理性選擇理論視角下經濟犯罪罰金數額的確定理性選擇理論視角下理性選擇理論視角下經濟犯罪罰金數額的確定理性選擇理論視角下經濟犯罪罰金數額的確定葉良芳摘要經濟犯罪，本質上是一種通過逾越市場規則而牟取非法利潤的不法行為，其行為主體是典型的“經濟人”，因而可以充分運用理性選擇理論來闡釋。威懾經濟犯罪，罰金是唯一或者主要的制裁措施。在確定經濟犯罪的罰金數額時，應當以行為人的違法所得數額為基準，乘以犯罪行為的查處概率的倒數。在此基礎上，考察被告人的支付能力，決定是否追加適用自由刑，并根據罰金和自由刑的比值關系，合理調劑二者在刑罰總額中的各自比重。關鍵詞 天價罰金 理性選擇 罰金數額 查處率 違法所得一、問題的提出據《南方都市報》報導，2010年8月，湖南省桂陽縣農民李清在郴州市富民市場租賃了一個店鋪經營羊毛衫，銷售假冒的“鄂爾多斯”、“恒源祥”牌羊毛衫。12月15日，在當地警方的配合下，內蒙古鄂爾多斯公安局經偵支隊在李清店內扣押吊牌價為2180元／件的假冒“鄂爾多斯”羊毛衫4351件，吊牌價為1680元／件的假冒“鄂爾多斯”羊毛衫17403件，吊牌價為968元／件的假冒“恒源祥”羊毛衫4433件，共計假冒羊毛衫26187件，吊牌價總額4301．3364萬元。2011年11月，鄂爾多斯中院根據上述事實，以假冒注冊商標罪判處李清有期徒刑5年，并處罰金2151萬元。而據李清供述，其在實體店銷售的羊毛衫價格分別為100元、120元和150元，在淘寶網銷售的平均價是147．54元，實際僅賣出400多件，銷售額總共才6萬余元，獲利1萬元左右。①案件經媒體披露后，不但沒有贏得公眾對法律規范市場的贊同，反而招致了廣泛的質疑批評。迫于輿論壓力，內蒙古高院撤銷了一審判決，并以“事實不清、證據不足”為由發回重審。2012年5月，鄂爾多斯中院經重審后在定性不變的前提下，判處李清有期徒刑4年6個月，并處罰金199萬余元。對此判決結果，被告表示不服，提起上訴。2012年9月，內蒙古高院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。②與其他熱點案件不同的是，本案并不存在價值層面的爭議，而主要是規范層面的爭議。歸納起來，主要有以下三個方面的爭議：一是程序問題，即本案能否跨省追捕；二是定性問題，即本案是構成假冒注冊商標罪還是銷售假冒注冊商標的商品罪；三是處罰問題，即本案的處罰依據應當是吊牌價還是違法所得額。關于第一個問題，實際上是指鄂爾多斯警方有無管轄權的問題。對此，2010年2月21日公安部經偵局下發的《關于下發假冒“鄂爾多斯”商標案件管轄問題的意見的通知》規定，在主要犯罪地公安機關不持異議的前提*基金項目：浙江大學985專項知識產權研究。①“農民賣假名牌羊毛衫被判天價罰金”，載《南方都市報12011年12月16日。②“終審裁定還是199萬李家還將申訴”，載《三湘都市報))2012年9月24日。41萬方數據中國刑事法雜志 中國刑事法雜志 2013年第5期下，由內蒙古自治區鄂爾多斯市公安局經偵支隊依法偵辦涉嫌假冒鄂爾多斯集團注冊的“鄂爾多斯”商標的侵犯知識產權犯罪案件。法院據此認為鄂爾多斯司法機關具有管轄權、審判權，并無不當。①事實上，我國的刑事法制是全國統一的，并不存在所謂的“跨省追捕”問題。以“跨省追捕”為由質疑案件的管轄權，極易形成對經濟犯罪的地方保護主義。關于第二個問題，根據已經查明的事實，也基本能夠認定構成假冒注冊商標罪。本案的制假鏈條是：李清先是從桐鄉黃蘆英、黃秋英等手中購買不帶任何商標標識的“白坯衫”，然后從周金柱那里購買“鄂爾多斯”、“恒源祥”等商標標識，接著雇傭陸晉飛在“白坯衫”上縫制商標標識，最后將假冒羊毛衫發往郴州。在這一過程中，李清雖然沒有親自參與羊毛衫、商標標識的制作、縫制等行為，但其發起“要約”、組織“生產”、支付價款、落實運輸，將各個分散的制假行為統一起來，“化零為整”，因而是整個制假行為的組織者，應當認定為假冒注冊商標罪。真正成為眾矢之的的是第三個問題：法院以吊牌價為基準，判處被告人天價罰金，是否符合罪刑相當原則?假冒偽劣商品泛濫，不僅削弱社會創新的積極性，而且也嚴重損害了消費者的合法權益，因此，對制假售假行為理應嚴厲打擊，給予重罰。但重亦應有“度”，不能違反比例性原則。如何確定這個“度”呢?本文擬從經濟學上的理性選擇理論的視角，探討經濟犯罪罰金數額的確定這一疑難問題。二、理性選擇理論在犯罪學中的運用理性選擇理論最初是建立在預期收益原理上的一種經濟學理論，是自我利益最大化理論假設的規范表述。其基本思想是：經濟行為人具有完全的充分有序的偏好、完備的信息和無懈可擊的計算能力和記憶能力，能夠比較各種可能的行動方案的成本與收益，從中選擇凈收益最大的行動方案。②理性選擇理論的核心是“經濟人”假設，其擴張至犯罪學領域之后，關鍵詞則轉換為“犯罪經濟人”。根據“犯罪經濟人”假設，每個人都是理性的最大化者，犯罪人之所以選擇實施犯罪行為，是因為在對犯罪行為進行本益分析后追求效用最大化的結果。換言之，犯罪行為與合法行為一樣，也是一種功利最大化行為；之所以有人決意實施犯罪行為而另一些人決意不實施犯罪行為，其原因不在于動機上的差別，而在于人們對犯罪行為的成本與收益的判斷有所不同，或者在于對刑罰風險感知的不同。④既然任何犯罪都是犯罪人權衡成本和收益之后的理性選擇，那么只要讓犯罪的成本大于犯罪的收益，就可以有效地威懾犯罪。近代刑法學之父貝卡里亞最早勾勒了基于本益分析而實施犯罪的行為模型以及相應的預防理論。他認為，“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍。”④為此，他特別分析了刑罰的確定性、相當性和及時性與預防犯罪之間的關系。功利主義大師邊沁根據苦樂原理，縷析了刑罰威懾功能的基本邏輯。他指出，“要使懲罰的值能夠超過罪過的收益，必須依其就確定性而言的不足程度，相應地在輕重方面予以增加。”⑤但邊沁之后，隨著犯罪實證學派和犯罪社會學派的興起，古典功利主義所搭建的刑罰威懾框架逐漸陷入被人遺忘的邊緣。貝克爾重新改變了這個局面，他將新古典經濟學的方法出色地運用于犯罪和懲罰的分析上，并以嚴謹的數理模型重新表述了理性選擇理論，復興了刑罰威懾的理論研究。繼貝克爾之后，波斯納、沙維爾、波蘭斯基、萊維特等紛紛加入，使刑罰威懾理論的研究“梅開二度”，再度繁榮，理性選擇理論亦完全占領犯罪學領域的中心地帶。貝克爾等人的研究對古典犯罪學的超越主要體現在以下幾個方面：其一，明確將罪犯界定為“經濟人”，具有完全／不完全理性。每個人都是理性的最大化者，都是自我利益的最佳判斷者。任何犯罪都是行為人①這一文件的精神也被有關的司法解釋所肯定。根據2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定，“侵犯知識產權犯罪案件由犯罪地公安機關立案偵查。必要時，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查。侵犯知識產權犯罪案件的犯罪地，包括侵權產品制造地、儲存地、運輸地、銷售地，傳播侵權作品、銷售侵權產品的網站服務器所在地、網絡接入地、網站建立者或者管理者所在地，侵權作品上傳者所在地，權利人受到實際侵害的犯罪結果發生地。”鄂爾多斯市系內蒙古鄂爾多斯羊絨制品住所地，顯然是商標權利人受到實際侵害的犯罪結果發生地。②魏建：“理性選擇理論與法經濟學的發展”，載《中國社會科學》2002年第1期。③趙寶成：“威懾刑的經驗證明和當代修正”，載《人民檢察}2010年第1i期。④[意]貝卡里亞著：《論犯罪和刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第65頁。⑤[英]邊沁著：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，中國人民大學出版社2000年版，第228頁。42萬方數據理性選擇理論視角下經濟犯罪罰金數額的確定在一定條件下經過成本和收益的精心比較而作出的，與道德、心理機能無關。貝克爾指出，“當某人從事違理性選擇理論視角下經濟犯罪罰金數額的確定在一定條件下經過成本和收益的精心比較而作出的，與道德、心理機能無關。貝克爾指出，“當某人從事違法行為的預期效用超過將時間及另外的資源用于從事其他活動所帶來的效用時，此人便會從事違法，由此，一些人成為‘罪犯’不在于他們的基本動機與別人有什么不同，而在于他們的利益同成本之間存在的差異。”①一言以蔽之，任何罪犯都是理性的計算者。而古典功利主義既沒有提出“犯罪經濟人”的概念，也未完全排斥道德、心理等非經濟因素對犯罪動機生成的影響。其二，犯罪是負外部性行為，其數量隨逮捕率(定罪率)的上升以及懲罰程度的增加而下降。犯罪是一種侵權行為，是財富或利益從受害人向侵權人之間的強制轉讓。犯罪也有成本付出，包括現金支出(如購買犯罪工具)、時間成本和刑罰的預期成本；犯罪的收益則表現為金錢或情欲等有形或無形的滿足。在侵權人實際被查獲及被強迫支付損害賠償的概率小于1的情況下，決定要做出多少損害賠償的公式是：D—L／p。其中D是最佳損害賠償額，L是侵權行為人在被查獲案件中所造成的損害，而P則是被查獲和使其支付最佳損害賠償額的概率(假設侵權人被逮捕之后100％被定罪)。由于逮捕率(定罪率)P在實際生活中不可能等于1，所以通常來說D要大于L。因此，無論提高逮捕率(定罪率)程度還是懲罰程度，都能夠減少犯罪數量。②不過，由于懲罰(威懾)是有成本的，因此一個理性的社會不應完全消滅犯罪，而是將犯罪減少至一個最佳點。當減少犯罪的邊際成本等于邊際收益時，便實現了最佳威懾。其三，罰金是成本最小的一種懲罰方式，對犯罪行為應當優先適用或僅適用罰金。波斯納指出，“從經濟學的角度看，我們應該鼓勵適用罰金而不是徒刑。不僅是因為徒刑不為國家創造收入，而罰金創造了收入，還在于徒刑的社會成本要高于從有償付能力的被告處征收罰金的社會成本。”④考特也認為，“一般而言，效益要求人們在訴諸于高成本的監禁刑之前，盡可能適用低成本的罰金來懲罰罪犯。”④在執行罰金數額的任何增長都無成本的假設下，旨在抵消罰金增長以維持預期處罰成本不變的任何逮捕率(定罪率)的相應下降都會減少實施成本。因此，在保持罰金威懾不變的情況下，支出曲線和等威懾線相切的點——高額的罰金和低逮捕率(定罪率)的結合，即實現了懲罰嚴厲程度和確定性的最優組合。這一組合的確定依據乘數原理：罰金的數額等于損害數額和懲罰概率倒數的乘積。不過，罰金的執行也是有成本的，而且罰金的威懾效應也受到行為人財富水平、風險偏好的約束。當罰金數額超過罪犯的財務破產約束線，導致其無力支付全部罰金；或者執法部門因信息不對稱未能正確掌握罪犯的財產狀況，從而不能將高罰金施加于高收入者時，則有必要引入自由刑，即實行罰金和監禁的不同組合，以實現最佳的威懾效應。三、經濟犯罪罰金數額的確定任何一種理論都有其短板，理性選擇理論亦非完美無缺。如認為任何罪犯都是基于理性選擇、在弊大于利的情況下實施犯罪的，但這顯然難以解釋激情犯、政治犯、過失犯等；又如認為在給定成本的前提下，對所有罪犯適用罰金(而不適用監禁)就能夠實現最大的威懾效應，亦有以偏概全之嫌。然而，正如波斯納所強調的，“一種理論的檢驗不在于其假設的現實性而在于其預測力”，⑤更重要的是，在研究經濟犯罪和財產犯罪方面，理性選擇理論的解釋有其強勁的穿透力。經濟犯罪，本質上是一種超越市場規范的界限而牟取非法利潤的經濟行為。經濟犯罪的行為人完全具有“經濟人”的兩個基本特征：一是自利性；二是理性。經濟犯罪之所以發生，在很大程度上都是行為人基于經濟利益驅動，權衡利弊、理性計算的結果。既然經濟犯罪的“發動機”是逐利，則對犯罪行為人適用罰金以剝奪其經濟利益，不讓其在經濟上占便宜，正好打到其痛處。可見，對于貪利犯罪，罰金對行為人的心理威懾最為直接和具體。當然，同任何懲罰一樣，罰金也存在一個“度”的問題，過重或過輕的罰金亦會造成威懾過度或威懾不足。所以，關鍵是確定罰金的數額。關于罰金數額的確定，從世界范圍來看，主要有無限額罰金制、限額罰金制、倍比罰金制三種基本立法[美]加里·S·貝克爾著：《人類行為的經濟分析》，王業宇、陳琪譯，上海人民出版社1995年版，第63頁。SeeRichardA．Posner，AnEconomicTheoryoftheCriminalLaw，in85Colum．L．Rev．(1985)，PP．1202—1203[美]理查德·A·波斯納著：《法律的經濟分析》(上)，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第297頁。RobertCooter＆ThomasUlen，LawandEconomics，3”ed．，AddisonWesleyLongman，Inc．，2000，P．451．同注③，第293頁。43萬方數據中國刑事法雜志 中國刑事法雜志 2013年第5期模式。從我國刑法的規定來看，則是混合采用這三種模式。刑法總則規定了判處罰金的基本原則，其第52條規定：“判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。”刑法分則針對具體個罪，分別采用無限額罰金制、限額罰金制、倍比罰金制等。就經濟犯罪而言，主要是采用倍比罰金制，有的也采用限額罰金制、無限額罰金制。如刑法第148條規定：“生產不符合衛生標準的化妝品，或者銷售明知是不符合衛生標準的化妝品，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50％以上二倍以下罰金。”該條規定就是典型的倍比罰金制。我國刑法對經濟犯罪罰金數額的規定，主要存在以下問題：一是存在無限額罰金制。無限額罰金制主要存在于對單位犯罪的處罰規定中。無限額罰金制雖然具有靈活適用、不受幣值變化影響的優點，但卻賦予法官過大的自由裁量權，容易造成量刑失衡。二是限額罰金的上限和下限確定較為隨意。對一些經濟犯罪，刑法分則規定了限額罰金制。如刑法第176條第1款規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50元以下罰金。”但是，這里的“2萬元以上20萬元以下”、“5萬元以上50萬元以下”，其依據是什么，并不清楚。而且，罰金幅度與有期徒刑的檔次也不對應，而是存在交叉情況。三是倍比罰金制的基準和比例不統一。根據刑法分則的相關條文，倍比罰金制的基準和比例非常多樣，至少可以概括為以下四種：銷售金額(如刑法分則第三章第一節規定的生產、銷售偽劣產品罪)，其比例為50％以上2倍以下；應納稅額(如刑法分則第三章第六節規定的危害稅收征管罪)，其比例為1倍以上5倍以下；違法所得額(如刑法第175條規定的高利轉貸罪)，其比例為1倍以上5倍以下；非法經營額(如刑法第158條規定的虛報注冊資本罪之“虛報注冊資本金額”、第191條規定的洗錢罪之“洗錢數額”)，其比例為1倍以上5倍以下或者1％一5％、2％一20％、5％一20％等。這種多元的基準和多樣的比例設定，既缺乏科學的論證，而且也帶來執法的混亂。四是未規定罰金易科制度。與自由刑不同的是，罰金存在執行難的問題。罰金是以刑罰手段征收的一種民事處罰，本質上屬于“債”的關系。這種“債”的合理性，無疑應當以公共利益為基礎，但其具體數額應當取決于被告人的經濟水平和履約能力。為此，許多國家立法都規定，判處罰金要考慮被告人的經濟狀況。如《德國刑法典》第40條第2項規定：“日額金的金額由法院考慮行為人的人身和經濟情況來決定。原則上以行為人每月平均應有或可能有的純收人為準，每一單位日額金最低不得少于兩個德國馬克，最高不超過1萬德國馬克。”但根據我國刑法第52條的規定，判處罰金的標準只有一個，即“犯罪情節”。所謂犯罪情節，是指表明犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的各種具體事實情況，包括犯罪手段、犯罪對象、犯罪動機、作案環境、損害結果等與案件有關的情況，被告人的經濟狀況等個人因素不包括在內。由于在判處罰金時不考慮被告人的經濟狀況，因而極易導致所判處的罰金畸重或畸輕。同時，我國刑法又未規定罰金易科制度，缺少罰金執行的變更通道，一旦判處的罰金因被告人支付能力所限而無法執行，則必然陷入“空判”的困境。根據理性選擇理論的“犯罪經濟人”假設，我國刑法關于經濟犯罪的罰金規定有必要在以下幾個方面予以完善：首先，取消無限額罰金制和限額罰金制，統一采用倍比罰金制。經濟犯罪都是貪利犯罪，刑法應當明確“價目表”，以發揮最大的威懾效應，而不應含糊其詞，故不應采用無限額罰金制；同時，這種價目表的確定，應當是以犯罪行為的某個要素為參照系，具有動態性，而不應受到固定的最高額或最低額所限，故不應采用限額罰金制。其次，統一罰金數額的確定基準及其比例。對于經濟犯罪的罰金數額，原則上應當以行為人的違法所得數額為確定基準。因為相較于損失數額、銷售數額、非法經營數額、抽逃資金數額、洗錢數額等，違法所得數額最能體現犯罪行為的客觀危害性和行為人的主觀惡意。當然，對于一些侵占型或毀壞型經濟犯罪，在難以確定違法所得數額時，亦不妨考慮以損失數額、非法經營數額等作為參照標準。另外，對于罰金的比例確定，應當根據不同類別犯罪的查處概率來分別確定。如對于稅收犯罪，由于查處概率高，可以確定相對較低的罰金比例；對于走私犯罪，由于查處概率低，可以確定相對較高的罰金比例。在確定查處概率時，既要考慮該類犯罪實然的查處概率，也要考慮其應然的查處概率，還要考慮行政管理變化對查處概率的影響等，如虛開增值稅專用發票罪，最初是一個低查處率(應然)的犯罪，但現在隨著發票管理的規范化，業已成為一種高查處率的犯罪。至于具體的比例幅度，則可以一定時期全國對這類犯罪的平均實際查44萬方數據理性選擇理論視角下經濟犯罪罰金數額的確定處概率為主要依據，同時根據執法模式、管理方式等其他因素予以適當調整。第三，規定罰金易科制度。對理性選擇理論視角下經濟犯罪罰金數額的確定處概率為主要依據，同時根據執法模式、管理方式等其他因素予以適當調整。第三，規定罰金易科制度。對經濟罪犯而言，罰金是一種最有效的懲罰方式，但這是以罪犯有支付能力為前提的。當罪犯經濟能力有限、無力支付罰金時，則有必要引入監禁等非金錢懲罰方式。這在法理上是成立的，因為“各種懲罰的成本都可以轉化為金錢或價值，因而都可以用罰金直接度量。如監禁的成本就是合法收入的喪失以及消費和自由限制所帶來的價值損失。”①為此，有必要建立罰金易科制度，明確罰金和有期徒刑之間的比值關系，構建二者之間的轉換通道。②罰金易科制度不應僅僅適用于刑罰執行階段，還應適用于刑罰裁量階段。法官在決定是否單處罰金、并處罰金及其數額時，應當考慮被告人的支付能力，并根據罰金與有期徒刑的比值關系，來調劑有期徒刑和罰金各自的份量。換言之，法官在選擇不同組合的罰金和有期徒刑時，不僅在決定刑種(單獨適用罰金、有期徒刑還是二者搭配并用)時，而且在決定刑量(罰金的數額和有期徒刑的刑期)時，都應當考慮被告人的經濟狀況。④四、初步的結論就天價罰金案而言，一審法院的最初判決之所以違背常理，其原因既有規范層面的，也有司法層面的。根據刑法第213條規定，對于假冒注冊商標的行為，應當“并處或者單處罰金”。這里，刑法規定的是無限額罰金制，但有關司法解釋將其改為倍比罰金制。2007年4月5日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第4條規定：“對于侵犯知識產權犯罪的，人民法院應當綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節，依法判處罰金。罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數額的50％以上一倍以下確定。”而根據2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第1款的規定，所謂非法經營數額，是指“行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。”客觀地說，上述司法解釋的發布，有利于統一司法操作，懲治知識產權犯罪。但其缺陷也是明顯的：一是確定違法所得數額和非法經營數額兩個基準，有違罰金基準單一的基本原則。特別是當一個案件同時存在違法所得數額和非法經營數額時，究竟應當以哪個數額為基準，則難免存在爭議。實際上，侵犯知識產權犯罪的危害性，根本在于將侵權產品在社會上銷售出去。因此，只要有銷售活動，則肯定有違法所得；如果尚未銷售，則不妨以未遂處理。所以，對這類犯罪的罰金數額，以違法所得數額作為參照基準，是最合理的。二是簡單確定罰金比例，缺乏必要的科學論證。從應然的角度看，假冒注冊商標罪等知識產權犯罪并不難發現；但從實然的角度看，這類犯罪的實際查處率又是非常低的(其中既有犯罪分子反偵查能力強等客觀原因，也有執法機關怠于查處等主觀原因)。這類犯罪的罰金比例究竟應當如何確定，需要平衡各種情況，相當復雜，很難一刀切。但可以肯定的是，簡單套用刑法相關犯罪的類似規定，或者簡單估堆一個數額，都不甚妥適。以上是立足于規范層面的分析，而從司法層面來看，一審法院的硬傷也是明顯的：一方面，是簡單地以標價計算非法經營數額。根據上述司法解釋規定，在確定假冒注冊商標罪的罰金金額時，違法所得數額和非法經營數額雖是兩個并列的參照基準，但一般要以前者為準。因此，司法機關首先應當盡可能查明被告人的實際違法所得數額。客觀地說，本案中，對于被告人的實際違法所得數額，通過網上售貨記錄、實體店購買者的證言、被告人供述等證據，是不難查明的。退一步說，即使確實無法查明實際違法所得數額，也不能簡單地以商品吊牌價為準來計算非法經營數額。因為常識告訴我們，國人都有討價還價的心理，因此商①GaryS．Becker，CrimeandPunishment：AnEconomicApproach，in76J．ofP01．Eco．(1968)，P．179．②從國外立法來看，罰金易科制度大體有兩種形式：一是罰金易科為有期徒刑；二是有期徒刑易科為罰金。為避免“以罰代刑”之弊端，我國的罰金易科制度應僅限于第一種形式。③這里，關鍵是要合理確定罰金和有期徒刑互換的比值關系，即1日的有期徒刑相當于多少罰金。對此，日額罰金制不失為一種可行的解決方案。45萬方數據中國刑事法雜志 中國刑事法雜志 2013年第5期家的標價往往會高于實際銷售價。除非在極少數高端市場，商品會按照吊牌價或建議價出售，絕大多數商家出售商品時都會有一定的折扣。而在低端市場，吊牌價和銷售價之間更是存在天差地別，何況本案被告人銷售的是假冒產品，其實際銷售價完全可能更低。這種對生活常識的漠視，機械適用法律，是司法機關被指責為“懶政”的重要原因。根據報載，富民市場銷售假冒羊毛衫的商家遠不止被告人一家，司法機關完全可以做深入細致的調查工作，核定被告人銷售的假冒羊毛衫的市場中間價。如果以查定的中間價為參照來確定被告人的非法經營數額，則結論必定更令人信服。另一方面，是未能考慮被告人的經濟狀況。如上所述，雖然立法并未明確在判處罰金時要考慮被告人的經濟狀況，但在司法實踐中，將被告人的經濟狀況作為判處罰金的一個考量因素，則是一個不爭事實。2000年12月19日起施行的《最高人民法院關于使用財產刑若干問題的規定》第2條前段更是在總結實踐經驗的基礎上明確規定，“人民法院應當根據犯罪情節，如違法所得數額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金。”另外，在刑法理論界，無論是通說還是“異說”，對這一做法均持肯定態度。如李希慧教授認為，“對犯罪人決定罰金數額時，應