法律規(guī)定：法院應對仲裁裁決結果進行司法監(jiān)督。監(jiān)督的兩種方式為：裁定無效或裁定不予執(zhí)行。仲裁裁決做出后，一方當事人不履行，需要強制執(zhí)行的，需要動用法院的強制執(zhí)行力來進行。仲裁中，需要進行財產保全、行為保全或證據(jù)保全時，當事人必須求助于法院。（四）仲裁和訴訟的關系：原則上“或裁或審”。例外：就勞動爭議案件而言，是“先裁后審”。民事訴訟和仲裁關系簡述：

1.性質：仲裁是民間性的民事糾紛解決方式。仲裁機構都為民間組織。

2.仲裁不實行級別管轄和地域管轄；

3．仲裁委員會可在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地設立，也可以根據(jù)需要在其他設區(qū)的市設立，不按行政區(qū)劃層層設立。

5.進行仲裁的前提為：具有合法有效的仲裁協(xié)議。民事合同中的仲裁條款具有獨立性（《合同法》第57條，《仲裁法》第19條）。6.民事合同之債權債務全部或者部分轉讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協(xié)議的除外。7.當事人訂立協(xié)議后合并、分立的，仲裁協(xié)議對其權利義務的承受人有效。當事人訂立仲裁協(xié)議后死亡的，仲裁協(xié)議對繼承其仲裁事項中的權利義務的繼承人有效。但當事人對此在簽定仲裁協(xié)議時另有約定的除外。

8.當事人只能就合同或其他財產權益糾紛申請仲裁。法律禁止當事人就下列事項申請仲裁：有關身份關系的糾紛，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)，繼承糾紛，以及依法應當由行政機關處理的行政爭議。

9．訴訟當事人只能申請審判人員回避，但不得挑選審判人員；而當事人有權選擇仲裁員。另外，民事訴訟判決書需要審理案件的全體審判人員簽署，仲裁裁決則可由部分仲裁庭成員簽署。

10.仲裁協(xié)議就仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議，達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。

11．當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。在仲裁委員會作出決定后，當事人就同一協(xié)議的效力問題再次向有關法院提出申請時，法院應不予受理。12．當事人協(xié)議選擇國內仲裁機構仲裁后，一方對仲裁協(xié)議有異議請求法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級法院管轄。

13．和訴訟正相反，仲裁不公開進行。當事人協(xié)議公開的，可以公開進行。

14．在一定情況下，當事人可以選擇仲裁所適用的程序規(guī)范和實體規(guī)范；當事人在我國法院進行民事訴訟則必須適用我國的民事訴訟法。１5．法律規(guī)定，仲裁由一名仲裁員主持進行，或由三名仲裁員組成仲裁庭進行。１6.2012年人大修法內容：將第111條改為第124條，其中的“人民法院對符合本法第108條的起訴，必須受理；對下列起訴，分別情形，予以處理：”修改為：“人民法院對下列起訴，分別情形，予以處理：”。第二項修改為：“（二）依照法律規(guī)定，雙方當事人達成書面仲裁協(xié)議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁”。１7．仲裁為“一裁終局，不得上訴”。如果一方當事人認為仲裁裁決具有法定瑕疵，則可申請法院對仲裁裁決進行司法審查。經(jīng)過法院組成合議庭審查，或裁定撤消或裁定不予執(zhí)行。

2012年人大修法內容（法院裁定不予執(zhí)行“單純國內仲裁裁決”的具體事由有部分修改）：將第213條改為第237條，第二款第（4）項、第（5）項修改為：（4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；（5）對方當事人向仲裁機構隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的”。（舊法）被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：（4）認定事實的主要證據(jù)不足的；（5）適用法律確有錯誤的；18.《農村土地承包經(jīng)營糾紛調解仲裁法》之第48條規(guī)定：當事人不服仲裁裁決的，可以自收到裁決書之日起30日內向人民法院起訴。逾期不起訴的，裁決書即發(fā)生法律效力。19.不予執(zhí)行仲裁裁決的法律后果：人民法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決后，當事人可以重新達成書面仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。

20.依據(jù)《民事訴訟法》第237條或第274條的規(guī)定對仲裁裁決是否有不予執(zhí)行事由進行審查的，應組成合議庭進行。21.（自學）當事人申請人民法院執(zhí)行勞動爭議仲裁機構作出的發(fā)生法律效力的裁決書、調解書，被申請人提出證據(jù)證明勞動爭議仲裁裁決書、調解書有下列情形之一，并經(jīng)審查核實的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法第213條之規(guī)定，裁定不予執(zhí)行：

（1）裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍，或者勞動爭議仲裁機構無權仲裁的；

（2）適用法律確有錯誤的；

（3）仲裁員仲裁該案時，有徇私舞弊、枉法裁決行為的；

（4）人民法院認定執(zhí)行該勞動爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。22.（自學）人民法院強制執(zhí)行涉外仲裁機構的仲裁裁決時，如被執(zhí)行人申辯有民事訴訟法第274條第1款規(guī)定的情形之一的（①當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；②被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；③仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；④裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的），在其提供了財產擔保后，可以中止執(zhí)行。人民法院應當對被執(zhí)行人的申辯進行審查，并根據(jù)審查結果裁定不予執(zhí)行或駁回申辯。

23．人民法院受理撤消裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內重新仲裁，并裁定中止撤消程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，法院應當裁定恢復撤消程序。注：申請撤銷和申請不予執(zhí)行的區(qū)別

24．一方申請執(zhí)行裁決，另一方申請撤消裁決的，法院應裁定中止執(zhí)行。例外的規(guī)定。25.人民法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決后，當事人可以重新達成書面仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。

26．當事人在仲裁條款或協(xié)議中選擇的仲裁機構不存在，或者選擇裁決的事項超越仲裁機構權限的（如就婚姻等爭議約定“仲裁”的等），法院有權依法受理當事人一方的起訴。

27．仲裁裁決書應寫明仲裁請求、爭議事實，裁決理由、裁決結果，裁決費用的負擔以及裁決日期。當事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。

28．當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當事人達成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)原仲裁協(xié)議申請仲裁。

29.提示：由于訴訟和仲裁（仲裁條款具有“獨立性”）相互排斥，因此，在簽定民事合同時，對是否加入仲裁條款的問題一定要慎重。防止以后出現(xiàn)“麻煩”。

（五）法律規(guī)定，村民委員會、居民委員會設立人民調解委員會。企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)需要設立人民調解委員會。《人民調解法》（2010年8月28日）第3條第3項規(guī)定：尊重當事人的權利，不得因調解而阻止當事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護自己的權利。然而，達成的協(xié)議會導致以后訴訟標的發(fā)生相應的變化。該法第4條規(guī)定：人民調解委員會調解民間糾紛，不收取任何費用。（六）我國一些法律規(guī)定了行政機關或具有行政職能的機構依職權可以解決或處理特定的民事糾紛。如《土地管理法》第１６條第3款；《環(huán)境保護法》第57條；《商標法》（2013年8月30日修訂）第４4條、第４5條和第５4條；《專利法》第５７條；《婚姻法》第１１條；《中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心域名爭議解決辦法》等。第二章民事訴訟法概述

第一節(jié)民事訴訟法的歷史發(fā)展一．中國傳統(tǒng)社會“官方解決民事糾紛方式”的發(fā)展變化

1.神判階段：《尚書.洪范》中，“稽疑擇……做卜筮，三人占則從兩人之言”。《周禮》：“有獄訟者，則使盟詛”。中國古代的神判制度很早就消亡了，其主要的原因在于以下幾個方面：第一，在政治文化方面，在神權色彩濃厚的商朝之滅亡（武王伐紂）和周朝之“天命靡常論”的結合，就造成了中國政治很少帶有神權的色彩(“朝代更替現(xiàn)象”)。而作為上層建筑一部分的訴訟制度自然也就不可能成為一種宗教神判了；第二，中國大陸地區(qū)的地理環(huán)境和經(jīng)濟條件使得中國社會自古以來就是一個以“治理洪水，勸耕桑麻”的農耕世俗社會。

第三,農耕文化的兩個副產品：祖先崇拜和血緣家族關系的發(fā)達也使得神判難有存在的社會基礎。結論：中華法系雖“創(chuàng)于神權階段而無宗教文化之色彩”。2.儒家“合于禮法”的民事糾紛官方解決方法或模式的形成和發(fā)展：孔子對神靈的否定態(tài)度：（1）回避的態(tài)度。《論語.述而》中有“子不語怪力怪異之事”的記載。（2）不相信的態(tài)度。《禮記.祭義》：“眾生必死，死必歸土，此之為鬼。骨肉斃于地下，陰為野土，其氣發(fā)揚于上為昭明……此百物之精也，神之著也”。“祭如在，祭神神如在”。“神道設教”。中國傳統(tǒng)社會律法的發(fā)展歷程：兩漢“引經(jīng)決獄”、“春秋決獄”

==>三國兩晉南北朝的“律禮融合”

==>唐律的“一準乎禮”

==>明清之儒學思想法典化完備狀態(tài)。好官、清官辦理民事、刑事案件強調使用不同的辦法“出奇制勝”。如果要說有“民事訴訟法”的話，只能說每個官員都有自己獨特的“民事糾紛解決方法或途徑”。中國傳統(tǒng)社會中，官方解決處理民事糾紛的機制具有以下基本特點：（1）首要的任務是“防止糾紛的發(fā)生，而不是去瑣碎地解決糾紛”。因此，重視日常的“心防”教化，追求“無訟”的“大同世界（理想的現(xiàn)實化）”。（2）一旦糾紛已經(jīng)發(fā)生，為了使官員能夠做到“具體糾紛恰當處理，案結事了”，傳統(tǒng)社會中的法律一般都過于“簡單粗疏”，以便留下“充分自由裁量”的空間。（3）為了使案件的處理合于禮法，官員甚至可不適用成文法例，而直接適用儒家經(jīng)典,甚或直接求諸于世俗的”情和理”。“教諭式的訴訟程序”

。中國只有律，沒有代表正義和權利的西方文化意義上的“法”（也沒有西方式的訴訟法）。只有行政官員辦理解決民事糾紛事務的、“宜粗不宜細”的行政辦事章程（缺乏制度和技術）。而這種章程是以儒家禮法為基礎的。“官僚法”。在經(jīng)歷了長期、激烈的觀念沖突（中國的“文化中心論”）后，從清末起，逐步引進了西方式的民事訴訟體制。

二.新中國的民事訴訟法：（一）新民主主義時期的民事訴訟法：特點：散亂、不完整、不成體系。行政兼理司法的情況存在（戰(zhàn)爭時期）；強調盡量以調解的方式來解決民事糾紛。內容：實行兩審終審制。實行巡回審判和就地審判原則（馬錫五審判方式和兩便原則）。公開審判制度。實行人民陪審制度。實行訴訟代理制度。（二）建國后的民事訴訟法：廢除國民黨的六法全書。1950年的《訴訟程序通則（草案）》，1951年的《法院、檢察院組織條例》，《1954年憲法》，《法院、檢察院組織法》，1956年的《關于各級人民法院民事案件審判程序制度的規(guī)定》……文革……1982年《民事訴訟法（試行）》，1991年《民事訴訟法》和高法有關的司法解釋。法條數(shù)量之對比：我國民事訴訟法共284條，法國共1502條，德國共1066條，日本共1068條（《民事訴訟法》805條，《民事執(zhí)行法》198條，《民事保全法》65條）。

三．西方古代的民事訴訟法

1.西方早期的神判民事訴訟：（以古希臘和古羅馬為典型）：（1）在古希臘早期，“法律被認為是由神頒布的，而人則是通過神意的啟示才得知法律的“（E.博登海默）；（2）古希臘人認為：奧林匹斯山從眾神之首的宙斯把法律作為他最偉大的禮物賜予了人類；（3）古希臘的司法女神“地美士”（THEMIS）是神判的遺跡。但古希臘并無發(fā)達的法學；（4）從“梭倫的阿提克法典”（ATTICCODEOFSOLON），以及“德里克”的法律的遺留物來看，這些法律條文中都混雜有宗教的、民事的以及僅僅是道德性的各種命令。“至于把法律同宗教分離開來則是明顯屬于智力發(fā)展的較后階段的事了”（亨利.梅因）；

（5）古羅馬最初的“王”（REX）---是軍事民主制度的首領。他同時是身著紫衣的最高祭司、軍事首領和司法審判長。但尋找適用于該案件的“市民法”的任務是由祭司來完成的（古羅馬的法官也是身著紫衣/toga的祭祀演變來的）；（6）“法律必須被信仰，否則就形同虛設”——HAROD.BERMAN（美）（法律和宗教的四個共同特征：儀式、傳統(tǒng)、權威和普遍性）。參考書:(美)威格摩爾:《世界法系概覽》(上下冊),何勤華等譯,上海人民出版社2004年版。2.神判衰落和理性之民事訴訟制度的建立：神判衰落的原因：第一，簡單商品經(jīng)濟的發(fā)達使得數(shù)學計算、數(shù)理理論發(fā)達起來了（數(shù)學代表一種嚴格的邏輯理性）；第二，海洋文明的地理環(huán)境造成人員流動性很大；第三，在陌生人居住的城邦中，政治民主化是必然結果和司法神判的理性化是必然結果；第四，古希臘或古羅馬的神不適合進行神判。古羅馬民事訴訟程序的基本特點：（1）從注重類似于宗教儀式的民事訴訟程序逐漸擺脫神權的影響而世俗化的歷程。（2）該過程也是社會和國家“公權”對民事訴訟的影響不斷加深的過程。總之，西方奴隸制民事訴訟的基本精神體現(xiàn)為：“法律（包括民事訴訟法）……可以定義為‘不受任何感情因素影響的理性”（亞里士多德）。

3.西方封建社會的民事訴訟：早期的短暫神判和自力救濟。異教蠻族的民事訴訟：法蘭克人的宗族復仇或代用的“應付罰金或損害賠償?shù)膬r目表”。異教神判的存在(pagan’sordealsbygods)。

JusticeHolems:法律起源于復仇。中世紀后期民事訴訟的特點：(1)民事案件的管轄法院按當事人的封建等級地位確定。條塊分割，不成體系，雜亂零碎；(2)間接審理主義（訴訟嚴重拖延）；(3)書面審理主義；(4)不公開審理主義（當事人在訴訟中處于被審判客體的地位）；(5)對口供的重視（刑訊逼供是合法的取證手段）；(6)證據(jù)法上的異教神判演變?yōu)闉榛浇躺衽凶C明法；(7)對書證的重視；(8)鄰居陪審團的出現(xiàn)（后來不知情陪審團的前身）；(9)法定證明規(guī)則的適用（對法官自由心證的不信任，對古人經(jīng)驗的推崇，對封建等級制度的反映）；（10）在事物管轄權上，宗教案件，或涉及宗教信仰的民事案件由教會法院專屬管轄（如結婚、離婚案件，收養(yǎng)、認領子女案件，遺囑案件等）。英國是例外。參考書:(美)伯爾曼:《法律與革命》（第一卷）,中國大百科全書出版社。《法律與革命》（第二卷），法律出版社。第二節(jié)民事糾紛與民事訴訟一．民事糾紛：（一）社會矛盾是社會存在的普遍形式

（二）民事糾紛的概念、特征和種類：民事糾紛，又稱為民事爭議，是指平等主體之間發(fā)生的，以民事權利義務為內容的一種由法律調整的社會糾紛。特征：（1）民事糾紛主體之間法律地位平等；（2）民事糾紛的內容是對民事權利義務的爭議；（3）民事糾紛形成的原因是違反實體法的規(guī)定；（4）民事糾紛具有可處分性。所謂“糾紛”，本質上就是“利益分配上的沖突”。種類：財產性的民事糾紛和人身性的民事糾紛（也可能具有一定的財產內容）。（三）民事糾紛救濟方式的三種形態(tài)：

在人類文明史上產生和存在過的民事糾紛救濟方式主要有三種：（1）自力救濟的方式

(參考書:徐昕：《論私力救濟》，中國政法大學出版社2005年版。；（2）神力救濟的方式；（3）理性救濟方式。這種理性的糾紛救濟方法表現(xiàn)在民事糾紛的解決上就是：近現(xiàn)代的民事訴訟法律制度的誕生。其代表為1806年的法國民事訴訟法、1877年的德國民事訴訟法。二．民事訴訟是解決民事糾紛的一種重要手段：（一）現(xiàn)代社會生活的一面是法律生活。ADR（ALTERNATIVEDISPUTERESOLUTION）ADR參考書：范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版。（二）民事訴訟的特征：

1.民事訴訟表現(xiàn)為一種公法性訴訟程序。

2.民事訴訟具有程序性。也就是說，它是一種有著嚴格階段性、順序性、時限性、不可逆性的法定程序。

3.民事訴訟當事人雙方的訴訟地位具有平等性。

4.民事訴訟具有強制性。第三節(jié)民事訴訟法一.民事訴訟法的概念民事訴訟法是由國家制定或者認可的，調整民事訴訟法律關系主體行為和相互關系的法律規(guī)范的總和。二.民事訴訟法的組成：狹義的民事訴訟法：專指各國立法機關所立的民事訴訟法典。這種民事訴訟法因為其具有法律條文（條、款、項、目）的形式，故又稱之為形式意義上的民事訴訟法（這里的“形式”是指法典的表現(xiàn)形式）。廣義的民事訴訟法：它是指所有的具有民事訴訟程序、制度和原則的規(guī)定，既包括民事訴訟法典，也包括其他有關法律的民事程序法典。其中，后者主要散見于其他法律中。如：《民法通則》中關于“舉證責任”、“舉證責任倒置”、“訴訟時效”等的規(guī)定。三.民事訴訟法的性質：(1)民事訴訟法是部門法（1806年《法國民事訴訟法》的頒布標志著民事訴訟法律部門的形成）；(2)民事訴訟法是基本法律；(3)民事訴訟法是程序法：它是限制權力濫用，實現(xiàn)法治（RULEOFLAW）的一種重要保障——真正實現(xiàn)在具體的訴訟程序中，當事人權利能有效地制約法院的審判權。

四.民事訴訟法的特點(1)民事訴訟法規(guī)定的程序保障體制強調了當事人的人格尊嚴和法律關系主體地位，體現(xiàn)了公正、民主和法制的觀念。(2)在司法實踐中，程序法在某種程度上彌補了實體法的不足，并創(chuàng)制新的實體法。(3)科學、民主的程序法得到社會公眾的認可和尊重，也易于使按其規(guī)定作出的有關裁判為當事人接受。(4)在特定情形下，程序法規(guī)定制約了實體正義實現(xiàn)的可能性。(5)民事實體法可以不關注司法成本的節(jié)省和訴訟效益的提高，而只以追求完美的民事法律“應然”狀態(tài)為目標。但民事訴訟法必須將效益問題作為其基本的價值目標。第四節(jié)民事訴訟法的制定根據(jù)及任務（學生自學）民事訴訟法對事的效力：它是指法院依照《民事訴訟法》審理民事案件的范圍，即哪些案件應當依照《民事訴訟法》的規(guī)定進行審理。具體有：（1）平等主體之間因民事法律關系發(fā)生爭議引起訴訟的案件；（2）法律規(guī)定適用《民事訴訟法》審理的特定案件。第五節(jié)民事訴訟法的效力范圍民事訴訟法的對人效力是指《民事訴訟法》對那些人適用，哪些人應受其約束。我國民事訴訟法對以下主體發(fā)生對人效力：中國公民、法人和其他組織；居住在中國領域內的外國人、無國籍人，以及在中國的外國企業(yè)和組織（享有司法豁免權的除外）；申請在中國進行民事訴訟的外國人、無國籍人，以及外國的企業(yè)和組織。民事訴訟法的時間效力是指《民事訴訟法》發(fā)生法律效力的時間。我國現(xiàn)行民事訴訟法從1991年4月9日頒布之日起，發(fā)生時間效力。民事訴訟法的空間效力是指使用《民事訴訟法》的空間范圍。在中國領域內進行民事訴訟，適用該法。領域具體包括：領土、領海、領空和領土的延伸部分（我國駐外使領館、航行或停泊于國外或公海上的我國飛行器或船舶等）。第三章民事訴訟目的

第一節(jié)民事訴訟目的概述（學生自學）一.權利保護說：又稱為私權保護說，該說認為：為了防止當事人對民事糾紛進行自力救濟所可能帶來的社會混亂和無政府狀態(tài)，國家應當承擔起保護社會成員權利的責任。其具體的落實就是建立民事訴訟制度。二.私法秩序維持說：又稱為私法維持說或維護法律秩序說。該說認為，國家設立民事訴訟制度是為了維持自身制定的整個私法秩序，并確保民事實體法的實施，而不應僅僅理解為是保護私權。第二節(jié)民事訴訟目的的主要學說三.糾紛解決說：（日本通說，兼子一）該說認為，民事程序法先于民事實體法存在。民事實體法實際上是法院等公權裁判機關在合理解決糾紛的過程中逐漸發(fā)展形成的。因此，將民事訴訟的目的定位于維護私權或私法秩序是本末倒置的。民事訴訟如同仲裁、調解一樣是解決民事糾紛的方式之一，其目的應當是對具體民事糾紛的司法強制性解決，而非按既定的民事實體規(guī)范來確認當事人之間“原有”的民事權利義務關系。四.權利保障說：（竹下守夫）該說從權利保障的角度說明了民事訴訟的目的，認為經(jīng)過憲法所確立的訴訟程序加以確認的民事權利才是民事實體法上的實質權。也就是說，只有經(jīng)過具體民事訴訟程序的審理和裁判認定活動，那些規(guī)定在民法典內抽象的民事請求權才能轉變?yōu)榫唧w當事人所實際享有的民事實質權。

五.程序保障說：（約翰.羅爾斯）該說主張，民事訴訟是以程序保障為唯一的目的。換言之，國家設立訴訟制度，其目的就在于確保雙方當事人在合理、科學、民主和公開的訴訟程序中具有平等的法律地位。而且，能夠在程序中運用各種合法的攻擊、防御方法，平等地舉證、質證。如果當事人確實得到了這種良好的憲法性程序保障，則就認為達到了民事訴訟的目的，而不管最后當事人是勝訴，還是敗訴。六.多元說：該說主張，從訴訟制度設立主體（國家）的角度來看，基于法律解決糾紛是民事訴訟的目的；而從具體利用訴訟程序的當事人的角度來看，獲得對其私權的保護則是他們的目的；再從市場經(jīng)濟宏觀運行保持良好狀況的角度來看，則法院對民事糾紛進行審理解決的行為確實能達到維護私法秩序的間接目的。因此，民事訴訟的目的是多元的：它以解決糾紛和保護私權為直接目的，而以維護私法秩序為間接目的。七.擱置說：（高橋宏志，古口安平）該說認為，關于民事訴訟目的的議論高度抽象化，沒有研究的實際意義，可以暫時放在一旁。推薦課外讀物：李祖軍：《民事訴訟目的論》，法律出版社2000年版。第三節(jié)民事訴訟目的與相關理論及制度的關系

（學生自學）

第四節(jié)研究民事訴訟目的的意義（學生自學）一般認為，民事訴訟程序具有三大價值：一.正義價值：該價值又具體分為兩種：程序正義價值（程序內在價值）和實體正義價值（程序外在價值）。第四章民事訴訟程序的價值程序正義價值本質上是一種“過程價值”。程序正義是否實現(xiàn)的判斷標準有：（1）任何人不能作為涉及到自身民事案件的法官；（2）裁判結果中不應包含有裁判者個人的利益；（3）糾紛解決者不應偏向于一方當事人；（4）裁判者應對雙方當事人的意見給予平等的關注；（5）糾紛解決者的裁判應受到雙方當事人辯論范圍和舉證范圍的限制和約束；（6）糾紛解決者應在公開開庭的法庭上同時聽取雙方當事人的意見，而不得私下接觸任何一方當事人；（7）應保障各方當事人具有相同或相應的進行辯論和舉證的手段和機會；（8）由糾紛解決者按邏輯法則推導出本案的裁判內容。程序正義價值在民事訴訟法中的體現(xiàn)：如法官的回避制度、公開審判制度等。我國的立法例：最高院《關于嚴格執(zhí)行公開審判制度的若干規(guī)定》（１９９９年）第７條規(guī)定：凡應當依法公開審理的案件沒有公開審理的，應當在二審或再審中，撤消原判決，發(fā)回重審。實體正義價值具有兩方面的含義：一是指立法者對國民的實體權利和實體義務進行一種較為理想，較為公平的立法性分配，這是實體正義的一般性價值；二是指司法裁判者根據(jù)實體正義一般性價值的要求，通過在具體的民事訴訟程序中行使自由裁量權而達成的公正的裁判結果，這是實體正義的個別性價值。前者是民法學研究的內容，后者則是民事訴訟法學所研究的對象。實體正義的個別性價值之評斷標準：（1）訴訟裁判是否能在較高程度上真實再現(xiàn)爭執(zhí)的事實（standardofproof)；（2）裁判者是否選擇了正確恰當?shù)姆蓙韺Π讣聦嵶鞒霾门小嶓w正義的個別性價值在民事訴訟法上的體現(xiàn)：如法院的職權取證制度、依職權進行訴訟中財產保全的制度、上訴制度、再審制度等。注意：體現(xiàn)程序正義價值的訴訟程序并不必然能完全實現(xiàn)實體一般正義的內容。二.程序的效益價值：程序效益包括兩個基本要素：經(jīng)濟成本和經(jīng)濟收益。經(jīng)濟成本是指程序主體在實施訴訟行為的過程中所消耗的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。對法院而言，經(jīng)濟收益有兩個方面的內容：一是指其收取的訴訟費用的數(shù)額多少。二是指通過公正審理案件所獲得的國民對其司法權威的認可（非金錢性的收益）；對當事人而言，則是指預期利益的實現(xiàn)或預期不利益的避免。程序效益價值反映的是經(jīng)濟成本和經(jīng)濟收益之間的比值關系：（1）以減少的經(jīng)濟成本投入獲得較高水平的經(jīng)濟收益；（2）以固定的經(jīng)濟成本投入獲得更高的經(jīng)濟收益。這兩者都意味著程序效益價值的實現(xiàn)；（3）以更多的投入獲得更高的經(jīng)濟收益。

程序效益價值在民事訴訟法中的體現(xiàn)：如一審簡易訴訟程序、修法后新規(guī)定的小額訴訟程序、督促程序，以及大量的有關特定訴訟行為必須在特定時間段內做出的規(guī)定等。三.程序穩(wěn)定性價值：它是指民事訴訟應依法定的時間先后和空間結構展開并作出終局裁判，從而使訴訟保持一種有條不紊進行的穩(wěn)定狀態(tài)。它包括兩個方面的內容：程序規(guī)范的穩(wěn)定性和程序運作的穩(wěn)定性。其基本要素有：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的時限性；（4）程序的終結性；（5）程序的法定性。推薦課外讀物：（1）肖建國：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社2000年版；（2）陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》之第一章“程序安定：價值假想及其論證”部分，中國法制出版社1999年版。第五章民事訴訟模式民事訴訟模式是對民事訴訟體制及其運行特征的概括，也是關于法院和當事人在民事訴訟中的地位及相互關系的綜合表述。簡單地說，就是雙方當事人與法院組成的解決民事案件、實現(xiàn)訴訟目的的活動方式，有時也稱為訴訟結構或構造。民事訴訟模式的基本分類：當事人主義和職權主義。民事訴訟模式分類的標準：“職權主義和當事人主義……的分野在于：在訴訟程序中是當事人起主導作用，還是法院起主導作用”（湯維建）。當事人主義訴訟模式的特點是：（1）注重當事人在訴訟中的主導地位。當事人對訴訟程序的啟動、繼續(xù)進行和終結具有完全的自主決定權；（2）法官不能以當事人沒有主張的事實和證據(jù)作為裁判的依據(jù)。作為裁判依據(jù)的事實和證據(jù)只限于那些經(jīng)過雙方當事人辯論和質證的事實和證據(jù)；（3）法官應將當事人雙方?jīng)]有爭議的事實作為裁判的依據(jù)。在大陸法系民事訴訟理論上，（1）被稱為當事人處分權主義，而（2）、（3）則被稱為當事人辯論權主義。處分權主義和辯論權主義是當事人主義訴訟模式的核心內容。職權主義訴訟模式的特征是：（1）民事訴訟裁判所依據(jù)的事實主張和證據(jù)可以不依賴于當事人，法官可以在當事人訴訟主張和提供的證據(jù)范圍之外，依其職權獨立地收集和提出各種訴訟資料，并以之作為裁判的依據(jù)；（2）當事人雖然有權要求中止或終結訴訟程序，但最終的審查確定權卻掌握在法院手中。注意：作為“當事人主義”相對物的是“職權主義”。“職權主義”包括兩個內容：一是“職權進行主義”二是“職權探知主義”。其中，“職權探知主義”為其本質內容。“職權探知主義”≠“職權進行主義”。后者的相對物是“當事人進行主義”。“當事人主義”訴訟程序既可采用“職權進行主義”的運作模式（如日、德等國），也可采用“當事人進行主義”的運作模式（如英、美等國）。英美民事訴訟模式的基本特點：（1）在思維上是“以萬變應萬變”，“一把鑰匙開一把鎖”的思路（itdoesnotmatter）；（2）民事訴訟法由數(shù)量龐大的有關判例、訴訟規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和法院組織規(guī)則組成。特點：邏輯性差、龐雜且不易懂。

“舉也舉不起來，遑論是去讀”（hardeventolift,letaloneread）

；（3）注重保護當事人的程序權利，注重程序的正義(法律至上）；（4）英國和美國民事訴訟案件傳統(tǒng)上大多由陪審團審理事實，而由法官解釋法律（訴訟中的分權和權力制衡——法律和事實的兩分法）（5）判例眾多（下級法院遵循上級法院的判例，以后案件的審理遵循以前案件的判例）；（6）法官在法庭上消極。（7）裁決書如論文和散文一般，論證嚴謹、邏輯清晰，篇幅較長（例外是陪審團作的判決不給出理由）；（8）在訴訟程序的推進上采取當事人進行主義；（9）對法官個人素質的要求比較高；（10）法官不是國家公務人員；（11）庭審方式為交叉詢問制（戲劇化色彩，精彩好看）；（12）審前程序發(fā)達；（13）案件一審為事實審和法律審，二審、三審都為法律審；（14）法律人士的培訓方式比較特殊；（15）“法律的精髓在經(jīng)驗，而非邏輯”（Holmes）。尊重傳統(tǒng)，保守思想（片面保守主義）；（16）以促成雙方和解為目的；（17）英美法系的民事訴訟，特別是美國，民事訴訟案件是指所有的非刑事案件；（18）民事裁判的執(zhí)行法院不管，由行政部門處理。大陸法系民事訴訟模式的基本特點：（1）18世紀中期以后法律成文法典化（民事訴訟法典化和體系化徹底——1806年法國民訴法典）；

（2）法官在法庭上扮演積極指揮的角色（闡明權和訴訟指揮權）；

（3）在思維上是“以不變應萬變”，“一把鑰匙開萬把鎖”的思路（醉心于“完美法典”的編輯）；（4）實體法比程序法的地位要高；（5）判例的法律效力較小；（6）證據(jù)規(guī)則不另行制定法典,而是規(guī)定在民事訴訟法典中；（7）一審和二審為事實審兼法律審，第三審為法律審；（8）裁決書較為簡略；（9）在訴訟程序的推進上是采取“職權進行主義”；（10）法官一般都是國家公務人員，通過司法考試產生；（11）案件審理中采取法官提問審理或法官主導下的提問審理方式（沒有法官的準許，當事人及其律師不得隨意向對方發(fā)問）；（12）審理前程序不發(fā)達（開庭審理時逐步、逐階段地整理爭執(zhí)點和證據(jù)。案件事實不集中，容易使訴訟拖延）；（13）法律人士的培訓和我國類似；（14）法官有類似我國的進職晉級制度。（15）生效民事判決或由執(zhí)行法官，或由民間性質的執(zhí)行官加以執(zhí)行。兩大法系民事訴訟模式的本質共同點：兩者都具有辯論權主義和處分權主義的內容，都屬于當事人主義訴訟模式。不同點僅在于：在訴訟程序的推動者選擇上，英美法系民事訴訟選擇了當事人及其律師，而大陸法系民事訴訟法則將該責任賦予審理本案的法官或合議庭。在司法審判程序的推進方面,大陸法系是職權進行主義,而英美法系是當事人進行主義。前蘇聯(lián)東歐社會主義國家，以及我國現(xiàn)行《民事訴訟法典》屬于典型的職權主義模式(“職權探知”加上”職權進行”)。例子：《蘇俄民事訴訟法典》第179條規(guī)定：“法院在解決案件的爭議（時也）不受雙方當事人請求范圍的拘束。訴訟請求的數(shù)額如果不是根據(jù)雙方當事人以前所成立的協(xié)議或者依法律規(guī)定的程序（票據(jù)、合同和稅則）決定的時候，法院可以依照已經(jīng)查明的情況作出超過原告人請求數(shù)額的判決”。例子：我國民事訴訟法第64條第2款的規(guī)定：“……或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集”。例子：我國民事訴訟法第145條（舊法第131條）規(guī)定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由法院裁定。人民法院裁定不準許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決”。例子：我國民事訴訟法第236條（舊法第212條）規(guī)定:發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行。注意：改革開放后，由于我國最高法院頒布了大量的、帶有“當事人主義模式”的司法解釋，我國目前的民事訴訟模式應為一種“混合型的訴訟模式”：其既具有職權主義的因素，也有一些當事人主義的因素。中國正在“社會變遷”的過程中。推薦課外讀物：

(1)張衛(wèi)平：《訴訟構架與程序——民事訴訟法理分析》的第一章“民事訴訟基本模式的比較分析”和第二章“我國民事訴訟基本模式透視與轉換”的內容，清華大學出版社2000年版。

(2)(美)約翰.H.威格摩爾:《世界法系概覽》（上下冊），何勤華等譯，上海人民出版社２００５年版。第六章民事訴訟法律關系

第一節(jié)民事訴訟法律關系概述一.概念來源

“民事訴訟法律關系”的概念最初是由德國學者標羅在1868年首創(chuàng)的。大木雅夫：德意志民族是一個特別具有詞匯創(chuàng)造能力的民族。法國學者Taine的說法。二.各種學說簡介一面關系說。該說認為，訴訟法律關系是原告和被告之間的訴訟法律關系，法官只起到類似仲裁的作用。評價。兩面關系說。該說認為，民事訴訟法律關系，是法院分別與原告和被告之間形成的程序性法律關系，而原告和被告之間并沒有直接的訴訟法律關系存在。評價。注意：我國法律目前禁止當事人達成不起訴契約。三面關系說。該說認為，法院分別同原告、被告之間形成程序性法律關系。另外，原告、被告之間也存在著程序性的法律關系。評價。多面關系說。該說認為，民事訴訟法律關系中，不僅包括法院分別同原告、被告之間形成的，以及原告和被告之間在一定情況下形成的程序性法律關系。也包括為查清案情，而在法院和證人、鑒定人、翻譯人員、檢察院等主體之間分別形成的程序性法律關系。在這些法律關系中，法院始終是關系的一方主體。而且，法院和雙方當事人分別形成的程序性法律關系是最重要的民事訴訟法律關系。評價。

三.概念民事訴訟法律關系，是指在民事訴訟中人民法院分別與人民檢察院、當事人以及其他訴訟參與人之間形成的，受民事訴訟法律法規(guī)調整的，以訴訟權利和義務為內容的一種特殊社會關系。民事訴訟法律關系是一種由法律調整的社會關系。它是由于當事人行使訴權提起訴訟,以及法院行使對起訴的審查受理權而發(fā)生的（前者制約后者）。“不告不理”的原則。民事訴訟法律關系的特點：1．它是當事人的訴訟行為和法院的審判行為相結合形成的關系；2.它的主體是法院和一切訴訟參與人，但居于主導地位的一方總是法院（有一個例外：“訴訟契約”）；3.它是法院與當事人及其他訴訟參與人之間的一種社會關系，而決不是當事人和其他訴訟參與人之間的社會關系。4.它是在整個民事訴訟過程中形成的特殊社會關系。民事訴訟法律關系與民事法律關系的異同：相同點：都屬于“民事”法律的范圍。兩者的目的都在于保護私權、維護私法秩序。不同點：（1）兩者的法律依據(jù)不同；（2）從法律關系的內容來看，民事法律關系具有平等、等價、有償、自愿的特點。而訴訟主體之間的關系完全是依據(jù)法律規(guī)定，有可能是不平等、或非自愿的；（3）兩者發(fā)生和存在的場合不同。第二節(jié)民事訴訟法律關系要素

有三項要素：主體，內容和客體。民事訴訟法律關系的主體是能夠在民事訴訟程序中依法享有訴訟權利和承擔訴訟義務的社會組織、法人、公民或其他非法人團體。它具體包括：1.法院；2.訴訟參加人。所謂訴訟參加人，就是當事人以及那些與當事人訴訟地位相類似的主體。按照我國民事訴訟法的規(guī)定，訴訟參加人包括原告和被告、法定代表人、共同訴訟人、訴訟代表人、第三人和“經(jīng)過特別授權的訴訟代理人”；3.其他訴訟參與人。包括證人、鑒定人、翻譯人員等同本案沒有利害關系，協(xié)助法院查明案情的一些主體；4.人民檢察院。注意：抗訴和再審時，我國的檢察院不具有就特定案件起訴的訴權。另一個相關的概念是：訴訟主體，它是指在民事訴訟中享有訴訟權利，承擔訴訟義務，并能夠通過自己的訴訟行為使訴訟程序發(fā)生、變更或者消滅的主體。它包括：人民法院、人民檢察院、當事人（原告和被告、法定代表人、共同訴訟人、訴訟代表人）、第三人（包括“有獨立請求權的第三人”以及“被一審法院判決承擔實體責任的無獨立請求權的第三人”）（只有這四種是）。

對于民事訴訟法律關系的主體和訴訟主體兩個概念的關系問題，我國的民事訴訟理論中，出現(xiàn)過等同說和區(qū)別說的爭辯。對“民事訴訟法律關系主體”進行的學理分類（看書自學）：權力、責任主體：主審法院和行使民事檢察監(jiān)督權的檢察院；權利、義務主體：當事人、第三人、證人、訴訟代理人、鑒定人、協(xié)助執(zhí)行人等。民事訴訟法律關系的內容：它是指主體之間由民事訴訟法確認，并保證其實現(xiàn)的訴訟權利和訴訟義務。人民法院的訴訟權利和訴訟義務表現(xiàn)為：法院肩負應及時、準確地審理具體民事糾紛并作出裁判的的職責；人民檢察院的訴訟權利和訴訟義務也具體表現(xiàn)為一種特定的權責：即對人民法院的民事訴訟活動（舊法：民事審判活動）實行法律監(jiān)督。發(fā)現(xiàn)生效法院裁判有實體性錯誤或程序性違法現(xiàn)象時，及時行使民事檢察建議權或民事抗訴權。2012年人大修法內容：將第14條修改為：“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監(jiān)督。”2012年人大修法內容：增加一條，作為第55條：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”這里的“有關機關”包不包括“人民檢察院”？當事人（包括共同訴訟人和第三人、法定代表人等）在訴訟中享有廣泛的權利（如：起訴權、辯論權、委托代理權、撤訴權、反訴權、提供證據(jù)權、查閱案件材料權、申請回避權、申請調解權、申請鑒定或勘驗的權利，上訴權、申請再審權、申請執(zhí)行權等）。當事人等的訴訟義務：服從法院訴訟指揮權的義務，合法行使訴訟權利的義務，誠實信用的義務，自覺履行發(fā)生法律效力裁判內容的義務等。訴訟代理人的訴訟權利義務（在被代理人授權的范圍內享有相同的權利和義務）。

其他訴訟參與人的訴訟權利和義務。例如，律師有調查取證的權利、獲得報酬的權利，也有合法行使代理權的義務等。證人有獲得因出庭作證所產生的誤工費、差旅費等費用的權利。民事訴訟法律關系的客體是指民事訴訟法律關系主體之間的訴訟權利義務所共同指向的對象。注意：“民事訴訟法律關系的客體”≠“訴訟客體”／“訴訟標的”。前者是民事訴訟法律關系的組成部分，后者則是“訴的要素”之一。客體的具體內容：(1)審判法律關系的客體：法官對案件事實的認定與民事實體法的適用。(2)爭訟法律關系的客體：當事人對與己有利的案件事實的證明和相關實體法規(guī)范的適用。(3)檢察監(jiān)督法律關系的客體：裁判認定的事實、適用法律的行為、訴訟程序是否違法，以及法官是否存在徇私舞弊等問題。(4)訴訟協(xié)助法律關系的客體：案件事實的證明（證人、鑒定人），以及法律的選擇和適用（訴訟代理人）。第三節(jié)民事訴訟法律關系的發(fā)生、變更、消滅訴訟上的法律事實，是指根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，能引起訴訟后果的客觀事實。能引起民事訴訟法律關系的發(fā)生、變更、消滅的法律事實有兩種：訴訟事件和法律行為。法律行為是主體有意識的訴訟行為。訴訟行為的分類：作為和不作為。合法行為和違法行為。由于人民法院和當事人等主體的訴訟目標不同，因此，各個主體的訴訟行為各有其特點。1．法院的行為有：準備行為、決定行為（裁判行為）和執(zhí)行行為。法院行為的特點是：保障性（保障權利的行使和實現(xiàn)）、強制性和執(zhí)行性。2．人民檢察院訴訟行為的特點：事后監(jiān)督性、強制性（檢察院抗訴的案件，法院必須進行再審）。3．當事人的訴訟行為以維護自己權益為目的。當事人行為的特點：任意性、及時可撤消性、期限性和效應性。4．其他訴訟參與人訴訟行為的特點：（證人）特定性和不可替代性。訴訟事件：它是指不以人的意志為轉移的，能引起一定法律后果的客觀事實。如：（1）訴訟當事人一方在訴訟中死亡后，法院應先中止程序的進行，進行“訴訟權利義務的承擔”。(2)訴訟中的一方當事人喪失行為能力時，法院應先中止程序的進行，由該當事人之監(jiān)護人代理其繼續(xù)進行訴訟等。

第七章訴權和訴

第一節(jié)訴權訴權是由國家法律確認的民事糾紛當事人的一種基本權利。它表現(xiàn)為當事人可以基于民事糾紛的事實，要求法院進行裁判的權利。訴權在宏觀上來看，確實是國家法律所確認的（注意：不是國家賦予的）一種權利，但從每個具體的民事案件來看，訴權卻是產生于各個具體民事糾紛的。有時，可對訴權行使加以合理限制。訴權概念的內涵：1.訴權發(fā)生的根據(jù)是民事糾紛事實的存在。2.訴權是程序權利：（1）訴權只能在訴訟程序上行使；（2）訴權只能向行使國家審判權的法院提出；（3）訴權是訴訟程序得以啟動的要素之一（離開訴訟程序談訴權無意義）；（4）民事訴訟的原告和被告都享有訴權。（5）訴權為公法上的權利，其不得依據(jù)私法協(xié)議加以轉讓。訴權理論的發(fā)展軌跡：從古羅馬的各種ACTIO→實體法訴權說→公法訴權說（抽象訴權說和具體訴權說）、本案判決請求說、訴權否定說、在我國作為通說的二元訴權說等。（推薦課外讀物：《民事訴權研究》，江偉邵明陳剛著，法律出版社2002年版）.二元訴權論（該說為我國目前的通說。最早由蘇聯(lián)學者顧爾維奇和多勃羅沃里斯基提出）：它是指訴權是由程序意義的訴權和實體意義的訴權所組成。程序意義上的訴權，是指原告向法院提起訴訟的權利和被告進行答辯的權利。啟動訴訟程序，請求法院動用司法審判權為其基本功能。實體意義上的訴權（又被民法學者稱為“勝訴權”），是指原告通過法院向被告提出實體上要求的權利和被告可以通過法院反駁原告請求，以及反訴請求的權利。實體意義訴權的基本功能：原告（包括反訴原告和有獨立請求權第三人）在訴訟程序中所希望獲得的民事實體法上的某個或某些具體的法律地位或法律效果。訴權和訴訟權利的關系：1.聯(lián)系：訴權是基礎，訴訟權利是訴權的一種具體化。2.區(qū)別：（1）訴權是啟動訴訟程序的權利，而訴訟權利存在于訴訟過程中；（２）訴權的主體為當事人，而（廣義）訴訟權利的主體包括當事人、法院和證人等訴訟參與人；（３）與訴權主體相對應的是法院，而與訴訟權利主體相對應的可能是法院、對方當事人或證人等訴訟參與人；（４）根據(jù)“一事不兩訴”的原則，同一糾紛的訴權只能行使一次（再審申請為法定例外），而多數(shù)訴訟權利（如辯論權、申請回避權等）則可多次行使；（５）訴權有其基本的實體功能，而訴訟權利則不具備此點。訴權對民事訴訟雙方當事人來說是平等的（原告有起訴權、被告有反訴權）。由于原告和被告的訴訟地位不同，享有訴權的表現(xiàn)形式有所不同。有獨立請求權的第三人在訴訟中的地位相當于原告，故享有訴權，其享有訴權的表現(xiàn)形式類似于原告。訴權取得的時間：民事糾紛發(fā)生之時。訴權消滅的形式：1.針對特定的訴訟請求來說，其訴訟時效期間已經(jīng)屆滿(實際只消滅”實體意義的訴權”)；2.就特定的訴訟請求來說，法院的裁判已經(jīng)生效；3.訴權的享有者死亡或消滅，實體權利沒有繼承人或者沒有權利義務的承擔者。司法實踐中，侵害訴權的典型表現(xiàn)。當事人濫用訴權的情形。2012年人大修法內容：將第112條改為第123條：人民法院應當保障當事人依照法律規(guī)定享有的起訴權利。對符合本法第119條的起訴，必須受理。符合起訴條件的，應當在7日內立案，并通知當事人；不符合起訴條件的，應當在7日內作出裁定書，不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。訴權的意義：(1)訴權是民事爭議主體啟動民事訴訟程序的必要條件；(2)訴權的存在是法院依法行使審判權前提；(3)訴權可以促進立法的不斷健全和完善；(4)訴權可以促使司法機關依法辦案（訴權可以有效限定國家審判權發(fā)揮作用的范圍）。第二節(jié)訴的概述訴是指當事人向人民法院提出的保護法律權益的請求。民事之訴的本質是請求法院給予訴訟救濟。訴的特征：(1)訴的主體只能是當事人；(2)訴的內容是依法應當加以保護的民事權益；(3)向法院進行“訴說”的前提是：某特定民事權益發(fā)生了爭議或實體權利義務關系處于不明狀態(tài)；(4)只能向行使民事審判權的人民法院進行“訴說”。

民事交往中的一方對另一方“訴求”和民事訴訟程序中的“訴”是不同的；原告提出請求，是要求法院裁判請求的正當與否，而不是要求被告做判斷。(5)訴是當事人實踐訴權的重要形式；(6)訴決定了訴訟的對象和范圍。原則：法院審理裁判事項（判決主文）的范圍≤當事人訴訟請求的范圍（包括“本訴”、“反訴”，以及“參加之訴”的范圍）。例外：（1）人事和家事案件，實行職權探知主義。（2）根據(jù)我國司法解釋規(guī)定，法院民事調解書的內容可以超出當事人訴訟請求的范圍。（3）在民事案件涉及法律的強制性或禁止性規(guī)定是，法院可以超過“訴訟請求的范圍”，依職權作出判定。訴的兩重含義：(1)程序意義上的訴：是指當事人向法院提出的，符合民事訴訟程序要件的請求。其目的為:請求法院行使審判權。(2)實體意義上的訴：是指原告（或反訴原告）通過法院向對方當事人提出的實體權利請求。兩者關系。訴與訴訟、起訴的關系。第三節(jié)訴的要素訴的要素是指構成一個訴所必不可少的能使訴特定化的因素。它是區(qū)別不同種類的訴和識別每個具體訴的依據(jù)，決定訴的內容，并使訴特定化，具體化。一般認為，訴的要素包括：“訴的主體”、“訴的標的”／“訴訟標的”／“訴訟客體”，以及“訴的理由”。意義：1.要素的具備是訴成立的前提，從而也是法院受理訴的根據(jù)；2.訴的要素是否完全相同是對不同訴進行區(qū)別的重要標準；3.訴的要素的范圍一般就是法院生效裁判發(fā)生主觀效力和客觀效力的范圍；4.訴的要素是人民法院選擇程序以及審理方式、確定職權調查范圍的基礎；5.明確訴的要素有利于被告有針對性地進行答辯。訴的主體，就是指訴訟當事人。任何一個具體的訴，都必須要有當事人。訴訟標的/訴的標的/訴訟客體，是指當事人與法院之間訴訟權利和訴訟義務所指向的客觀對象。即由原告以起訴的方式提交法院，要求法院加以審理判定的特定民事糾紛。訴訟標的實質上是指當事人之間存在的民事實體法律關系，或者當事人（原告）所享有的民事實體權利。注意：未發(fā)生爭議的實體法律關系或實體權利不是訴訟標的；而通過和解或仲裁等非訴訟方式解決的民事糾紛也不是訴訟標的。由于訴訟標的發(fā)生變化，則訴(案件)必定發(fā)生本質的變化，因此，作為原則，各國法律嚴格禁止當事人在訴訟中變更訴訟標的，但準許其變更訴訟請求（只有一個例外）。訴訟客體/訴訟標的范圍之擴大趨勢。訴訟標的功能：

(1)確定審判的范圍和雙方當事人進行攻擊防御的領域。

(2)成為法院裁判（主要是實質既判力/ResJudicata/Claim）發(fā)生效力的范圍和對象。

關于“識別一個案件中有幾個訴訟標的”、以及“前訴訴訟標的”與“后訴訴訟標的”是否相同的各個學理：1．經(jīng)典的舊實體法說（1）該說含義：訴訟標的是原告在訴狀上所提出的具體實體法權利主張。判定一個案件中有幾個訴訟標的，必須以原告所享有的實體法上所規(guī)定的實體權利之多少為標準。換言之，實體法上有多少個請求權，則訴訟上就存在多少個訴訟標的。在同一個訴訟中，單一民事事件同時產生兩個或兩個以上實體請求權的，構成訴的合并；由主張一個請求權變更為主張另一個請求權時，則構成訴的變更。如果一個請求權遭遇法院敗訴判決后，原告可以另一請求權起訴。該情況并不違反“一事不再理(nebisinidem)”原則。（2）例子：在處理請求權競合時時常提到的“電車事件”中，某甲在乘坐電車時，因電車突然剎車而受傷。就甲乘坐電車受傷這一具體事件，他同時享有依侵權法律關系而產生的侵權損害賠償請求權和依運輸合同而產生之違約損害賠償請求權。不當?shù)美m紛有可能與侵權損害賠償責任發(fā)生“實體請求權的競合”。經(jīng)典舊實體法說的優(yōu)點：①便于法院裁判。②便于當事人的攻擊防御。

③法院判決效力的客觀范圍明確。經(jīng)典舊實體法說的缺點：①增加當事人之訴累。②增加法院的工作負擔。③對被告不公平。對經(jīng)典舊實體法說缺點的補救（如何解決“請求權競合問題）：方法一：由原告就侵權之訴和違約之訴選擇一個起訴。我國《合同法》第１２２條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”。方法二：原告選擇之后，在特定條件下，允許當事人變更訴訟請求。我國《關于適用合同法若干問題的解釋》第３０條規(guī)定：債權人依《合同法》第１２２條的規(guī)定選擇起訴后，在一審開庭前又變更訴訟請求的，法院應當準許。評價：該規(guī)定還是太嚴苛。

。注意：方法二中變更的實際上是案件的訴訟標的。這是法律禁止變更訴訟標的規(guī)定的一個明顯的例外。(注意)根據(jù)“經(jīng)典的舊實體法說”,下列等式是成立的:

原告主張的實體請求權=訴訟標的=訴訟請求=法院判決的對象范圍(判決主文的內容)=既判力發(fā)生拘束效果的范圍(也即“一事不再理(nebisinidem)”的范圍)方法三(比較法)：法官是法律專家。不管原告基于何種理由提出何種請求或主張，只要能在實質上徹底解決民事糾紛，法官并不受當事人主張或請求的約束。日本和我國臺灣地區(qū)學者認為，這樣做并不違反辯論權主義的要求，不構成“裁判對象上的突襲”。方法四(比較法)：兼子一認為，同一行為在法律上符合侵權行為與債不履行兩個實體請求權要件時，由于合同法是特別法，而侵權行為法為一般法。根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的原則，當事人只能就合同法上的請求或主張向法院提起訴訟。通過這種方式，可避免法院對同一事件做出要求被告為雙重給付判決的不公平情況。目前，日本法院，我國大陸地區(qū)（可能自己并不自覺）和臺灣地區(qū)法院在司法實踐中原則上采用“經(jīng)過修正的舊實體法說”。2.二分支說：以“訴的聲明”和“原因事實”來識別某一具體案件的訴訟標的是單數(shù)還是復數(shù)。該說在德國是通說。“訴的聲明”是原告向法院提出的請求內容。而“原因事實”則表現(xiàn)為單純的生活事實，而不是民事實體法律要件事實。“原因事實”舉例：“被告將借用原告的拖拉機一臺損壞”。這里的“原因事實”不是民法上“借用合同違約的要件”。二分支說的主要內容：當“原因事實”和“訴的聲明”都為單一時，本案訴訟標的只有一個。當兩者都為復數(shù)時，或一個為單一，一個為兩個或兩個以上的復數(shù)時，則本案的訴訟標的應為復數(shù)。該學說的特點。舉例（1）：一個“訴的聲明”，一個“原因事實”，則案件中只有一個訴訟標的。單一的“訴的聲明”：請求法院判決被告向原告支付2萬元錢；單一的“原因事實”（生活事實）：原告乘坐被告駕駛的公共電車時被摔傷。注意：所謂的“合同違約”，或“民事侵權”等民法上的“實體請求權”在主張二分支說的德國學者眼中并不是這里所說的“原因事實”。它們在此僅被識別為訴訟法上“獨立的攻擊防御方法”。當事人對它們的選擇和更換絕對不是訴的變更或合并。舉例（2）：兩個“訴的聲明”，兩個“原因事實”，則本案中有復數(shù)的訴訟標的存在。兩個“訴的聲明”：（1）請求法院判決被告向原告支付2萬元錢；（2）請求法院判決同一被告向原告返還借用的數(shù)碼相機一部。兩個“原因事實”：（1）被告去年3月向原告借款。該借款已到期，但被告拒絕償還；（2）今年4月，被告借用原告的數(shù)碼相機一部，到期不歸還。結論：本案有兩個訴訟標的。本案構成“訴的合并審理”。舉例（3）：“訴的聲明”單一，但“原因事實”為復數(shù)時，本案中存在兩個或兩個以上的訴訟標的。“訴的聲明”單一：請求法院判決被告向原告支付11萬元錢。三個原因事實：（1）償還不當?shù)美?萬元；（2）償還到期借款4萬元；（3）償還到期的房屋和土地租金4萬元。結論：本案有3個訴訟標的。本案構成“訴的合并審理”。“二分支說”的缺陷：（1）造成程序法和實體法徹底“斷絕關系”，太極端；（2）在一些情況下，還是無法解決案件訴訟標的數(shù)量識別的問題。缺陷舉例A：單一的“訴的聲明”：請求法院判決被告支付一筆款項；兩個“原因事實”：（1）貨物買賣關系；（2）因該貨物買賣關系而伴隨發(fā)生的“票據(jù)關系”。缺陷舉例B：單一的“訴的聲明”：請求解除婚姻關系。復數(shù)的“原因事實：個性不合；年齡差異大；一方有“婚外情”；爭吵打架；“家庭暴力”；有遺棄行為等。3.一分支說：僅以“訴的聲明”來識別訴訟標的。缺點：很多案件訴訟標的單復數(shù)的識別還是要用到“原因事實”的，但靠“訴的聲明”難以搞清楚。對于一些解除身份關系的民事案件，可能根據(jù)不同的情況，要分別適用“二分支說”或“一分支說”來辨認訴訟標的多寡問題。下面是民事訴訟法學者在“訴訟標的論”上達成的一種“否定之否定”的“妥協(xié)”。4.新實體法說：認為所謂的“實體請求權的競合”實質上只是“實體請求權基礎的競合”。在同一民事事件產生不同“實體請求權競合”的表象下，實際上的訴訟請求權是單一的）等。換言之，雖然民事事件導致產生了兩個或兩個以上的“實體請求權”，單只要該民事事件是單一的，則案件的訴訟標的為單一。該說的主要內容：（1）只要導致復數(shù)“實體請求權”的民事事件為單一，則案件只有一個訴訟標的。（2）那些所謂“競合的實體請求權”在訴訟法上僅僅被識別為“獨立的攻擊防御方法”。它們的變更和增加不構成訴的變更或訴的合并。（3）只要涉案民事事件為復數(shù)，則本案有復數(shù)的訴訟標的存在。新實體法說只將民事事件的多寡作為識別訴訟標的單復數(shù)的唯一標準。對訴訟標的問題感興趣的同學可參閱以下學術專著的內容：（1）江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第三章“訴訟標的理論研究”的內容；（2）李龍：《民事訴訟標的理論研究》，法律出版社2003年版；（3）段厚省：《民事訴訟標的論》，中國人民公安大學出版社2004年版；（4）段厚省：《請求權競合與訴訟標的研究》，吉林人民出版社2004年版。訴訟標的與訴訟請求、民法上的標的、標的物的區(qū)別。(1)訴訟標的和訴訟請求的區(qū)別。(2)民法上的標的和訴訟標的的區(qū)別。(3)訴訟標的和訴訟標的物的區(qū)別。訴的理由又稱為訴訟理由，它是指當事人向法院請求就特定民事糾紛進行審理裁判的依據(jù)。作為訴訟理由的事實根據(jù)通常包括三類事實：(1)爭議的民事法律關系發(fā)生、變更或消滅的事實（用于確定當事人之間實體權利義務的狀態(tài)）；(2)當事人民事權利或合法利益是否確實受到侵害或發(fā)生爭議的事實（作為原告起訴請求司法救濟的根據(jù)）；(3)雙方當事人都應當屬于符合法定條件的訴訟當事人（用于確認本案的原告和被告有資格作為訴訟當事人參加本案的審理）。上述(1)、(2)、(3)共同組成訴訟的事實基礎，無此基礎則訴不成立。訴訟理由必須是一些具體的，合法的理由。舉例：不合法的糾紛不受到法律的保護。在當事人起訴和人民法院審查受理階段，所謂的訴的要素具備實際上是一種假設（真正是否具備，得等到案件一審實體裁判作出之時）。注意論述題：論訴的要素。第四節(jié)訴的種類識別的標準：按照當事人訴訟請求的目的和內容的不同進行識別。民事訴訟之訴一般分為三大類：確認之訴、給付之訴和形成之訴。確認之訴是指原告請求法院確認他同被告之間存在或不存在某種民事法律關系的訴。它具有預防的功能。確認之訴的特征：(1)當事人只請求法院裁判其和對方之間是否存在某種特定的民事法律關系，并不要求法院判令對方進行特定的給付；(2)只能對現(xiàn)存的，但陷于爭議中的民事法律關系提起確認之訴；(3)對確認之訴，不存在法院強制執(zhí)行的問題。分類：積極的（肯定的）確認之訴（如原告起訴請求確認他和被告之間存在有效的婚姻關系）和消極的（否定的）確認之訴（原告起訴請求確認他和被告之間并無撫養(yǎng)和被撫養(yǎng)的關系）。給付之訴是指當事人請求法院判令對方當事人履行一定民事義務的訴。給付之訴的特征：(1)提起該訴的前提：當事人一方在民事實體法上享有權利，對方負有義務但不自動履行義務；(2)雙方之間就該特定民事權利義務產生糾紛，請求法院加以確定；(3)法院不但要確認有爭議的民事法律關系，還要在裁判中判令義務方履行其義務。分類：現(xiàn)在的給付之訴和將來的給付之訴、特定物的給付之訴、種類物的給付之訴和行為的給付之訴。給付之訴中實際上包含著“確認的因素”（而非“確認之訴！），確認是給付的前提。變更之訴/形成之訴是指當事人請求法院改變或消滅其與對方當事人之間現(xiàn)有民事法律關系的訴。這種變更不是人民法院隨意創(chuàng)設或解除一種新的法律關系，而是根據(jù)實體法的規(guī)定，對原有法律關系的變更（最典型的是離婚之訴）。典型的變更之訴為:離婚之訴、解除收養(yǎng)關系之訴，撤消公司股東會決議之訴等。變更之訴的特點：(1)雙方當事人對他們之間的現(xiàn)有民事法律關系無異議；(2)只是根據(jù)特定的理由，要求法院對這種民事法律關系加以變更或消滅；(3)在法院裁判生效前，原來的民事法律關系依然有效。分類：程序法上的變更之訴、實體法上的變更之訴和形式上的變更之訴。要件：（1）雙方對現(xiàn)存民事法律關系無異議；（2）基于特定的法律事實發(fā)生，原告向法院起訴。

關于形成之訴的注意事項。注意：訴的種類和判決的種類并非一一對應的現(xiàn)象。第五節(jié)反訴反訴是指在已經(jīng)開始的訴訟程序中，本訴的被告通過法院向本訴的原告提出的一種獨立的反請求。原告提出的訴，被相應地稱為本訴。反訴的特征：(1)反訴當事人的特定性（為本訴之被告）；(2)反訴請求的獨立性（本訴的撤訴不影響反訴的審理）；(3)反訴時間的限定性（既可在審前階段提出，也可在審理程序中提出）；(4)反訴目的的對抗性（為了抵消或吞并本訴）；(5)因本訴和反訴有事實上或法律上的牽連性，因此法院應將兩者合并審理。

反訴的意義：(1)體現(xiàn)原告、被告訴訟地位的平等性；(2)簡化訴訟程序，節(jié)省訴訟成本；(3)防止就有聯(lián)系的不同訴作出相互矛盾的判決。提起反訴的方式：(1)在被告的答辯狀中提出；(2)另行用反訴狀提出；(3)法典規(guī)定：在程序審理過程中，以口頭方式提出(同《證據(jù)規(guī)定》第３４條發(fā)生抵觸）。提出反訴的條件：(1)反訴的原告必須是本訴的被告；(2)（以前）反訴只能在本訴審理程序未結束前提出（注意：

這與