法理學考試參考資料1.法學是以法律、法律現象及其規律為研究對象的學問或知識理論體系。2.法學體系是指法學研究的范圍和分科，即是由法學的各個分支學科構成的一個有機聯系的整體。3.法理學是研究一般的法律和法律現象之規律和原理的理論學科。是關于法學的一般理論、基礎理論和方法論。在我國，法理學這一名稱在本世紀二十年代就已出現。它是法學的基礎部分，也就是說它是法學的基礎理論。第一章法的概念五、論述題試論述法的現象的相對獨立性。沒有固定答案，以下是主要得分點：第一，法的現象受到社會經濟關系制約。第二，法的現象相對獨立于社會經濟關系。a)b)c)d)法的現象在具有客觀性的同時，人的理性使它相對獨立于經濟關系。經濟關系不是法的現象的唯一決定因素。法學家與法律家共同體也影響著法的現象的相對獨立性。作為制度或規則層面的法律，與特定經濟基礎的關系是間接的。第三，法的現象具有形式性與自治性。第四，法的現象反映人們認識規律、表達意志到創制規則的過程。第二章法律要素三、名詞解釋1.權利規則又稱授權性規則，是規定人們可以為一定行為或不為一定行為以及可以要求他人為一定行為或不為一定行為的法律規則。2.法律概念是指人們從各種事實中抽象出它們的共同特征并賦予其法律意義后而形成的權威性范疇。3.法律原則是指能夠作為法律規則基礎或本源的原理或準則。法律原則可以說是法律的精神和價值。四、簡答題1.法律規范有哪些局限性？（1）法律規范無法窮盡一切可能發生或存在的社會現象，會存在遺漏。（2）法律規范有僵化的潛在勢力。（3）語言的拙劣性。（4）法律規范有許多自由裁量的余地，給適用帶來標準難以統一的問題。（5）法律規范是抽象的、一般的，適用時總要經過法律推理，而這種推理過程及其復雜，因而也暴露了法律規范的弱點。2.法律原則有哪些特征？（1）法律原則是法律規范的本源性依據。（2）法律原則具有極強的穩定性。（3）法律原則不設定具體的、確定的事實狀態。（4）法律原則對法律適用乃至實施具有理念上的指導和協調作用。（5）法律原則有時也能作為直接的行為規范或作為法律適用的具體依據起作用。（6）法律原則也有局限性。3.簡述法律原則的功能與作用。在法律創制中的功能與作用：（1）法律原則是構建法律制度的基礎，是制定各級法律、法規的依據。（2）法律原則保證了法律系統的有要統一，是法律制度內部協調統一的重要保障。（3）法律原則在法治秩序的建設中有重要的導向作用。在法律實施中的功能與作用：法理學考試參考資料（1）指導法律的執行，主要表現在對法律解釋和推理有重要指導意義。（2）彌補法律漏洞，強化法律的調控能力。（3）對自由裁量權的合理限制。第三章法律的分類三、名詞解釋1.成文法是指由國家特定機關制定和公布，并以系統的規范性文件形式出現的法律，因此又稱制定法。2.社會法是現代在公法和私法分類的基礎上針對一些新的法律類型而作的新的法律種類。它是指既調整國家與個人又調整個人之間的、兼具公法和私法兩種調整方法的法律部門的總稱，主要包括經濟法、環境資源保護法、社會保障法。3.法系，也可稱為法的譜系，是指由于共同的歷史文化傳統而形成的具有某種共性的法律的網絡。許多國家的法律，由于具有共同的歷史文化傳統，在法律技術、法律術語、法律結構、法律觀念、法律方法等方面表現出相似性，它們就可以構成一個法系。4.規范性法律文件的規范化是指各種國家機關依照法定職權和程序而制定的、屬于法的各種形式的各種規范性文件，應當有統一的規格和標準，從而使一個國家的法的表現形式成為規嚴整、和諧統一的有機整體。四、簡答題1.公法、私法和社會法之間的區別主要有哪些？（1）調整對象不同。分別是國家與個人、個人與個人、市場主體與社會。（2）作用方式不同。分別是國家強行干預、私法自治、宏觀調節。（3）法的本位不同。分別是國家利益本位、個人利益本位、社會利益本位。（4）價值目標不同。分別是公平與秩序、自由與效益、公平與秩序和自由與效益的統一。五、論述題試論規范性法律文件的系統化的意義及其形式。規范性法律文件的系統化，是指對一國的各種規范性法文件進行整理并使之形成系統的活動。規范性法律文件系統化具有重要的意義，主要表現在：第一，有利于維護和促進國家法制的統一，建立一個和諧一致的法律體系。第二，有利于法律的實施。第三，有利于國家的立法活動。規范性法律文件系統化的方法主要有兩種基本形式，一是法律匯編，一是法律編纂。（一）法律匯編法律匯編，也稱法規匯編，是指國家機關或者其他組織按照一定的標準將有關規范性法律文件加以系統編排的活動。法律匯編具有系統化的特點，但是它并不改變原規范性法律文件的內容，并不制定新的法律，因而不是一種立法活動。另外，國家也沒有法律對這一活動進行規范。除國家立法機關進行法律匯編的活動之外，其他國家機關、社會團體和組織以及教學和研究部門也根據自己的需要進行法律匯編的活動。隨著我國法制建設逐步走向深入，法律匯編越來越活躍。比較系統的法律匯編的出版，主要有全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編的《中華人民共和國法律匯編》、《中華人民共和國法律和有關法規匯編》，國務院法制局按業務性質分類分卷編的《中華人民共和國現行法規匯編》以及其他組織編的《中華人民共和國法律全書》、《中華人民共和國法律法規全書》等。（二）法律編纂法律編纂，又稱法典編纂，是指國家機關將屬于某一法律部門的現行的所有規范性法律文件進行整理加工從而使之成為統一的、系統化的法律或法典的活動。法律編纂既要整理現有的法律法規，消除其中相互矛盾和重疊過時的內容，還需要補充新的規范，因此它是一項國家的立法活動，必須由法定的立法機關按照法定的程序進行。法典編纂曾經在19世紀的資本2法理學考試參考資料主義國家蔚然成風，也對發展中國家有深遠的影響，但在二戰之后，法典編纂則不如過去那樣盛行，各國立法多采取單行法的形式。我國是成文法國家，法典編纂在我國歷來受到重視，今天我國已有憲法典、刑法典、訴訟法典等多部法典，但我國的民法典盡管人們盼望多年，但它卻歷經風雨，“千呼萬喚不出來”，至今尚在醞釀之中。第四章法律體系三、名詞解釋1.大陸法系也稱羅馬法系、民法法系、法典法系等，是指以古羅馬法為基礎，以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的法律，以及在其法律傳統的影響下而仿照它們而制定的各國法律體系的總稱。2.法律部門，也稱部門法，是指根據一定的標準和原則劃分的同類法律規范的總和。3.公法主要是指關于國家或國家與個人之間權利義務關系的法律部門的總和。包括行政法、組織法、財政法、刑法等。4.法律體系是指一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯系的統一整體，即部門法體系。四、簡答題(一)客觀原則。(二)目的原則。(三)平衡原則。(四)發展原則。(五)主次原則。2.如何區別民法、商法與經濟法三個法律部門？民法法律部門是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。商法法律部門是指調整商事法律關系主體和商業活動的法律規范的總稱。經濟法法律部門是調整國家在宏觀調控國民經濟運行的活動中所形成的經濟關系的法律規范的總稱。民法同商法的區別主要在于二者的調整對象不同，民法調整一切平等主體的相關關系，商法調整的是商事關系或商事行為。由于我國實行民商合一，民法的有關概念、原則也適用于商法，但隨著經濟體制改革的深入和社會主義市場經濟的發展，商法作為一個獨立的法律部門會逐步得到承認并達成共識。經濟法與民法的重要區別在于二者的調整手段和方法不同。平等主體之間的經濟關系由民法調整，非平等主體間的經濟關系（或稱經濟領域中的縱向關系）由經濟法調整。第五章法律權利與義務三、名詞解釋1.權利能力，亦稱法律人格，指的是法律關系主體依法享有法律所確認的權利和承擔義務的能力或資格，它是有關主體參加任何法律關系都必須具備的前提條件。2.權利為規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。法理學考試參考資料3.法律關系是法律在調整人們行為的過程中形成的權利、義務關系。4.法律事實是由法律規定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種客觀情況的總稱。四、簡答題1.如何理解權利與權力關系是現代法律調整的核心？（1）法律的調整重心經歷了從傳統的權力與個人義務之間服從關系到權利與權力之間制約關系的重大轉變。（2）如何制約權力、保護權利始終是法治社會中法律重要的任務所在。（3）如何正確平衡權力與權利之間的關系也是現代法律最大的難題所在。2.簡述權利與義務的關系（1）結構上的相關關系權利和義務二者是互相關聯的，即對立統一的。（2）數量上的等值關系權利和義務在數量上是等值的。首先，一個社會的權利總量和義務總量是相等的。其次，在具體法律關系中，權利義務互相包含。（3）功能上的互補關系法是以權利和義務雙重機制來指引人們的行為，調處社會關系的，并且是在權利和義務的互動中運行的。權利和義務各有其獨特的而總體上又是互相補充的功能。（4）價值意義上的主次關系古代法律是以義務為本位，現代法律是或應當是以權利本位；在權利本位的法律模式中存在著階級本質、社會意義的差別。五、論述題試論述當代中國社會主義法律體系。當代中國社會主義法律體系，是指的由我國現行的各個法律部門所構成的一個有機聯系的整體。我國目前已經基本建立起以憲法法律部門為核心和基礎的、具有中國特色的社會主義法律體系的框架。這個框架包括以下一些主要的法律部門。（1）憲法法律部門。作為部門法的憲法，是我國社會主義法律體系的基礎和主導性的法律部門，是其他部門法所有規范性法律文件的最高依據。（2）行政法法律部門。行政法是規范和調整行政法律關系的法律規范的總稱，主要內容包括行政組織法、行政行為法、行政監督與救濟法等。（3）民法法律部門。民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。其中，財產關系是人們在生產、分配、交換、消費過程中形成的具有經濟內容的社會關系，人身關系是指與人身密切聯系、不具有直接財產內容的社會關系。（4）商法法律部門。是指調整商事法律關系主體和商業活動的法律規范的總稱。（5）經濟法法律部門。是調整國家在宏觀調控國民經濟運行的活動中所形成的經濟關系的法律規范的總稱。（6）勞動法和社會保障法法律部門。勞動法是指調整關于勞動關系以及由勞動關系產生的其他關系的法律規范的總稱，社會保障法是調整有關社會保障和社會福利關系的法律規范的總稱。它主要是對于年老、患病、殘疾、待業等喪失勞動能力者的物質幫助的各種措施，（7）環境與自然資源法法律部門。是關于保護人類生存環境、開發利用和保護自然資源、防治污染和其他公害的法律規范的總稱。環境法主要是針對生態環境的保護，自然資源法主要針對自然資源的開發、利用、治理和保護。（8）軍事法法律部門。軍事法是有關國防建設和軍事管理的法律規范的總稱。法理學考試參考資料（9）刑法法律部門。刑法是規定關于犯罪和刑罰的法律規范的總稱，是我國法律體系中的一個基本法律部門。（10）訴訟程序法法律部門。訴訟法是調整訴訟活動關系的法律規范的總稱。其主要內容包括司法機關與訴訟參與人之間的權利義務，訴訟活動應當遵循的原則、制度、程序、方法，檢察或監督訴訟活動特別是偵查、審判活動是否合法以及執行程序等。第六章法律行為三、名詞解釋1.違法行為是指具有法定責任能力的主體違反法律規定，造成社會危害，產生法律責任的有過錯的行為。2.法律行為，是指由法律規定的或從法律中演繹出來的具有法律意義的能發生法律后果的行為。3.代理是一種法律行為，是指行為主體（代理人）根據法律的授權或指定，以及其他主體的委托，在被指定或被委托的權限范圍內，以他人（被代理人）名義從事法律行為，并由他人（被代理人）承擔法律后果的行為。4.積極行為，又稱“作為”，是行為主體積極、主動作用于客體的活動，表現為做出一定的動作。5.要式行為是指必須具備特定形式或者遵循特定程序才能發生法律效果的行為。通常，對于涉及重大利益與需要慎重決定的行為，法律會規定必須以某種特定的形式做出。四、簡答題1.試比較法律行為、民事法律行為和事實行為的異同。（1）法律行為是人們所實施的、能夠發生法律上效力、產生一定法律效果的行為。民事法律行為是指以意思表示為核心要素的行為。事實行為是與民事法律行為相對應的概念，是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律規定，客觀上能引起民事法律后果的行為。（2）民事法律行為與事實行為的核心區別在于行為中是否存在產生民事法律關系的意圖。具備這種意圖，該行為構成民事法律行為；反之，則構成事實行為。民法上區別民事法律行為與事實行為，其主要目的在于區別其行為的生效要件。（3）無論民法上的法律行為還是事實行為，都能產生一定的法律效果，因此，它們都屬于法理學意義上的法律行為。五、論述題構成法律行為的內在要素是什么？法律行為的內在要素主要包括行為主體的行為意志和認知能力。（1）行為意志行為意志是指人們基于需要、在動機的支配下為達到一定目的而實施行為的心理狀態。行為意志包括三個層次：需要、動機和目的。人的行為是由需要引起的，需要是促使動機形成、激勵行為產生的最基本力量。目的作為行為意志的一個層次，是指行為者預想達到并力求實現的某種目標和結果。對于行為主體來說，他的任何一個行為都是出于一定的目的。在法律行為的結構中，目的構成行為的靈魂。目的給予行為以規定性，并指引著行為的方向和路線。目的與動機是兩個既有聯系又有區別的概念。其聯系主要表現為：目的和動機都是人們進行活動的精神力量，是行為過程中緊密相連的兩個環節。它們的區別在于：首先，二者的側重點有所不同。目的側重于行為的結果，動機側重于行為的起因，其次，二者的形成不同。目的的形成肯定是自覺的，而動機的形成可能是自覺的，也可能是自發的，（2）認知能力認知能力簡單地說就是行為主體對自己行為可能產生的結果和法律意義的認識。在行為過程中，認知的作用主要在于對行為進行判斷和選擇。具備認知能力的行為主體在判斷的基礎上，通過選擇以決定如何做出行為。人的認知能力的有無和水平的高低直接影響行為的法律意義，特別是法律責任的承擔。）如果一個人缺乏認識和判斷行為后果和行為意義的能力，那么他的行為就不可能構成法律行為，就不會產生法5法理學考試參考資料律效果。法律上，正是根據認知能力的有無和強弱，將作為行為主體的自然人劃分為完全行為能力（責任能力）人、限制行為能力（責任能力）人和無行為能力（責任能力）人。具有不同行為能力的人，其法律行為的效果大相徑庭，法律責任的承擔亦有區別。第七章法律責任三、名詞解釋1.所謂過錯責任，是指以存在主觀過錯為必要條件的法律責任，換言之，即承擔責任以其行為有主觀過錯為前提的一種責任。2.法律責任是指因損害法律上的義務關系所產生的對于相關主體所應當承擔的法定強制的不利后果。四、簡答題1.簡述法律責任對于法律實施的意義。（1）從法律規范的邏輯結構上看，法律責任的規定是使法律具有操作性和有效性的關鍵所在。（2）從法律的規范功能看，法律責任具有保證法律目的實現的功能。（3）從法律實施主體角度看，追究法律責任是執法機關和司法機關主要的法律活動，也是立法機關的重要內容。2.在我國的法律規定中，法律責任的免除有哪些條件與情況？（1）時效免責。（2）不訴免責。（3）自首、立功免責。（4）補救免責。（5）協議免責或意定免責。（6）自助免責。（7）人道主義免責。3.簡述法律責任的特點。3.法律責任是社會責任的一種，它與其他社會責任(如政治責任、道義責任等)有密切聯系，但是法律責任與其他社會責任有原則的區別，法律責任的特點在于：第一，法律責任首先表示一種因違反法律上的義務關系而形成的責任關系，即主體Ａ對主體Ｂ的責任關系。第二，法律責任還表示一種責任方式，即承擔或追究否定性、不利性后果。第三，法律責任具有內在邏輯性，即存在前因與后果的邏輯關系。第四，法律責任的追究和執行是由國家強制力實施或者潛在保證的4.試述法律責任于法律制裁的關系法律責任與法律制裁具有密切的聯系，前者是后者的依據與原因，后者是前者的必然結果。首先，是否對主體進行法律制裁取決于其是否負有法律責任，如果主體的行為不構成責任就不能對其進行制裁；其次，法律制裁的性質應當與法律責任的性質相適應，例如，對于民事責任主體只能實施民事制裁而不能實施刑事制裁；再次，法律制裁的范圍、程度、方式及期限都應依照法律責任的相應內容確定，不能對主體實施與其應當承擔的法律責任不符的制裁手段五、論述題試述法律責任的構成要件法律責任的構成要件是指構成法律責任的各種必須具備的條件或必須符合的標準，它是國家機關要求行為人承擔法律責任時進行分析判斷的標準。根據違法行為的一般特點我們把法律責任的構成要件概括為：主體、過錯、違法行為、損害事實和因果關系五個方面。法理學考試參考資料(一)主體，即責任主體，指違法主體或者承擔法律責任的主體。(二)過錯，即承擔法律責任的主觀故意或者過失。(三)違法行為(參見違法行為部分)。(四)損害事實，即受到的損失和傷害的事實，包括對人身的、對財產的、精神的(?或者三方面兼有的)以及政治影響的損失和傷害。(五)因果關系，即行為與損害之間的因果關系。第八章立法原理三、名詞解釋1.法典編纂是有法律創制全的國家機關將現在的法律規范進行分類、協調、整理、廢止、修改和補充，最終形成一個統一的法典的一項活動。2.法的創制是指有法的創制權的國家機關或經授權的國家機關在法律規定的職權范圍內，依照法定程序進行的制定、補充、修改和廢止法律以及認可法律的一項專門性活動。法律的創制也可以稱為“法的創立”、“法的制定”。3.立法體制，又稱為法律創制體制，是指有關法的創制的權限劃分所形成的制度和結構，它既包括中央和地方關于法的創制權限的劃分制度和結構，也包括中央國家機關之間及地方各國家機關之間關于法的創制權的劃分制度和結構。法律創制體制解決的是如何分配國家立法權的問題。四、簡答題1.簡述我國全國人大及其常委會的法律創制程序主要分為哪幾個階段。（1）法律議案的提出。（2）法律草案的起草。（3）法律草案的審議。（4）法律草案的表決。（5）法律的公布。2.簡述法典編纂的條件。法典編纂是一種法的創制活動。它如同創制一部新的法律一樣，需要具備一定的條件才能進行。這些條件主要有：（1）在編纂法典之前，要有一定數量的、同類的規范性法律文件存在，并且這些規范性法律文件中的一些或一部分已不能適應發展了的社會情勢和需要；（2）社會關系的發展需要用統一的法典來對每個權利主體的行為進行規范和調節。（3）從事法典編纂工作的人(立法者)具有編纂法典所需要的基本立法技術。（4）要有編纂法典的法定職權或授權，且應有較為完善的不同于立法程序的法典編纂程序。五、論述題“一個國家、一個社會，沒有法律，不實行法治,是無法存在的，也沒有其他手段可以完全代替法制的功能與作用。反之，有了法律或法治，也不能完全代替其他社會控制手段的功能與作用。所以，社會沒有法律是萬萬不能的，但法律也不是萬能的。”試對這段話進行評析。（沒有固定答案。以下是基本的得分點）：第一，法律只是眾多社會調整方法的一種。第二，法律的作用范圍不是無限的，也并非在任何問題上都是適當的。第三，法律具有滯后性。第四，法律的非自足性。第五，法律可能會導致個別非正義。第九章司法原理三、名詞解釋法理學考試參考資料1.法的適用，通常簡稱為“司法”，是法的實施的重要方式之一。法的適用是指國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。在我國，司法機關是指人民法院和人民檢察院。2.法律監督是指一切國家機關、社會組織和公民對各種法律活動的合法性依法所進行的監察和督促，這是廣義的法律監督。狹義的法律監督專指有關國家機關依照法定職權和法定程序，對立法、執法和司法活動的合法性所進行的監察和督促。3.執法有廣義和狹義兩種理解和涵義。廣義的執法是指一切執行法律的活動，包括國家行政機關、司法機關及其公職人員，依照法定職權和程序，貫徹執行實施法律的活動。狹義的執法概念，僅指國家行政機關及其公職人員依照法定職權和程序，貫徹執行法律的活動，謂之為“行政執法”。四、簡答題（1）行政權在運行時具有主動性，而司法權則具有被動性。（2）行政權在它面臨的各種社會矛盾面前，其態度具有鮮明的傾向性，而司法權則具有中立性。（3）行政權更注重權力結果的實質性，但司法權更注重權力過程的形式性。（4）行政權在發展與變化的社會情勢中具有應變性，司法權則具有穩定性。（5）行政權具有可轉授性，司法權則具有專屬性。（6）行政權主體職業的非法律性，司法主體職業的法律性。（7）行政權效力的非終極性，司法權效力的終極性。（8）行政權運行方式的非交涉性，司法權運行方式的交涉性。（9）行政權的管理關系存在官僚層級式的服從性，司法權的管理關系上則是非服從性的權力。（10）行政權的價值取向具有效率優先性，司法權的價值取向具有公平優先性。2.法律程序對司法權的約束主要作用表現在哪些方面？第一，法律程序是限制審判權的重要機制。第二，法律程序是法官進行理性選擇的有效措施。第三，法律程序還是判決結論成立和產生實效的前提。第四，法律程序是法院解紛效率的保證。五、論述題論述法的適用的基本原則。法的適用過程中必須遵循的基本準則主要有下列幾項：（一）．司法法治原則這條原則通俗地說就是“以事實為根據，以法律為準繩”。（二）．司法平等原則這條原則通俗地說就是“公民在法律面前一律平等”。（三）．司法權獨立行使原則司法權獨立行使原則要求國家的司法權只能由國家的司法機關統一行使，其他任何組織和個人都無權行使此項權力；要求司法機關行使司法權只服從法律，不受其他行政機關、社會團體和個人的干涉；要求司法機關行使司法權時，必須嚴格依照法律規定和法律程序辦事，準確適用法律。在我國，法官受到來自個方面的監督，有來自黨的監督、來自人大的監督、來自上級的監督、來自其他國家機關的監督、來自人民群眾的監督。這是違背司法權的性質的，試想：（1）在眾目睽睽之下，法官如何從容、理性的進行審判；（2）許多人認為，我國法官素質偏低，所以要監督，解決這個問題不是靠監督，而是靠抬高進入法官隊伍的門檻（我國從2002年開始的司法統一考試就是其中的一個措施），反過來說，你怎么就可以保證去監督的人是可靠的呢。西方法治國家的成功經驗是：要想成為法官比登天還難，但既然成為法官，人們就像對待神那樣尊敬你；法官的地位是超然的，從來不受到任何無端的監督，只有議會可以彈劾法官，也恰恰是這個最不受監督的地方，產生的腐敗最少。（四）．司法責任原則法理學考試參考資料司法責任原則，是指司法機關和司法人員在行使司法權過程中侵犯了公民、法人和其他社會組織的合法權益，造成嚴重后果而應承擔的一種責任制度。我們現實中采用的“錯案追究制”，其初衷是好的，但由于沒有考慮到很多東西，是這個制度在現實中走了行，別的不說，就提一點：法官為了逃避責任，什么案子都問上級法院的意見，也就是說，所判的案子都是按上級法院的意思辦的，那么，我們想一想，當事人要上訴的話就沒有任何意義。第十章法律程序三、名詞解釋1、法律規定的人們從事法律行為時必須遵守的過程、方式和手續，它是對法律行為的形式要求，是實現實體權利義務的合法方式和必要條件。2、正當程序是一種為了限制恣意，通過角色分派與交涉而進行的、具有高度職業自治的理性選擇的活動過程。四、簡答題1、正當程序對于法治的普遍意義有哪些？（1）（2）（3）（4）（5）正當的法律程序是權利平等的前提。正當的法律程序是權力制衡的機制。正當的法律程序是解紛效率的保證。正當的法律程序是權利實現的手段。正當的法律程序是法律權威的保障。2.為什么說法律程序具有相對獨立的？（1）法律程序的合理性有其自身的評判標準。（2）程序具有獨立的可信度。（3）程序法發展的穩定性和延續性。（4）程序傳統可自成一派。（5）可能相對落后或超前。3、簡述一般法律程序的特點。（1）法律程序是針對特定的行為而做出要求的。（2）法律程序是由時間要求和空間要求構成的。（3）程序具有形式性。五、論述題1.試述正當程序特征與要素？沒有固定答案。但以下要點是得到10分基本分所必要答到的（一）正當程序的特征1、角色分化2、有意識的阻隔3、直觀的公正4、意見交涉概而言之，正當程序是一種為了限制恣意，通過角色分派而進行的、具有高度職業自治的理性選擇的活動過程。（二）正當程序的要素1、對立面2、決定者3、信息4、對話5、結果第十一章法律淵源法理學考試參考資料三、名詞解釋1、法律淵源，是指具有不同來源、具有不同法律效力的法的外在表現形式。2、規范性法律文件的規范化是指立法主體應以統一的規格和標準制定和修改各種形式的規范性法律文件，使一國屬于法律淵源的各種規范性法律文件成為效力等級分明、結構嚴謹、協調統一的整體。3、法的溯及力是指新法對它生效前所發生的事件和行為可否加以適用的效力。四、簡答題1.簡述規范性法律文件的系統化？規范性法律文件的系統化，是指采用一定方式，對已經制度的規范性法律文件進行整理、歸納和加工，使其系統化的活動。規范性法律文件系統化的方法：（1）法規清理，又稱法規整理，是指有關國家機關按照一定程序，對一定時期和范圍的規范性法律文件加以審查，并重新確定其法律效力的活動；（2）法規匯編，又稱法律匯編，是指在不改變法規內容的前提下，將規范性法律文件按涉及問題的性質或按發布時間的先后順序予以排列，匯編成冊；（3）法典編纂，是指對屬于某一部門法的全部法律規范進行審查、修改、補充，并編制新的系統化的法典的活動。五、論述題1.根據你的理解，談談原始習慣與法有何不同？沒有固定答案。但以下要點是得到基本分所必要答到的：（1）（2）（3）（4）（5）（6）第十二章法律解釋三、名詞解釋1.法律解釋，指對實定法規范性含義的闡明。2.在國外，司法解釋是指作為裁判機關的司法機關在法律適用過程中就個案所涉及的問題而對有關的規范性法律文件所進行的解釋。在我國的司法實踐中，則主要是指最高人民法院和最高人民檢察院分別針對審判和檢察工作中出現的法律具體適用問題所進行的解釋。3.立法解釋（狹義）一般是指全國人大常委會對憲法、全國人大以及其本身所制定的法律所進行的解釋。四、簡答題1、試述法律解釋的必要性？（1）法律是概括的、抽象的，只有經過解釋，才能成為具體行為的規范標準（2）法律具有相對的穩定性，只有經過解釋，才能適應不斷變化的社會需求（3）人的能力是有限的，只有經過不斷的解釋，法律才能趨于完善。2.實質推理的適用范圍或者作用是什么？（1）當法律無明文規定時，彌補法律漏洞。（2）當被適用的法律規定含糊時，推演法律合理語義。（3）當被適用的法律規定相互抵觸或者存在競合時，確定或者選擇其中的合理規則。二者產生的方式不同二者體現的意志不同二者調整的內容不同二者的根本目的不同二者適用的范圍不同二者實施的方式不同法理學考試參考資料（4）當被適用的法律規定違背法律客觀目的時，規避不合理的法律。3.3.請列舉四種最主要的法律解釋方法，并對它們作一簡要說明。從中選四并有簡要解釋即可（1）語義解釋或文字解釋或者語法解釋或者文理解釋。（2）（3）（4）（5）（6）（7）（8）（9）論理解釋或者體系解釋或者邏輯解釋歷史解釋或者立法者原意解釋目的解釋類推解釋當然解釋擴張解釋限縮解釋社會學解釋（10）比較法解釋（11）合憲性解釋4.抽象法律解釋與具體法律解釋的區別？抽象法律解釋是指法定國家機關的一種專門活動，其目的是通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性活動，它具有立法性質。具體法律解釋是指在具體個案的司法裁判活動中，法官通過具體說明法律的含義而將法律適用于具體個案事實的解釋性活動，它是司法性質的。可見它們在解釋主體、目的、過程與性質都存在差別。五、論述題1.法律的運用離不開法律的解釋，那么我們應該如何妥當運用各種法律解釋的方法?試談談你的看法？答題要點：第一，法律解釋應該首先從文理解釋開始，并將其作為所有解釋的基礎。第二，如果文理解釋能夠得出明確的結論，法律解釋就到此為止。第三，如進行文理解釋得出復數的解釋結果，則開始采用論理解釋或體系解釋，繼而采用歷史解釋的方法，以探求法律規范的意旨；在意旨確定的前提下，繼續適用擴張解釋，限縮解釋或當然解釋，探查法律的意義內容；如果仍舊不能澄清法律的意義，則進一步做目的解釋，探求立法目的，或者在上述方法已經初步確立法律的意義，再作目的解釋，檢查是否符合立法的目的；而在法律規范意義內容確定之后，再做合憲性解釋，以審查是否符合憲法的基本價值。第四，如果采用上述解釋方法還是無法確定解釋結論，則可以進一步適用比較法解釋和社會學解釋；第五，論理解釋、比較法解釋或社會學解釋的結果與文理解釋結果相抵觸時，在不超出法律文義可能的范圍時，以文理解釋以外的解釋（如論理解釋、比較法解釋、社會學解釋）為準；第六，解釋后存在相互抵觸的解釋命題，但各命題均符合法律意義，此時可進行利益衡量或價值判斷，從中選出具有倫理正當性的命題，作為解釋結論。第十三章法律推理三、名詞解釋1.法律推理是指以法律與事實兩個已知的判斷為前提運用科學的方法和規則為法律適用結論提供正當理由的一種邏輯思維活動。2.形式推理是指解決法律問題時所運用的演繹方法、歸納方法和類推方法。3.演繹推理是由一般到特殊的推理，即根據一般性的知識推出特殊性的知識。其特點是結論寓于前提之中，或者說結論與前提具有蘊涵關系，所以它又是必然性的推理。只要前提真實，推理形式正確，結論就是必然真實的。演繹推理主要表現為三段論推理。法理學考試參考資料4．所謂三段論是由三個直言判斷組成的演繹推理，它借助于一個共同的概念把兩個直言判斷聯結起來，從而推出一個直言判斷的推理，它包括大前提、小前提和結論三部分。5.歸納推理是從個別事物或現象的知識推出該類事物或現象的一般原則的推理。6.類比推理是指根據兩個或兩類對象某些屬性相同從而推出它們在另一些屬性方面也可能存在相同點的推理。7.法律適用中的辯證推理又稱實質推理，它是指這樣一種情形：當作為推理的前提是兩個或兩個以上的相互矛盾的法律命題時，借助于辯證思維從中選擇出最佳的命題以解決法律問題。四、簡答題1.試述法律推理的特征。1.第一，它是法律適用中的一種思維活動。第二，以法律與事實為兩個已知的判斷，即作為推理的前提。第三，運用多種科學的方法和規則進行。第四，其目的是為法律適用結論提供正當理由。第五，它是以法律為推理對象，首先對法律進行推理、選擇和辨別論證。2.簡述辯證推理的特點。2.第一，辯證推理是法官面臨兩個或兩個以上相互矛盾的命題時所進行的選擇過程。第二，辯證推理的作用主要是為了解決因法律規定的復雜性所引起的疑難問題。第三，辯證推理是法官的主觀辯證法對法律或案件客觀事實的辯證關系的認識的推出過程，它必須建立在事物的辯證法的客觀基礎之上。第四，辯證推理是法官經過對具體事物的矛盾運動的研究而作的較長的復雜的推出過程。3.實質推理的適用范圍或者作用是什么？3.（1）當法律無明文規定時，彌補法律漏洞。（2）當被適用的法律規定含糊時，推演法律合理語義。（3）當被適用的法律規定相互抵觸或者存在競合時，確定或者選擇其中的合理規則。（4）當被適用的法律規定違背法律客觀目的時，規避不合理的法律。五、論述題1.試從疑難案件（針對法官的法律推理而言）的發生原因出發論述實質推理。1.第一，實在法的局限性與案件事實的非常規性是形成疑難案件（針對法官的法律推理而言）的根本原因。實在法的局限性一般有四種：（1）法律語言的模糊性；（2）法律規范之間相互沖突；（3）法律空白或者漏洞；（4）明顯反正或不科學的法律規范。由于實在法的局限性與案件事實的非常規性兩者之間的相互作用，導致了作為法律推理的兩個前提的不確定性。因此法官必須對作為三段論推理大前提的法律本身進行重新確定，法官在這一過程中使用的推理形式不一定局限于嚴格的形式邏輯。這種推理是針對案件所涉的實質內容進行價值判斷的有效性證明，因而可稱為實質推理、辯證推理、實踐推理。第二，法律適用中的實質推理是指：當推理的前提是兩個或兩個以上的相互矛盾或者競爭的法律命題時，法官借助于辯證邏輯從中選擇出最佳的命題以解決法律疑難。實質推理是結合了司法直覺、知識與形式推理的復雜推理過程。第三，實質推理的作用和應用范圍：（1）（2）（3）當被適用的法律語言模糊時，推演法律合理語義；當被適用的法律規范之間相沖突時，確定或者選擇其中的合理規則；當法律無明文規定時，彌補法律漏洞；法理學考試參考資料（4）當被適用的法律規定違背法律客觀目的時，規避不合理的法律。第四，實質推理與價值判斷之間密切相融，如何進行實質推理中價值判斷的理性證立有三種基本的理論取向：法律淵源理論、法律解釋理論、法律論證理論。2.試從辯證推理適用的范圍出發分析辨證推理出現的原因。(1)辯證推理適用的范圍：A、對案件事實及其法律后果法律沒有明文規定，且對如何處理此案存在不同以至矛盾的理由。B、法律雖然有規定，但它的規定是原則和模糊的，以至可以根據同一規定提出兩種或多種對立的處理理由。C、法律規定就是矛盾的，即存在著兩種互相沖突的法律規定。D、法律雖然有確定規定，但由于新情況的出現，適用這一規定在社會后果上具有嚴重的不合理性。(2)辯證推理出現的原因是法律的漏洞、法律的模糊、法律的沖突、法律的不良。統一起來講就是法律的不確定性。而法律不確定性的根源則在于塑造法律的社會生活本身是復雜多變化的。第十四章法律歷史三、名詞解釋1.法系是依據法律的歷史淵源和傳統以及由此形成的不同存在樣式和運行方式，而對現存的和歷史上存在過的各種法律制度所做的分類。2.法律移植是指現成的可用來表征同時代（共時性）的國家間相互引進和吸收法律這種實踐的術語。3.大陸法系也稱羅馬法系、民法法系、法典法系等，是指以古羅馬法為基礎，以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的法律，以及在其法律傳統的影響下而仿照它們而制定的各國法律體系的總稱。4.英美法系又稱普通法系，是承襲英國中世紀的法律傳統（即以英國普通法為基礎）而發展起來的各國法律制度的總稱。四、論述題1.論述資本主義國家兩大法系的區別。1.資本主義國家的法律制度可以分為大陸法系和英美法系。大陸法系又稱羅馬法系，是承襲古羅馬法的傳統，仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。英美法系又稱英國法系、普通法系和判例法系，是承襲英國中世紀的法律傳統（即以英國普通法為基礎）而發展起來的各國法律制度的總稱。兩者的主要區別包括以下幾個方面：第一，法律淵源的不同。大陸法系具有制定法的傳統，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被作為正式法律淵源(除行政案件外)，對法院審判無約束力。而英美法系具有判例傳統，判例法為其正式法律淵源，即上級法院的判例對下級法院在審理類似案件時有約束力。第二，法律結構的不同。大陸法系的一些基本法律一般采用系統的法典形式，而英美法系一般不傾向法典形式，其制定法一般是單行的法律和法規。第三，法官的權限不同。大陸法系強調法官只能援用成文法中的規定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制，故法官只能適用法律而不能創造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且，也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內創造法律。第四，訴訟程序的不同。大陸法系傾向于職權主義，即法官在訴訟中起積極主動的作用，英美法系傾向于當事人主義，即控辯雙方對抗式辯論，法官的作用是消極中立的。此外，兩大法系在法律分類、法律術語、法學教育、司法人員錄用和司法體制等方面，也有許多不同之處。法理學考試參考資料2.從正義女神的“蒙眼布”與包青天的“天眼”這個不同的形象設計，談談你對中西法文化傳統的認識。沒有固定答案。但以下要點是得到基本分所必要答到的：（1）實體正義與程序正義、實質正義與形式正義的觀念及其彼此關系。（2）正義女神的“蒙眼布”對形式正義、程序正義的象征意義，以及由此表現出西方法文化傳統重視形式正義與程序正義的特點。（3）包青天的“天眼”對實質正義、實體正義的象征意義，以及由此表現出中國法文化傳統重視實質正義、實體正義的特征。（4）上述兩種法文化傳統形成的基本原因以及各自利弊。第十五章法治原理二、名詞解釋1.法治國家，簡單地說，就是指主要依靠正義之法來管理國家與管理社會從而使權力與權利得以合理配置的社會狀態。2.法治這一概念包含五方面的含義：一種宏觀的治國方略；一種理性的辦事原則；一種民主的法制模式；一種文明的法律精神；人類文明的標志之一；一種理想的社會狀態。三、簡答題1.法律有哪些局限性？（1）法律只是眾多社會調整方法的一種。（2）法律的作用范圍不是無限的，也并非在任何問題上都是恰當的。（3）法律的滯后性。（4）法律的非自足性。（5）法律可能會導致個別非正義2.法治對法律的內在品性要求有哪些？2.（1）法律的普遍性（2）法律為公眾知曉（3）法律不溯及既往（4）法律明確（5）法律無內在矛盾（6）法律穩定（7）法律可循3.法治國家有哪些優點？3.第一，吸收并突出了“善法之治”這一法治的基本前提問題；第二，它從“治國方略”到“社會狀態”，說明了建設法治國家的過程性，表述了手段與目的、形式與實質的關系；第三，它能夠說明法治國家中的核心問題，也是實質問題──權力與權利的合理配置關系。4.法治國家的形式標志是什么？4.第一，完備的法律體系；第二，嚴格的行政執法制度和公正的司法制度；第三，正當法律程序的設定和執行；第四，法律職業共同體的形成。5.法治國家的實質標志是什么？5.第一，法律與政治關系的理性化制度；第二，權力與責任關系的理性化制度；第三，權力與權利關系的理性化制度；第四，權利與義務關系的理性化制度。6.法治的體制性要求有哪些？法理學考試參考資料6.第一、立憲主義；第二、法律高于政府；第三、獨立的司法部門。四、論述題1.根據所學的法治原理，結合自己對社會生活的體驗與觀察，假設你是國家領袖，你會為中國的法治建設做什么？沒有固定答案。但首先要能夠對法治原理的各個方面：（1）法治的一般含義；（2）法治的基本精神和基本要求；（3）法治的局限性與社會代價；（4）法治國家的標準等有基本論述才能得到基本分。能夠結合自己的生活體驗、觀察，對中國國情提出準確洞察，并以此為前提結合上述法治原理對中國法治建設提出合理建議和措施的可得滿分。第十六章法律職業三、名詞解釋是指以律師、法官、檢察官為代表的，受過專門的法律專業訓練，具有嫻熟的法律技能與嚴格的法律倫理的法律人所構成的自治性共同體。四、簡答題1.簡述法律職業的特征。（1）法律職業或法律家的技能以系統的法學理論或法律學問位基礎，并不間斷地培訓、學習和進取。（2）法律職業或法律家專職從事法律活動，具有相當大的自足性或自治性。（3）法律職業形成法律家集團，其內部傳承著職業倫理，從而維系著整個團體的成員以及團體的社會地位和聲譽。（4）加入法律職業將受到認真考查，通常須獲得許可證。2.法律職業思維有哪些特點？（1）通過程序進行思考（2）遵循向過去看的習慣，表現得較為穩妥，甚至保守（3）注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素（4）法律思維追求程序中的“真”，不同于科學中的求“真”（5）判斷結論總是非此即彼，不同于政治思維的“權衡”特點五、論述題1.請論述法律人除了應具備法律職業特有的“德”之外，還需要具備什么樣的“才”（法律職業技能）？為什么？1.沒有固定答案。但首先要對法律職業技能的四個方面要有基本論述：（1）法律職業的語言技能；（2）法律職業的思維能力；（3）法律職業的專業知識；（4）法律職業的專業技術。并在此基礎上對這些職業技能對法律人從事職業活動的重要性作基本論述。2.試述法律職業素質的基本內容。法理學考試參考資料2.法律職業素質是法律共同體成員所應具備的基本職業素質，它主要包括職業語言、職業知識、職業思維、職業技術、職業信仰和職業道德這幾個方面，前四者構成法律事業技能，后兩者構成法律職業倫理。法律職業語言：法律職業語言是一種特殊的語言，其中有兩部分術語，一是來自法學理論的法學術語。一是來自制定法規定的法律術語。法律職業語言的特征是法律人能夠用法律術語與法學術語對各種法律問題進行觀察、思考與判斷。法律職業思維：是法律人在法律實踐中運用的特殊思維方式，它有自己的特點，比如借助于法律概念進行觀察與思考、通過程序進行思考、遵守“向過去看”的教義式思考、注重邏輯與情理的平衡、強調程序中的真實等。法律職業知識：法律職業知識有兩部分構成，一是制定法中的關于規則的知識，二是法學中關于原理的知識，兩者是相互補充的。法律職業技術：法律人在法律實踐于用于處理實踐法律問題的專業技巧，它包括法律解釋技術、法律推理技術、法律程序技術、證據運用技術、法庭辯論技術等。法律職業信仰：它是法律人共同的精神追求，其核心是對法治的精神追求。其內容主要有規則至上、權利本位、程序正當、權力控制等。法律職業倫理：是法律人所共享的由法律活動的特征所決定的特殊道德標準。比如法官在程序不得當事人有同情心，又如律師明知委托人罪惡重大卻不得因此拒絕